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Un mundo en movimiento: reflexiones sobre la migración internacional y la soberanía de los Estados en el DIDH y en Colombia

María Teresa Palacios Sanabria*

Introducción

La realidad migratoria es imposible de omitir para los Estados a nivel mundial. Si la planteamos desde el punto de vista histórico, ha sido una constante para la humanidad y crucial para procesos de conformación, conquista y colonización de los Estados. En épocas remotas se sensibilizaba a los Estados vecinos sobre la necesidad de que se predicara la solidaridad y hospitalidad entre los pueblos; basta con remitirse a las consideraciones de uno de los padres del derecho internacional, Francisco de Vittoria, quien invocaba y defendía el ius migradi como un derecho natural de las personas.¹

A pesar de esto, con el paso de los años la consolidación de los Estados y la defensa de las fronteras, los países redefinen el concepto de territorialidad y crean instituciones jurídicas como la nacionalidad y la ciudadanía, que buscan restringir no solo el acceso a los territorios sino a los derechos que de manera evolutiva se van reconociendo en sus ordenamientos internos. Es así como en la actualidad nos enfrentamos a la paradoja de que en un mundo cada vez más globalizado, en el que se predica la libre circulación de información, mercancías y capitales,² se restringe de manera cada vez más fuerte la libre circulación de las personas. Lo anterior se traduce en una contradicción normativa que encuentra sus raíces en la defensa de unos de los pilares esenciales del derecho internacional, este es, el respeto por la soberanía de los Estados y la autodeterminación de los pueblos, que para el caso concreto de análisis está representado en la discrecionalidad con la que los países configuran los elementos de su política migratoria y la aplican a los extranjeros. En este sentido, el escrito abordará, en una primera parte, el conflicto entre el cumplimiento de los derechos humanos de los migrantes y la soberanía de los Estados en el marco del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), en una segunda, se revisarán algunas de las medidas que ha adoptado el Estado colombiano en ejercicio de soberanía para dar tratamiento a la realidad migratoria actual. Por último, planteará algunos retos y conclusiones sobre el tema.

Dado que este trabajo es un resultado parcial derivado del proyecto de investigación titulado “Diagnóstico regional de la migración en Colombia con enfoque de derechos humanos 2014-2018”, se empleó una metodología cualitativa, que consistió en el análisis de fuentes documentales sobre el estado del arte que a nivel de DIDH se debe considerar a efectos de acatar el marco de las obligaciones derivadas de los tratados y, asimismo, lograr ejercer la potestad soberana que estos ostentan en la estructuración de la política migratoria. La investigación también realizó mesas de trabajo en las que se convocaron a las instituciones del Estado encargadas de desarrollar medidas para la atención de la población migrante, organizaciones internacionales, organizaciones sociales de apoyo a la población y academia, con el propósito de validar la efectividad de las medidas de emergencia adoptadas por el Gobierno colombiano para gestionar la migración.

3.1. La soberanía de los Estados: pilar fundamental para la comprensión del derecho internacional

El principio de soberanía de los Estados aplicable desde el propio tratado de Westfalia y vigente incluso hasta la Primera Guerra Mundial, define que las relaciones internacionales de los Estados se producen desde una esfera política en el seno de la independencia; de este modo, el derecho internacional tradicional se desarrolla como un mínimo jurídico necesario para regular las relaciones de coexistencia y cooperación entre Estados soberanos, los cuales despliegan sus actuaciones de manera descentralizada³ y autónoma, por no existir mayor poder que el instituido dentro de sus territorios mediante sus propias normas jurídicas. En este escenario, existe un ilimitado margen de actuación para los Estados que les permite no solo decidir el ámbito de los derechos y de las obligaciones de los nacionales de su Estado, sino que este efecto se hace extensivo a toda aquella persona que se encuentre sometida a su jurisdicción; esto incluye a los extranjeros.

No puede olvidarse que entre los rasgos característicos de los clásicos Estados independientes que sustentan parte de su existencia en la soberanía, debe aludirse al voluntarismo, en la medida en que las normas se derivan de la voluntad expresa o tácita de los Estados; al relativismo, entendido como la necesidad de que el Estado participe o reconozca la norma jurídica para poder predicar de allí algún efecto jurídico a su cargo; la neutralidad, dado que se aspira a que las normas del derecho internacional estén desprovistas de toda inspiración ideológica y axiológica; por último, el positivismo toda vez que el derecho internacional se concibe como un conjunto de normas jurídicas que supera las reglas morales o meramente aspiracionales.⁴

Como se puede notar, en este escenario rígido de aplicación de la norma internacional de manera exclusiva para los Estados, se excluye por completo a la persona humana y en consecuencia se omite consideración alguna a los derechos humanos. Es ilustrativa la afirmación del profesor Lassa Francis L. Oppenheim, quien afirma que “los llamados derechos humanos no solo no gozan sino que no pueden gozar de protección alguna por parte del derecho internacional, ya que este regula únicamente las relaciones entre los Estados y no puede reconocer derechos a los individuos”.⁵

Asimismo, para comprender el impacto de la soberanía en la concepción clásica de los Estados, resulta útil referir las palabras del representante de la Alemania nazi en el procedimiento de una queja de un judío presentada ante el Consejo de la Sociedad de Naciones, en la que se afirmó: “Somos un Estado soberano y lo que ha dicho este individuo no nos concierne. Hacemos lo que queremos de nuestros socialistas, de nuestros pacifistas, de nuestros judíos y no tenemos que soportar control alguno ni de la humanidad ni de la Sociedad de Naciones”.⁶

La anterior afirmación evidencia el exceso con el que puede ser interpretada la soberanía de los Estados y el riesgo de que a favor de su defensa se puedan exacerbar sentimientos nacionalistas que menoscaban y casi que anulan los derechos de las personas. En la actualidad leer este tipo de fragmentos resulta escandaloso; una de las lamentables concepciones que se tiene sobre la migración se sustenta en argumentos similares a los expuestos en las guerras mundiales, pues se considera que las necesidades de los migrantes son un asunto de exclusiva incumbencia de los Estados de origen y se desechan y olvidan los postulados y la utilidad del derecho internacional como mecanismo de cooperación no solo en la esfera económica, sino humana. Los judíos de estos tiempos son los migrantes, que vagan por el mundo en busca de la garantía de sus derechos y son repudiados, devueltos, expulsados y deportados como mercancías inútiles por representar cargas económicas presuntamente insostenibles para los Estados. De este modo se actualiza la aplicación del planteamiento que con estas personas los Estados de destino pueden hacer lo que dispongan dentro de su amplia discrecionalidad y reserva.

Es así como el rango de disfrute de los derechos de los extranjeros, y en consecuencia la política migratoria adoptada por un país, será un reflejo de la concepción que su sociedad y sus gobernantes tengan sobre ella. De este modo, podrá ser vista como una oportunidad en términos demográficos, económicos y de desarrollo o por el contrario ser percibida como una problemática que debe ser resuelta desde la perspectiva de la seguridad nacional y la defensa de las fronteras.

3.2. La transformación de la soberanía a partir del proceso de humanización del derecho internacional

Si bien el proceso de humanización del derecho internacional fija su punto de partida con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, como se señalará más adelante, el proceso de cambio de este sector del ordenamiento tuvo unas transformaciones anteriores que, en efecto, contribuyeron al posterior reconocimiento de los derechos bajo la titularidad de las personas. Dichos procesos son identificados como la institucionalización de la sociedad internacional y la socialización de las estructuras normativas existentes.

