Читать книгу Problemas actuales de derecho penal económico, responsabilidad penal de las personas jurídicas, compliance penal y derechos humanos y empresa - Mauricio Cristancho Ariza - Страница 13

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PUEDE SER analizada desde diferentes ópticas; en esta oportunidad se presenta una valoración desde los fines de la pena, a efectos de acreditar por cuáles razones ninguno de ellos se cumple frente a entes jurídicos; para complementar esta mirada, se analizan los alcances de la Ley 1778 de 2016 y el delito de soborno transnacional consagrado en el artículo 433 del Código Penal.

Introducción

En el año 2014 nos ocupamos del tema de los fines de la pena estatal1. En aquella oportunidad abordamos esta temática primordialmente desde una postura estrictamente descriptiva. En nuestra opinión, la cual conservamos al día de hoy, la configuración de la respuesta a la pregunta de para qué se impone un castigo en derecho penal se constituye en el punto medular para la construcción y adecuado desarrollo de la sistemática del delito. Esta, desde luego, no es una propuesta original. Antes bien, es una concepcion que tiene en cuenta los modernos desarrollos a propósito de la problemática relacionada con la elaboración de un conocimiento racional de cara al comportamiento punible. Desde finales del siglo pasado se ha terminado por imponer una sistemática que tiene en cuenta el punto de vista de las consecuencias2. Con ello, de paso, han quedado atrás las elaboraciones conceptuales cuya construcción, de principio a fin, se guiaban por la lógica interna del propio sistema, si bien las posturas normativas de autores como Günther Jakobs, por caminos distintos (la respuesta contrafáctica de la pena como consecuencia de la defraudación de la expectativa normativa), siguen ancladas a ese punto de llegada que privilegia la coherencia interna del sistema del delito.

En el trabajo de 2014 concluimos que el Código Penal colombiano, en cuanto a la pena, sigue las corrientes de la unión que en sus distintas versiones predominan durante los últimos tiempos3. Sin embargo, quedamos en deuda sobre nuestra opinión al respecto, pues no asumimos ningún concepto de pena en particular. En esta ocasión queremos retomar el tema del fin de la pena estatal, con el propósito de sentar nuestra postura frente a ello y responder a algunos de nuestros críticos que entienden que el derecho penal no se puede concebir abordando en primer lugar el tema de sus consecuencias4. Superado lo anterior, procuraremos desarrollar este mismo problema de cara al debate político criminal que durante los últimos tiempos ha surgido con ocasión de la llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas, tema que, por cierto, ocupó la atención de una de las mesas de discusión durante los debates de las investigaciones presentadas en el marco del II Congreso Internacional de Criminologías Críticas, Justicia Penal y Política Criminal de la Escuela de Investigación en Criminologías Críticas, Justicia Penal y Política Criminal “Luis Carlos Pérez” - Polcrymed, en la Universidad Nacional de Colombia.

Nuestra hipótesis, desde ya, apunta a que la pena, examinada bajo la óptica de la responsabilidad penal de los entes colectivos, no puede cumplir ninguno de los fines que tradicionalmente se le han atribuido. Pretendemos comprobar este análisis a través del ejemplo del delito de soborno transnacional, que para el caso colombiano se encuentra regulado en el artículo 433 del Código Penal, habiendo optado el legislador, correctamente en nuestro sentir, por un sistema de responsabilidad administrativa aplicable a las personas jurídicas que se ven involucradas en este tipo de hechos de corrupción internacional por intermedio de sus socios, directivos, representantes o empleados (Ley 1778, 2016).

Aproximación teórica a los fines de la pena

Pues bien, si creemos entender, el debate moderno en relación con el fin de la pena se suscita entre las posturas preventivas que algún tipo de utilidad le asignan al castigo criminal comprendido como un medio o instrumento configurador de la conducta o del comportamiento de los individuos en sociedad (teoría utilitarista de la pena). Es verdad que el castigo, hoy como ayer, está anclado a la idea del mal cometido. En nuestra materia, el mal se concreta en la realización culpable de un injusto. De hecho, se sostiene que la gravedad de ambos orienta y, a su vez, limita el problema de la cantidad de pena. Esto opera, según nuestra opinión, tanto en el momento de la creación de la norma por parte del legislador (fase legislativa) como en el instante mismo de su aplicación, que corresponde desde luego al juez penal (fase de aplicación). Aquí rige, en cierta medida, el principio de proporcionalidad, tanto en sentido amplio como en sentido estricto. Para el legislador, desde el enfoque del merecimiento del castigo, examinado a la luz de la idea de protección de bienes jurídicos bajo la óptica de los referentes de la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto, estos criterios deberían orientar la racionalidad de las leyes en materia penal, pues constituyen la base para el desarrollo del principio político criminal de ultima ratio (subsidiariedad y fragmentariedad)5.

O sea, la imposicion de la pena es precedida por un conjunto de principios del derecho penal liberal que debe garantizar una intervención mínima y, por ende, restrictiva, y no se impone simplemente basada en el capricho de una autoridad sancionadora. Para el juez, desde su postura orientada a la realización del valor de justicia en la aplicación del derecho y la solución de los conflictos sometidos a su consideración, dicha labor está igualmente orientada y regulada por criterios relacionados con la problemática de la individualización de la pena en cada una de las respectivas legislaciones. En el caso colombiano se encuentra en los artículos 59, 60 y 61 del Código Penal, que regulan todo lo concerniente a la llamada ley de los cuartos, con miras a evitar cualquier posible arbitrariedad, dejando en todo caso algún tipo de discrecionalidad al funcionario judicial, pero manteniendo igualmente el carácter reglado de la tasación de pena. No obstante, las teorías absolutas o retributivas de la pena, por sí solas, ciertamente se encuentran en retirada, por lo menos en sus versiones originales y extremas, al mejor estilo kantiano, que las concibe como la expiación de un mal desde una concepcion de imperativo ético o moral6. Desde luego, perduran autores que consideran lo contrario, no siendo esta, sin embargo, la postura que hoy por hoy jalona la discusión.

El debate se concentra, entonces, en las posturas relativistas que entienden que la pena es un simple instrumento para el logro de la paz social y no un fín en sí mismo. Esto nos ubica frente a las llamadas teorías de la prevención general. Hace ya bastante tiempo que Anselm Feuerbach introdujo su tesis de la llamada coaccion psicológica de la pena7, una propuesta que desde entonces llegó para quedarse, en algunos tiempos de forma más superlativa que en otros. Según el autor, el derecho penal es un mecanismo de coacción física que responde con la imposición del castigo frente a la comisión del injusto penal. Sin embargo, no basta con ello, pues es necesario que el derecho penal se anticipe para no llegar demasiado tarde –como, en efecto, no pocas veces sucede–, y la manera de hacerlo se expresa en la amenaza del castigo. Para decirlo de forma bastante burda, así como el amo amenaza con el palo a su perro, el derecho penal hace lo propio frente al individuo con el mal del castigo. Así, la pena estatal –la amenaza de su imposición– procura orientar la conducta de los hombres en sociedad en pos de que se abstengan de incurrir en comportamientos considerados merecedores de represion penal.

Desde siempre, el derecho penal ha sido visto como una herramienta de control social, o como diría Juan Fernández Carrasquilla, es algo así como un control controlado8. Su misión radica en la protección de bienes jurídicos o, según unos cuantos, de la estabilidad normativa. Sea lo uno u otro, solo los bienes jurídicos o la estabilidad de la norma se pueden ver afectados por el hombre, por lo menos solo esto es lo que en verdad le interesa al derecho penal como mecanismo de control social. De