El primero de ellos, en las palabras del profesor Carrillo Salcedo, es el resultado del surgimiento de las organizaciones internacionales del orden universal y del orden regional, partiendo de la Sociedad de Naciones.⁷ No obstante, este proceso se ve fortalecido con el advenimiento de la Organización de las Naciones Unidas,⁸ el Consejo de Europa,⁹ la Organización de Estados Americanos¹⁰ y en un proceso un poco más reciente la Unidad Africana.¹¹ Si bien los aporte de la ONU han sido más que significativos en el reconocimiento de los derechos y en la adopción de tratados no solo generales sino sectoriales para la protección de los derechos, las organizaciones del orden regional han sido aquellas que han fortalecido la protección de estos, por contar en algunos casos con órganos jurisdiccionales que pueden comprometer jurídicamente la responsabilidad de los Estados de cara a la protección de los catálogos reconocidos en sus correspondientes sistemas.¹²

En lo que atañe a los derechos de los extranjeros para abordar la categoría conceptual más amplia e incluir allí a los inmigrantes,¹³ es claro que la indeterminación en la redacción de los derechos previstos en los tratados internacionales es aplicable a todas las personas. Sin embargo, existen normas particulares que buscan reforzar el ejercicio de los derechos de este tipo de individuos que se consideran vulnerables, como es el caso de la Convención internacional para la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y sus familias (en adelante CTMF).¹⁴

Otro de los elementos que trasforma la estructura clásica del DIP es el de socialización, entendido como el momento en que este cuerpo normativo comienza a regular relaciones humanas entre las personas y los Estados y se superan las simples relaciones interestatales que eran las tradicionales.¹⁵ Este último elemento comparte identidad con el proceso de humanización del derecho internacional.

Así, superada la Segunda Guerra Mundial se inicia un proceso que fragmenta la tradicional concepción del derecho internacional y el rol de los individuos como destinatarios. Se afirma que a partir de 1945 se da inicio a un proceso que aún no termina, conocido como la humanización del derecho internacional y la internacionalización de los derechos humanos. El tratado constitutivo de la Organización de Naciones Unidas, llamado también Carta de San Francisco, marca un hito importante en este sentido, toda vez que reivindica la condición humana y enaltece un valor desconocido en las regulaciones jurídicas hasta el momento: la dignidad humana. A partir del reconocimiento de este principio se deriva la responsabilidad de los Estados para respetar los derechos humanos que son reconocidos con posterioridad en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948¹⁶ y que marca el inicio del desarrollo progresivo de una serie de tratados internacionales que contemplan estas garantías.

Sobre el particular, el Instituto de Derecho Internacional adopta una importante resolución en la que se afirma que todos los Estados tienen la obligación de asegurar el respeto de los derechos humanos y que ningún Estado que viole dicha obligación podrá sustraerse a su responsabilidad internacional con el pretexto de que esta materia es esencialmente de su jurisdicción interna.¹⁷

De ahí que el respeto por el catálogo de derechos reconocido en un tratado y ratificado por un Estado de manera voluntaria sea un imperativo que establece una limitación al poder soberano y reivindica la dignidad de las personas.

3.3. La dignidad humana como límite a la soberanía del Estado

La dignidad humana es puesta de manifiesto en el esquema internacional a partir del tratado constitutivo de la Organización de las Naciones Unidas. De ahí en adelante, en la casi totalidad de los instrumentos se reconoce desde sus preámbulos para dar sustento al catálogo de los derechos que allí se contiene. El valor y principio de la dignidad humana es entendido como la existencia de una serie de atributos que el hombre posee por su propia naturaleza. Se trata de derechos que le son inherentes, y que lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por estar consagrados y garantizados.¹⁸

Debido a que el propio reconocimiento de la dignidad humana se vincula de manera inescindible con el proceso de humanización del derecho internacional, y también con el proceso de internacionalización, los derechos humanos dejan de pertenecer a la esfera exclusiva y excluyente de los Estados, pues son la expresión directa de la dignidad de la persona¹⁹ y en razón de esto los Estados deberán asegurar su respeto, por ser una obligación erga omnes.

En este sentido, para Gros Espiell todos los derechos humanos invocan una naturaleza común derivada de la necesidad del respeto integral de la dignidad humana,²⁰ lo que significa una transformación del orden internacional en la medida en que junto al clásico principio de la soberanía de los Estados ha aparecido otro principio constitucional del orden internacional contemporáneo: el de la dignidad intrínseca de todo ser humano.²¹ Dicho reconocimiento constituye la obligación de los Estados de hacer de dicho interés humano un principio de cooperación más concreto, más directamente accesible a la idea general de justicia.²²

A partir del desarrollo internacional de los derechos, los Estados deberán fomentar el diálogo entre su soberanía y el reconocimiento de los derechos de las personas; esto incluye a los extranjeros, razón por la cual las políticas migratorias deberán respetar un mínimo de garantías en cabeza de todas las personas. Sobre esto, la Declaración y programa de acción de Viena reconoce expresamente que “todos los derechos humanos tienen su origen en la dignidad y el valor de la persona humana y que este es el sujeto central de los derechos humanos y las libertades fundamentales, por lo que debe ser el principal beneficiario de esos derechos y libertades, y debe participar activamente en su realización”.²³

La evolución experimentada por el derecho internacional tras la proclamación de la dignidad de la persona en la Carta de las Naciones Unidas “ha traído consigo un retroceso espectacular de la competencia exclusiva de los Estados, y por tanto de su soberanía, en la medida en que el reconocimiento internacional de los derechos humanos ha sometido a los Estados a cumplir obligaciones internacionales que condicionan el ejercicio de su soberanía territorial, a pesar del carácter exclusivo de esta última”.²⁴

Es evidente que la proclamación de la dignidad en la Carta de la ONU ha constituido el punto de partida de un nuevo estándar de respeto y reconocimiento a los derechos humanos. Ha significado también un avance hacia el empleo de un lenguaje cada día más común que ha influido en las modificaciones de los ordenamientos internos de los Estados y propende de manera permanente por que se asuma una postura consecuente con las obligaciones que los Estados asumen en virtud de los tratados internacionales de derechos humanos y de las normas de derecho internacional general.

Con posterioridad a la Carta de San Francisco, la Declaración Universal de los Derechos Humanos fija las coordenadas de lo que deberá ser el desarrollo internacional de los derechos humanos; así, se apoya en cinco grandes valores que son replicados en los numerosos tratados tanto del orden universal como regional: la dignidad de la persona; la libertad; la igualdad y no discriminación; la solidaridad y la justicia social; y la paz, que no puede ser otro que el respeto efectivo de los derechos fundamentales de todo ser humano.²⁵

Si bien en varios tratados internacionales que buscan la protección de la persona se alude a la dignidad en términos muy similares a los contenidos en la DUDH y en la Carta de la ONU, el tratado internacional que por excelencia busca la protección de los derechos de los migrantes es la CTMF, que recoge en el preámbulo la totalidad de los tratados internacionales que constituían el núcleo duro del derecho internacional de los derechos humanos hasta la fecha de su adopción y reconoce que en este instrumento se tendrán en cuenta sus principios rectores.²⁶

En la CTMF se resalta el valor de la dignidad humana en varios de sus apartados y se toma como presupuesto para que sucedan los movimientos migratorios.²⁷ Pese a esto y a los reconocimientos internacionales, en la práctica la dignidad de las personas migrantes ha sido puesta en peligro, pues pese a que los derechos humanos han tratado de imponer una limitación a la soberanía de los Estados, muchas de las políticas migratorias se estructuran inclinando la balanza hacia este clásico principio y desconociendo los derechos de las personas, máxime si se trata de Estados que no han ratificado los compromisos contenidos en la CTMF.²⁸

Los aportes de la Conferencia mundial contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia,²⁹ más exactamente de la Declaración de Durban,³⁰ se han referido a este hecho y señalan que esta es una de las principales problemáticas en la actualidad, pues la xenofobia contra los no nacionales, en particular los migrantes, los refugiados y los solicitantes de asilo, constituye una de las principales fuentes del racismo contemporáneo y que las violaciones de los derechos humanos cometidas contra los miembros de esos grupos se producen ampliamente en el contexto de prácticas discriminatorias, xenófobas y racistas.³¹ Dicha circunstancia se relaciona de manera directa con la dignidad de las personas, y puede llegar a vincularse con la pertenencia a un grupo étnico.³²

La importancia de la dignidad humana y su estrecha relación con el principio de igualdad y no discriminación se resalta en algunos de los informes presentados por el Comité para la eliminación de la discriminación racial ante la Asamblea General de la ONU,³³ que resumen a su vez las valoraciones y recomendaciones que efectúa el comité en las Observaciones finales formuladas a los Estados.³⁴ A continuación se hará una mayor alusión a la importancia de la igualdad y a la prohibición de discriminación.

3.4. El principio de igualdad y no discriminación formula un reto para la soberanía de los Estados

El reconocimiento explícito de la dignidad de la persona a nivel normativo marca el inicio de un proceso de transformación en el orden internacional que crea una fisura en el principio de soberanía del Estado, pues los derechos humanos entran a cuestionar la potestad de los países en relación con las personas que están sometidas a su jurisdicción. De la mano de este principio básico, para el reconocimiento de los derechos humanos se encuentra también el reconocimiento del principio de igualdad y no discriminación.

Del mismo modo que la dignidad humana, la igualdad y la prohibición de la discriminación se encuentran reconocidas en casi la integridad de los tratados internacionales.³⁵ Este último principio permite que los derechos se hagan realidad para las personas, pues universaliza³⁶ su aplicación y los despoja del concepto del mero privilegio. En los textos internacionales sucede de la misma manera como en las constituciones internas de los Estados democráticos, esto es, que los derechos se encuentran redactados a partir de pronombres indeterminados, lo que permite afirmar que tanto los nacionales de los países como los extranjeros podrán disfrutar de las garantías.

Si bien en la mayor parte de los tratados un importante grupo de derechos se reconoce a “todas las personas”, también existe un conjunto de ellos sobre los cuales los Estados podrán disponer de manera discrecional y decidir de manera libre si pueden o no ser reconocidos a los extranjeros; son derechos que por lo regular se predican de exclusiva titularidad de los nacionales, entre ellos los más representativos son los derechos políticos, la libertad de circulación y de residencia y naturalmente el derecho de entrada a un territorio que no es el de su nacionalidad.³⁷

La restricción a estos derechos opera por considerarse que un país es soberano para decidir quién puede o no ingresar a su territorio, así como circular de manera libre por él y hacer ejercicio de los derechos políticos. El derecho internacional de los derechos humanos faculta a los Estados para reservarse estos aspectos a su soberanía.

En este sentido, la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (en adelante CERD)³⁸ define lo que se debe entender por la expresión discriminación³⁹ y pese a ello considera que los términos de la CERD no pueden ser aplicables a las regulaciones que sobre el particular hagan los países a quienes no sean ciudadanos de sus Estados.⁴⁰ En virtud de lo anterior, los Estados a pesar de tener suscrita y ratificada la CERD podrán excluir a los extranjeros del disfrute de los derechos tal y como se ha señalado, sin que ello se pueda configurar como un trato discriminatorio. Es ahí donde se anclan las políticas migratorias que generan exclusiones a los no ciudadanos, es decir, a los extranjeros en el sentido más amplio de la expresión. Sobre el menoscabo de los derechos de los extranjeros se ha pronunciado en varias oportunidades el relator especial sobre los derechos de los migrantes y resalta la preocupación sobre la dificultad que tiene este colectivo de personas para acceder a tales derechos, situación que agudiza su posición de vulnerabilidad.⁴¹

La norma del artículo 1.2 de la CERD al parecer legitima una discriminación por un motivo prohibido, que es el origen nacional, dado que excluye del concepto de discriminación las actuaciones de los Estados que tienen como propósito limitar los derechos de los extranjeros.

Así, nos encontramos de nuevo con la tensión entre la soberanía de los Estados y la garantía de los derechos humanos. A la fecha, el principio de igualdad solamente ha llegado a fijar un esquema de equiparación restringida⁴² entre los derechos de los nacionales y de los extranjeros, pues se continúa amparando la alta discrecionalidad de los países para definir el contorno de los derechos de aquellos que no son sus ciudadanos.

3.5. Soberanía y políticas migratorias en el Estado colombiano

En el contexto normativo nacional la soberanía también es un componente definitorio del Estado colombiano y es entendido como uno de sus elementos esenciales. En lo que atañe a las cuestiones migratorias, el art. 9 de la Constitución Política de 1991, señala que: “Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia”.⁴³ De acuerdo con lo anterior, es necesario que se dé aplicación a los compromisos internacionales suscritos por Colombia, lo que implica no solo el respeto por los tratados bilaterales en cuestiones tradicionales de interés para el derecho internacional, tales como los aspectos territoriales, limítrofes o marítimos, sino también el reconocimiento de derechos contenidos en los tratados internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad.⁴⁴ Consciente de ello, la Corte Constitucional ha señalado:

Si bien históricamente los Estados cuentan con una amplia discrecionalidad para regular el ingreso y permanencia de extranjeros en su territorio, esa discrecionalidad se ha ido limitando no solo por las atenuaciones que el mundo de hoy ha impuesto al concepto de soberanía sino también porque en el constitucionalismo no existen poderes absolutos. De allí por qué esa regulación tenga como límite infranqueable a los derechos fundamentales de los extranjeros, derechos a cuyo respeto se encuentran comprometidos todos los Estados.⁴⁵

Al hacer una revisión de las normas constitucionales que aluden a los derechos de los extranjeros, las referencias expresas son escasas, pues se reducen a lo dispuesto en los artículos 13 y 100 de la Constitución. La primera de estas normas reconoce el derecho a la igualdad ante la ley⁴⁶ y el artículo 100, es la norma que señala de manera un poco más concreta los derechos que dentro del país se reconocen a las personas extranjeras, señalando que:

Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley. Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital.

De la lectura de las normas constitucionales se podría afirmar que a partir del primer enunciado del artículo 100, un importante número de derechos son reconocidos a los extranjeros, que son todos aquellos derechos civiles que se asignan a todas las personas, excepto el derecho a libertad de circulación y selección de residencia dentro del Estado⁴⁷ y una serie de derechos políticos contenidos en el artículo 40 de la Carta Política.

Retomando un poco la norma del artículo 13 que se debe interpretar de manera sistemática con lo dispuesto por el artículo 100, se debe señalar que además de dar un reconocimiento al derecho a la igualdad, también condensa la prohibición de discriminación señalando una serie de motivos prohibidos, entre los cuales se encuentra el origen nacional. De todos modos, el art. 9 antes referido faculta al Estado colombiano para que puedan realizarse restricciones en los términos previstos en el derecho internacional. Lo anterior significa que de manera libre y discrecional el Estado colombiano podrá someter los derechos de los extranjeros a algunas restricciones que deben ser consideradas legítimas distinciones y de ningún modo discriminaciones prohibidas.⁴⁸

Por su parte, con relación al catálogo de derechos económicos, sociales y culturales, muchos de ellos se encuentran redactados con pronombres indeterminados, razón por la cual podrían ser garantizados a los extranjeros en la medida en que el Estado quisiera y tuviera la capacidad institucional para reconocerlos. A pesar de esto, no puede perderse de vista que el Estado podría ampararse en una norma internacional para decidir no reconocer estos derechos a quienes no son nacionales suyos, conforme al artículo 2.3 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales,⁴⁹ el cual señala que: “Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el presente pacto a personas que no sean nacionales suyos”.

Como quiera que esto queda a la libre interpretación soberana del país, es necesario que exista una legislación más específica que desarrolle el contorno y alcance de los derechos de los extranjeros en nuestro país, en los términos previstos en la Constitución y de acuerdo con las obligaciones internacionales adquiridas.⁵⁰ A la fecha, la claridad sobre su grado de garantía ha sido dada por las instancias judiciales en sede de acciones de tutela⁵¹ y por las políticas públicas que de manera reactiva se han adoptado con ocasión de la llegada de los venezolanos a nuestro país. A continuación se abordarán las acciones que soberanamente ha adoptado el Estado colombiano para atender la actual realidad migratoria.

3.5.1. Breve contexto de la migración en el Estado colombiano

Colombia no se ha caracterizado por ser un país abierto a la migración debido a que por tradición ha sido un país de migrantes que se dirigen a otros países en busca de oportunidades y el número de extranjeros en el territorio ha sido realmente bajo.⁵² Asimismo, a nivel interno ha padecido la problemática del desplazamiento forzado, y esto ha ocupado las prioridades estatales en materia de atención a víctimas de la violencia. En razón de ello, no es posible hallar en la historia de la normatividad interna⁵³ una línea de trazabilidad que nos permita identificar planes y programas de política migratoria que dé atención a los extranjeros y por el contrario esta es una realidad que ha estado invisibilizada.⁵⁴

En el año 2011 el Congreso de la República expidió la Ley 1465 por medio de la cual se buscaba crear el Sistema Nacional de Migraciones, sin embargo, las normas allí contenidas solo se circunscriben a promover mecanismos para que los colombianos en el exterior vean fortalecidos sus mecanismos de atención consular y se promueva el retorno al país. La ley en mención cuenta con un precario repertorio normativo y adolece de una serie de defectos tanto en términos de técnica legislativa como en materia de reconocimiento de derechos.⁵⁵ Dicha norma no es suficiente para atender la realidad migratoria actual que trasforma el perfil migratorio del país, pues la migración hacia Colombia ha aumentado de manera significativa en los últimos años con ocasión de la diáspora de ciudadanos provenientes de Venezuela.

Según Migración Colombia a diciembre de 2018 se registraron 1 174 000 venezolanos⁵⁶ quintuplicando la proporción de migrantes en los últimos 16 meses.⁵⁷ De acuerdo con las proyecciones realizadas por la Organización de las Naciones Unidas, a lo largo de 2019 se espera que otros dos millones de venezolanos abandonen su país, por lo que continuará siendo el contingente más representativo no solo en la región de América Latina sino en Colombia, que por ser el destino más próximo es probable que reciba más ciudadanos provenientes de ese país.⁵⁸ Cabe anotar que estas cifras no son necesariamente precisas, toda vez que las presentadas por Migración Colombia contabilizan las personas que ingresan al país por puestos migratorios controlados, sin que se tenga certeza de los movimientos de personas que entran al país y a la región por los 2119 kilómetros de frontera viva entre los dos países, donde hay altísima porosidad que favorece el tránsito de personas.

Con ocasión de esta situación ha sido necesario que el Gobierno nacional, dada la ausencia de normatividad clara que permita atender la nueva realidad migratoria, despliegue una serie de acciones tendentes a gestionar los flujos migratorios presentes dentro del país.

3.5.2. Acciones soberanas para atender la migración

Debido a la oleada migratoria que ha tenido que enfrentar el país con ocasión de la crisis política, social y económica de Venezuela, ha sido necesario que el Gobierno nacional y los diversos entes territoriales adopten medidas para atender a esta población que llega para asentarse o para transitar por el territorio colombiano, con el ánimo de dirigirse a otros destinos en América Latina. Dichas acciones han sido de coyuntura y emergencia y, por lo general, han carecido de un contexto normativo claro, de tal forma que es frecuente encontrar una serie de actuaciones desplegadas por las autoridades que no obedecen a una estricta coordinación interinstitucional.⁵⁹

Entre las principales medidas que se han implementado para atender la realidad migratoria antes descrita se pueden mencionar las acciones en materia de regularización de personas, atención humanitaria en materia de salud, educación, vivienda, saneamiento básico, trabajo, acceso a la justicia y a la administración.⁶⁰ Dichas acciones evidencian la potestad soberana del Estado para decidir cómo se debe gestionar la migración de tránsito y con ánimo de permanencia. Estas acciones discrecionales han debido buscar el equilibrio entre el mantenimiento de la seguridad nacional y el respeto por y la defensa de los derechos consagrados en la Constitución de 1991 y los tratados internacionales, que establecen el marco de garantías a los extranjeros.

3.5.2.1. Medidas para la regularización de personas

Las acciones tendentes a la regularización han tenido varias etapas y en el país se ha contado con la tarjeta de movilidad fronteriza (TMF), el permiso de ingreso y permanencia (PIP), el permiso temporal de permanencia (PTP) y el permiso especial de permanencia (PEP).

El propósito de la TMF fue permitir un registro de la migración pendular, esto es, las personas que ingresan al territorio nacional con el ánimo de comprar víveres o abastecerse de los bienes y servicios esenciales y regresar a su país de origen. Esta migración se produce en un corto tiempo y no tiene ánimo de permanencia. La TMF se otorgaba según lo dispuesto en las resoluciones de Migración Colombia para dichos efectos⁶¹ a los residentes de la frontera que probaran ser habitantes de estas zonas. Dicha tarjeta limitaba la libertad de circulación dentro del territorio nacional, pues solo era válida para permanecer en algunos municipios de los departamentos de La Guajira,⁶² Norte de Santander,⁶³ Arauca,⁶⁴ Vichada⁶⁵ y Guainía.⁶⁶ Este permiso se suspendió en 2018 con el propósito de reforzar los controles de entrada de personas al territorio nacional.

Debe señalarse que recientemente ha sido adicionada la reglamentación de la TMF, mediante la Resolución 3346 de 21 de diciembre de 2018, para crear el permiso de ingreso y permanencia de tránsito temporal (PIP-TT), con el propósito de responder a los numerosos flujos migratorios que recibe el país a través de sus puestos de control y que tiene por objeto regular el tránsito de extranjeros sin ánimo de permanencia en el territorio colombiano y que están exentos de visado.⁶⁷

Por otro lado, mediante el Decreto Ordinario 132 de 2014, emitido por el Presidente de la República⁶⁸, se expidió el PIP, el cual faculta a los extranjeros para permanecer en el territorio colombiano por un plazo máximo de 90 días, cuyo ingreso responda al desarrollo y cumplimiento de convenios o tratados internacionales, el desarrollo de programas académicos, recibir tratamiento médico, aclarar su situación personal en procesos judiciales o administrativos, desarrollar actividades turísticas, asistir o participar, sin vinculación laboral, en eventos académicos o presentar entrevistas laborales; será de 30 días para el extranjero que ingrese con el fin de brindar una asistencia técnica especializada a entidad pública o privada; de 72 horas para el extranjero que desee ingresar al territorio nacional como tripulante o miembro de un medio de transporte internacional y de 12 horas para el extranjero que haga tránsito hacia un país distinto a la República de Colombia.⁶⁹ Este permiso es objeto de posteriores modificaciones tanto en el orden nacional como distrital, con el propósito de fijar una serie de condiciones de permanencia de los extranjeros en el país y regular casos especiales.⁷⁰

Por su parte, para garantizar una estancia regular en el territorio nacional se creó PEP, mediante la Resolución 5797 de 2017, expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores e implementada por la Resolución 1272 de 2017, de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, para aquellos casos en los que los permisos temporales de extranjeros se encuentran vencidos o próximos a vencerse. Dicho permiso establece una serie de requisitos para su otorgamiento⁷¹ y tiene una vigencia de 90 días prorrogables hasta los dos años para la permanencia en el país. El PEP ha sido recientemente modificado para lograr regularización de un número mayor de extranjeros mediante la Resolución 10677 del 18 de diciembre de 2018, emitida por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Como puede apreciarse, son numerosas y algo dispersas las reglamentaciones en torno a la regularización de personas en el territorio nacional. De todas formas, debe señalarse que en el país existe hasta la fecha una postura de recepción frente a la migración, en especial de los ciudadanos provenientes de Venezuela, toda vez que si bien algunas de las resoluciones son aplicables a la generalidad de los extranjeros, existen medidas que privilegian este tipo de migración. Conviene tener presente que son compatibles con la Constitución algunas de las motivaciones expresadas en esta normatividad, pues se indica que en aras de garantizar una migración ordenada, segura y bien gestionada, es necesario flexibilizar los canales migratorios para lograr respetar la dignidad y los derechos de los migrantes.⁷²

Fijar las condiciones y requisitos de entrada, permanencia y salida de personas del territorio de un Estado es de los actos soberanos que hoy en día conservan las democracias; ninguna norma internacional establece obligaciones de recepción de personas para los países que son parte de tratados internacionales en materia de derechos humanos, debido a que el derecho de entrada y el derecho a inmigrar no es considerado como un derecho humano en el esquema internacional. De ahí que sean escasas las referencias a esta garantía en las constituciones de los países. De esto se deriva que la libertad de circulación y de residencia constituya una de las principales limitaciones en materia de derechos para los extranjeros.

3.5.2.2. Medidas adoptadas para dar atención humanitaria

Debido a que la atención humanitaria se ha concentrado en la garantía de unos derechos básicos particularizados, vale la pena referirse a algunas de las medidas adoptadas en respuesta a la crisis humanitaria de los migrantes provenientes de Venezuela.

El Estado colombiano adoptó en materia de educación, a través del Ministerio de Educación Nacional, las circulares 45 de 16 de septiembre de 2015, 07 de 2 de febrero de 2016, 01 de 27 de abril de 2017 y 16 de 10 de abril de 2018,⁷³ a fin de orientar a las entidades territoriales certificadas sobre los mecanismos para atender los trámites relativos a matrícula, convalidación de estudios, validación de grados de preescolar básica y media sin que se tenga en consideración su estatus migratorio. Dichas medidas fueron implementadas dado que uno de los principales problemas de los extranjeros consistía no solo en el acceso a la escolarización, sino en la validez de los títulos provenientes de Venezuela en el sistema educativo colombiano.⁷⁴

Para el acceso a la atención humanitaria, una de las medidas de orden nacional más relevantes se produce con el Decreto 1288 de 2018,⁷⁵ por medio del cual se da acceso a los migrantes inscritos en el registro administrativo de migrantes venezolanos no solo a las medidas tendentes a la regularización a través de la obtención del PEP, sino a las afiliaciones a seguridad social, recibir atención en caso de urgencias, atención prenatal, acceso a esquema de vacunación, acceso al mercado laboral bajo el esquema de trabajo decente, reducción de trámites y costos para la validación de los estudios de básica y media y celeridad en el trámite de validación de los títulos de educación superior.

En lo relativo al acceso al derecho al trabajo, la Unidad Administrativa Especial del Servicio Público de Empleo adoptó desde el año 2015 una serie de medidas para la incorporación laboral a ciudadanos colombianos retornados. Con posterioridad, en 2018, el Ministerio del Trabajo creó una fuente de información de gran utilidad en esta materia; se trata del registro único de trabajadores extranjeros. Sobre este mismo aspecto, cabe anotar que en el Ministerio del Trabajo se creó la Subcomisión en Gestión Migratoria Laboral para promover la inserción e incorporación laboral de la población migrante.⁷⁶

En materia del derecho a la salud, en desarrollo de lo dispuesto por la Constitución, es decir, las normas de los artículos 13 y 100 y dado su carácter de derecho fundamental, esta también deberá ser una garantía que se reconozca a los extranjeros. Así, las disposiciones de la Ley 1751 de 2015 deberán ser aplicables a este grupo de personas vulnerables a pesar de que no se exponga de manera explícita. Pese a lo anterior, la señalada ley dispone que una de las obligaciones del Estado consiste en formular y adoptar políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en igualdad de trato y oportunidades para toda la población.⁷⁷

En consecuencia, en la práctica se ha prestado atención en materia de salud a los ciudadanos provenientes de Venezuela; así, a septiembre de 2018 se encontraban 35 548 migrantes afiliados al régimen contributivo de Salud y 7589 al régimen subsidiado, esto según las cifras reportadas, representa el 3% de la totalidad de la población venezolana presente en el territorio nacional.⁷⁸ Si bien la cifra no parece representativa, los costos de atención en salud que debe soportar el Estado colombiano sí agudizan la crisis fiscal de este sector. Por tal razón en el documento CONPES 3950 de 2018 se busca afiliar a la totalidad de la población migrante en situación jurídica de regularidad y diseñar rutas de atención para la población migrante con ánimo de permanencia y también para aquella que representa migración pendular o temporal.⁷⁹

Si bien las necesidades de los migrantes son múltiples y las barreras para el acceso a los derechos son una realidad, las autoridades nacionales han identificado unos derechos más sensibles que otros y que presentan mayores dificultades en su cumplimiento; esa fue la razón por la cual el diagnóstico que arrojó el RAMV se enfocó en la identificación de estos derechos insatisfechos y la política pública general enmarcada en el documento CONPES 3950 de 2018, también se focaliza en el desarrollo de medidas para la satisfacción de esos mismos derechos.

El documento CONPES señalado recogió los principales aportes de los diagnósticos presentados por las diferentes entidades estatales y con base en ello priorizó las necesidades de los migrantes en materia de atención, para fijar derroteros a trabajar desde finales de 2018 hasta el 2021. Si se revisan los documentos oficiales presentados por el Gobierno actual, tal como sucede con el documento CONPES, no es posible hallar una perspectiva integral de los derechos de los extranjeros; esta es una falencia estructural que se deriva de la ausencia de normatividad sobre el disfrute de las garantías reconocidas a estas personas. Está claro que se deben promover esfuerzos planeados y coherentes en materia de política pública, pero el diseño de esta política requiere de algo más que un documento CONPES, requiere de una ley estatutaria que delimite el contorno para el disfrute de los derechos de los extranjeros, así como de sus limitaciones. Es necesario que se produzca un esfuerzo conjunto entre los poderes públicos a efectos de desarrollar adecuadamente los postulados de la Constitución y de los tratados internacionales.

Conclusiones

La soberanía es un pilar esencial para la existencia de los Estados incluso en las democracias actuales, pues a partir de ella se producen desarrollos normativos, definición de estructuras institucionales, negociación y determinación de políticas internacionales, regulación de fronteras y reconocimiento de derechos y deberes de los habitantes, que se encuentran sometidos a su jurisdicción. Estos últimos dos aspectos son fundamentales para la estructuración de las políticas migratorias, toda vez que a partir de ahí los países determinan de manera discrecional quienes y en qué condiciones pueden ingresar a su territorio, qué requisitos necesitan acreditar y qué derechos pueden disfrutar una vez se encuentren en dicho lugar.

A pesar de la importancia que a nivel global ha adquirido el reconocimiento de los derechos humanos, el proceso de internacionalización y la humanización del derecho internacional, no resulta aún tan claro el tema de otorgar algunos derechos a los extranjeros, pues permanece muy arraigada la tendencia de predicar privilegios para los nacionales de los Estados. Con estos supuestos, los derechos de los extranjeros seguirán siendo limitados y los esquemas se plantearán en términos de equiparación restringida, toda vez que incluso para el propio derecho internacional es admisible que los Estados diferencien entre lo que puede considerarse una legítima distinción y lo que son las discriminaciones prohibidas por diversos motivos, incluido el origen nacional.

Lo anterior obedece al papel preponderante que aún hoy tiene la soberanía, toda vez que de este modo los Estados se reservan competencias discrecionales que les permiten definir qué tipo de garantías pueden ser ejercidas por los extranjeros, sin que ello implique una transgresión en términos de igualdad y dignidad humana. Para el mundo actual, las migraciones internacionales representan uno de los mayores desafíos en términos de soberanía, pues en muchas ocasiones pese a las duras políticas desplegadas para contener la migración, las personas luchan por ingresar y circular por territorios distintos a los de su nacionalidad; ello constituye un reto para las fronteras y cuestiona la manera en que se aplican los tratados internacionales de derechos humanos y frente a la verdadera comprensión de la universalidad de tales derechos.

Una de las grandes contradicciones en los tiempos de la globalización es la profunda restricción a la movilidad de las personas, pese a que el comercio, la información, las mercancías y los capitales sí fluyen de manera libre. El derecho internacional y las relaciones internacionales han tratado de suprimir barreras y facilitar los flujos comerciales y económicos, aunque existe una profunda prevención hacia los movimientos migratorios, difícilmente comprendidos como una oportunidad para el intercambio cultural y el desarrollo de los Estados.

Esto, quizá se produce debido a que el mundo se encuentra muy convulsionado por las guerras, las asimetrías en materia de igualdad de oportunidades, de acceso a los derechos, lo que trae como resultado el incremento de la pobreza y la exclusión. Por lo anterior, millones de personas huyen de estas circunstancias y se ven abocadas a abandonar sus Estados de nacionalidad en busca de mejores oportunidades en términos económicos o de protección internacional, como sucede en el caso de los refugiados o solicitantes de asilo.

En el caso de Colombia, nuestro país enfrenta una verdadera trasformación en las dinámicas migratorias, pues ha dejado de ser un país de origen de migrantes y se ha convertido en un destino atractivo y país de tránsito no solo de los ciudadanos provenientes de Venezuela, sino de varios países de la región. Esto supone que el país se adapte a la nueva realidad, no solo en términos de desarrollo de su normatividad, sino respecto a la creación de una cultura nacional de comprensión para la migración.

En lo que se refiere a la normatividad, a la fecha se cuenta con un marco constitucional que, aunque no sea amplio en términos de su articulado, sí reconoce un importante grupo de derechos de titularidad de los extranjeros. El mencionado catálogo se concentra en la garantía los derechos civiles (salvo algunas limitaciones, tales como la libertad de circulación y residencia), gran parte de los derechos económicos, sociales y culturales y restringe ciertos derechos políticos. El marco de disfrute de estos derechos no ha trascendido más allá de la Constitución, pues se carece de una ley que ofrezca claridad a las autoridades y a las propias personas sobre el alcance y límite de estos. Se han realizado escasos esfuerzos legislativos que se han tornado incompletos y no logran solventar el vacío normativo actual.

Con ocasión de los flujos migratorios provenientes de Venezuela principalmente, el Estado ha ido adoptando medidas de coyuntura para atender la diversidad de problemáticas que se derivan de la demanda de los derechos. A la fecha podemos contar con algunas normas en materia de regularización de personas, acceso al derecho a la salud, educación y ciertas disposiciones para la incorporación laboral. Las medidas son realmente puntuales y responden a la emergencia, no guardan coherencia en todos los casos y son adicionadas y modificadas con bastante frecuencia, lo cual genera gran inseguridad sobre el precario marco jurídico aplicable.

No se puede desconocer que el Estado colombiano ha demostrado una actitud solidaria y de recepción a la migración proveniente de Venezuela y el documento CONPES 3950 de 2018 manifiesta el interés por que se coordinen las acciones para la atención a la población venezolana. Sin perjuicio de lo anterior, el documento CONPES, el cual tiene una vigencia limitada hasta el año 2021; es necesario que el marco normativo se contextualice desde una ley de la República, aplicable no solo a los ciudadanos venezolanos, sino a los demás extranjeros que habiten nuestro país. No se puede perder de vista que Colombia es parte de un gran número de tratados internacionales que prohíben la realización de perfiles raciales y la discriminación entre extranjeros. Contar con medidas dirigidas únicamente a los venezolanos puede transgredir disposiciones supranacionales y derivar en responsabilidad internacional.

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Colombia, Decreto 1288 del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, de 25 de julio de 2018, Por el cual se adoptan medidas para garantizar el acceso de las personas inscritas en el registro administrativo de migrantes venezolanos a la oferta institucional y se dictan otras medidas sobre el retorno de colombianos.

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Colombia, Resolución 10677 del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 18 de diciembre de 2018, por la cual se establece el nuevo término para acceder al Permiso Especial de Permanencia (PEP), creado mediante Resolución 57 del 25 de julio de 2017 del Ministerio de Relaciones Exteriores y se dictan otras disposiciones sobre la materia.

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Notas

* Abogada de la Universidad del Rosario. Magíster en Derecho Constitucional y doctora en Derecho de la Universidad de Sevilla. Directora del grupo de investigación en Derechos Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.

¹ Ángel Chueca Sancho y Pascual Aguelo Navarro, “El novísimo derecho humano de las personas a migrar”. Revista de Derecho Migratorio y Extranjería 5 (2004): 291-292; Ángel Chueca Sancho, “Un análisis de las migraciones a través de cinco mitos”. Revista de Derecho Migratorio y Extranjería 9 (julio de 2005): 239-252; Ángel Chueca Sancho y Pascual Aguelo Navarro, “La Convención sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familias”. Derecho Migratorio y Extranjería 10 (2005): 117, 125; Ángel Chueca Sancho, “El ius migrandi en el derecho internacional de las migraciones”. Inmigración, Estado y Derecho: perspectivas desde el siglo XXI, editado por Manuel Balado Ruiz Gallegos, pp. 753-776. Barcelona: Bosch, 2008.

² Las organizaciones internacionales de integración son un buen ejemplo ilustrativo de esta situación.

³ Juan Antonio Carrillo Salcedo, Soberanía de los Estados y derechos humanos en derecho internacional contemporáneo. Madrid: Tecnos, 2001, p. 12.

⁴ Ibíd.

⁵ Ibíd., p. 13.

⁶ Juan Antonio Carrillo Salcedo, Dignidad frente a la barbarie. La Declaración Universal de Derechos Humanos, cincuenta años después. Madrid: Mínima Trotta, 1999, p. 13.

⁷ Carrillo Salcedo, Soberanía de los Estados, ob. cit., p. 14.

⁸ Firmada en San Francisco el 26 de junio de 1945, entrada en vigor el 24 de octubre de 1945.

⁹ Constituido en Londres, el 5 de mayo de 1949.

¹⁰ Carta de la Organización de Estados Americanos, Reformada por el Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización de los Estados Americanos “Protocolo de Buenos Aires”, suscrito el 27 de febrero de 1967, en la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria, por el Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización de los Estados Americanos “Protocolo de Cartagena de Indias”, aprobado el 5 de diciembre de 1985, en el decimocuarto período extraordinario de sesiones de la Asamblea General, por el Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización de los Estados Americanos “Protocolo de Washington”, aprobado el 14 de diciembre de 1992, en el decimosexto período extraordinario de sesiones de la Asamblea General, y por el Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización de los Estados Americanos “Protocolo de Managua”, adoptado el 10 de junio de 1993, en el decimonoveno período extraordinario de sesiones de la Asamblea General.

¹¹ Adoptada el 12 de julio de 2000 en Lome por la 36.^a Conferencia de los Jefes de Estado y de Gobierno de la Organización de la Unidad Africana.

¹² Dichas instancias jurisdiccionales son los tribunales regionales como la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.

¹³ Organización Internacional para las Migraciones, Glosario sobre migración, derecho internacional sobre migración 7, Ginebra, 2006, p. 38 http://www.oim.org.co/Sobremigración/GeneralidadesdelaMigración/Conceptosgenerales/tabid/104/language/es-CO/Default.aspx

¹⁴ Adoptada por la Asamblea General en su resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990, en vigor el 1 de julio de 2003, 54 Estados parte a febrero de 2019, según información sobre su estado de ratificaciones, disponible en la página web, https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-13&chapter=4&clang=_en, consultada el 15 de febrero de 2019.

¹⁵ Carrillo Salcedo, Soberanía de los Estados, ob. cit., p. 16.

¹⁶ Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.

¹⁷ Institut de Droit International, Annuaire 63(II), París, 1990, pp. 338-345.

¹⁸ Antonio Truyol y Serra, Los derechos humanos. Madrid: Tecnos, 1982, p. 11.

¹⁹ Ibíd., art. 1.

²⁰ Héctor Gros Espiell, “Derechos humanos, derecho internacional y política internacional”. Estudios de Derechos Humanos I (1985): 11.

²¹ Carrillo Salcedo, Dignidad frente a la barbarie, ob. cit., p. 19.

²² Charles de Visscher, Teorías y realidades en derecho internacional, traducción de P. Sancho. Barcelona: Bosch, 1962, p. 135.

²³ Organización de las Naciones Unidas, Declaración y programa de acción de Viena, Doc. A/CONF.157/23, 12 de julio de 1993, Preámbulo, párr. 2.

²⁴ Pierre Marie Dupuy, Droit International Public, 4.^a ed. París, Dalloz-Sirey, 2006, pp. 161, 162.

²⁵ Jacques Maritain, “Les droits fondamentaux de l’homme, base d’une restauration du droit international”. Annuaire de l’Institut de Droit International (1947): 259.

²⁶ Dispone expresamente: “Teniendo en cuenta los principios consagrados en los instrumentos fundamentales de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos, en particular la Declaración Universal de Derechos Humanos”.

²⁷ Entre ellos véanse entre otros los arts. 17, 64 y 70.

²⁸ Cabe señalar que a la fecha ningún Estado desarrollado de aquellos que reciben importantes flujos migratorios es parte de este tratado. Por su parte, varios de los países latinoamericanos que hoy reciben significativos movimientos migratorios son parte del tratado, como ocurre por ejemplo en el caso colombiano o ha sucedido con el Estado de Argentina.

²⁹ Informe de la Conferencia mundial contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexa de intolerancia, Doc. A/CONF./189/12, de 25 de enero de 2002.

³⁰ Resolución de la Asamblea General 53/144, Doc. A/CONF/189/12, Reunida del 31 de agosto al 8 de septiembre de 2001.

³¹ Ibíd, párr. 16.

³² Como por ejemplo el párr. 35 del preámbulo que reconoce que los Estados están resueltos “en una época en que la globalización y la tecnología han contribuido considerablemente a unir a los pueblos, a llevar a la práctica el concepto de una familia humana basada en la igualdad, la dignidad y la solidaridad y a hacer del siglo XXI un siglo de los derechos humanos, la erradicación del racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia y la realización de una auténtica igualdad de oportunidades y de trato para todos los individuos y pueblos”.

³³ Informe del Comité para la eliminación de la discriminación racial, Doc. SUPP. 18(A/48/18), Nueva York, párrs. 256, 282, 447.

³⁴ Observaciones finales del comité para la eliminación de la discriminación racial, Serbia, Doc. CERD/C/SRB/CO/1, de 13 de abril de 2011, párr. 14; Observaciones finales del comité para la eliminación de la discriminación racial, Francia, Doc. CERD/C/FRA/CO/17-19, de 23 de septiembre de 2010, párr. 16; Observaciones finales del comité para la eliminación de la discriminación racial, Panamá, Doc. CERD(C/PAN/CO/15-20, de 19 de mayo de 2010, pár. 11, Observaciones finales del comité para la eliminación de la discriminación racial, Camboya, Doc. CERD/C/KHM/CO/8-13, de 1 de abril de 2010, párr. 11. Observaciones finales del comité para la eliminación de la discriminación racial, República Dominicana, Doc. ERD/C/DOM/CO/12, de 16 de mayo de 2008, párr. 13.

³⁵ Se puede aludir, por citar solo algunos ejemplos, a los dos pactos internacionales de 1966 y a una serie de tratados sectoriales, entre los cuales bien vale la pena referirse a la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, en el texto del preámbulo y, entre otros, los arts. 17, 64 y 70.

³⁶ Es importante tener presente que la universalidad es una característica de los derechos humanos proclamada en la Declaración y programa de acción de Viena, en su art. 5.

³⁷ Vale señalar que el derecho de entrada es un privilegio para los nacionales de los Estados y en el derecho internacional se desconoce el derecho a inmigrar. No existen regulaciones normativas que permitan hablar de un derecho a inmigrar y quizá la única referencia internacional a ello está prevista en el art. 13 de la DUDH, norma que no fue replicada en ninguno de los subsiguientes tratados internacionales ni del orden universal ni regional.

³⁸ Adoptada por la Asamblea General en su Resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965, entrada en vigor el 4 de enero de 1969.

³⁹ En la CERD contempla por “discriminación racial” denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública.

⁴⁰ Esta convención no se aplicará a las distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias que haga un Estado parte en la presente convención entre ciudadanos y no ciudadanos.

⁴¹ Asamblea General de las Naciones Unidas, Informe del relator especial sobre los derechos humanos de los migrantes, sobre una agenda 2035 para facilitar la movilidad humana, Doc. A/HRC/35/25, de 28 de abril de 2017, párr. 49.

⁴² Término acuñado por algunos representantes de la doctrina internacionalista, entre ellos Jordi Bonet Pérez, “La Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares”. En: La protección internacional de los derechos humanos en los albores del siglo XXI, dirigido por Felipe Gómez Isa. Bilbao: Universidad de Deusto, p. 321. José Juste Ruiz, “Inmigración, nacionalidad y extranjería. El marco jurídico internacional”. En: Estudios sobre derecho de extranjería, coordinado por Enrique Álvarez Conde y Elene Pérez Martín. Madrid: Universidad Rey Juan Carlos, 2005, p. 312. Fernando Mariño Menéndez, “Los derechos de los extranjeros en el derecho internacional”. En: Derecho de extranjería, asilo y refugio. Madrid: Instituto Nacional de Servicios Sociales, 1996, p. 118.

⁴³ Colombia, Constitución Política de 1991. 27.^a ed. Bogotá: Legis, 2017.

⁴⁴ Rodrigo Uprimny Yepes, El bloque de constitucionalidad en Colombia. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2005.

⁴⁵ Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-1259 de 2001, de 29 de noviembre de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

⁴⁶ “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

⁴⁷ Véase el art. 24 de la Constitución de 1991, que dispone: “Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia”.

⁴⁸ Sobre la diferencia que existe entre las legítimas distinciones y lo que se consideran las discriminaciones prohibidas, véase María Teresa Palacios Sanabria, “Aplicación del principio de igualdad y no discriminación a los trabajadores migratorios”. Revista Civilizar, Ciencias Sociales y Humanas 22 (enerojunio de 2012): 77-92.

⁴⁹ Adoptado por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrada en vigor el 3 de enero de 1976.

⁵⁰ Se debe señalar que Colombia forma parte de la Organización de las Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos y en virtud de esto ha ratificado una serie de tratados internacionales en materia de derechos humanos que bien pueden ser aplicables a los extranjeros sometidos a la jurisdicción del Estado, entre ellos la CTMF. Colombia es parte de este tratado desde el 24 de mayo de 1995 y tiene incorporadas estas obligaciones en su derecho interno por medio de la Ley 146 de 1994.

⁵¹ Véase María Teresa Palacios Sanabria, “Los derechos de los extranjeros en Colombia: reflexiones en torno a la normatividad y a la jurisprudencia existente”. En: Teoría general del derecho internacional privado. Bogotá: Legis, 2016, pp. 501-527.

⁵² Hermes Tovar Pinzón, “Emigración y éxodo en la historia de Colombia”. Amérique Latine: Historie & Mémoire 3 (2001), disponible en https://journals.openedition.org/alhim/522

⁵³ La mayor parte de las normas que se han producido en Colombia en esta materia han tratado temas como la pérdida y adquisición de la nacionalidad, temas relativos a doble nacionalidad, documentos de viaje. Véase Palacios Sanabria, “Los derechos de los extranjeros en Colombia”, ob. cit.

⁵⁴ Un ejemplo claro de esto es que en los planes nacionales de desarrollo solo se visibiliza el asunto de la migración en el Plan de Desarrollo 2006-2010. Estado comunitario: desarrollo para todos, en el que se busca promover una política de atención de los colombianos en el exterior a través de lo que se ha conocido como el programa Colombia nos une.

⁵⁵ María Teresa Palacios Sanabria, “El sistema colombiano de migraciones a la luz del derecho internacional de los derechos humanos. La Ley 1465 de 2011 y sus antecedentes normativos”. Revista Opinión Jurídica 11(21), pp. 83-102.

⁵⁶ Colombia, Migración Colombia, noticia publicada el 1 de febrero de 2019 en http://www.migracioncolombia.gov.co/index.php/es/prensa/comunicados/comunicados-2019/febrero-2019/9856-colombia-finalizo-el-2018-con-mas-de-un-millon-174-mil-venezolanos-dentro-de-suterritorio-director-de-migracion-colombia, consultada 13 de febrero de 2019.

⁵⁷ Colombia, Consejo Nacional de Política Económica y Social, documento CONPES 3950 de 23 de noviembre de 2018, p. 3.

⁵⁸ Colombia.com, “onu: migrantes y refugiados venezolanos aumentarían en 2019”. Colombia.com, 14 de diciembre de 2018, disponible en https://www.colombia.com/actualidad/internacionales/onumigrantes-y-refugiados-venezolanos-aumentarian-en-2019-213822, consultada 13 de febrero de 2019.

⁵⁹ Universidad del Rosario, grupo de investigación en Derechos Humanos, Proyecto de investigación Diagnóstico regional de la migración con enfoque en derechos humanos 2014-2018, mesas de trabajo inter-institucionales llevadas a cabo el 1 y 20 de junio de 2018.

⁶⁰ Ibíd., entrevista realizada al gerente de Frontera, junio de 2019.

⁶¹ La TMF se adopta inicialmente mediante la Resolución 1220 de 12 de agosto de 2016 y se modifica a través de la Resolución 1845 de 23 de octubre de 2017 de Migración Colombia.

⁶² La TMF es válida para Riohacha, Maicao, Uribía y Albania.

⁶³ Cúcuta, Villa del Rosario, San Cayetano, Los Patios, Puerto Santander y Zulia.

⁶⁴ Arauca, Arauquita y Puerto Contreras.

⁶⁵ Puerto Carreño.

⁶⁶ Inírida.

⁶⁷ Los nacionales de los Estados de Afganistán, Cuba, Egipto, Irán, Líbano, Qatar, Ucrania, Sudáfrica requieren de visado para ingresar al territorio nacional. Dicha disposición comenzó a aplicarse desde el 27 de diciembre de 2018.

⁶⁸ Modifica la anterior reglamentación prevista en el Decreto 0834 de 2013.

⁶⁹ Alcaldía de Bogotá, https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/listados/tematica2.jsp?subtema=31017&cadena=U, consultada el 14 de febrero de 2019.

⁷⁰ Entre ellos el Decreto 1814 de 2015, mediante el cual se otorgan permisos especiales de ingreso y permanencia y se regula además el Permiso Especial de Permanencia con carácter gratuito para los cónyuges o compañeros permanentes de nacionalidad venezolana de colombianos que han sido expulsados, deportados o retornados. Decreto 2235 de 2015, que modifica el Decreto 1067 de 2015 y adiciona algunas normas a los casos para la obtención del PIP, aplicable para unas nacionalidades determinadas.

⁷¹ Entre los requisitos se encuentran: deberá encontrarse en el territorio colombiano a la fecha de publicación de la misma, haber ingresado al territorio nacional por un Puesto de Control Migratorio habilitado con su pasaporte, no tener antecedentes judiciales y no tener una medida de expulsión o deportación vigente.

⁷² Motivación expresada en la Resolución 10677 por parte de la Cancillería de la República.

⁷³ Las últimas circulares citadas emitidas de manera conjunta con Migración Colombia.

⁷⁴ Universidad del Rosario, grupo de investigación en Derechos Humanos, Proyecto de investigación diagnóstico regional de la migración con enfoque en derechos humanos 2014-2018, ob. cit.

⁷⁵ Del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por medio del cual se adoptan medidas para garantizar el acceso a las personas inscritas en el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos a la oferta institucional y se dictan otras medidas sobre el retorno de colombianos.

⁷⁶ Colombia, Consejo Nacional de Política Económica y Social, documento CONPES 3950, ob. cit., p. 20.

⁷⁷ Congreso de la República, Ley Estatutaria núm. 1751 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones, 16 de febrero de 2015, art. 5.b.

⁷⁸ Colombia, Consejo Nacional de Política Económica y Social, documento CONPES 3950, ob. cit., p. 46.

⁷⁹ Ibíd.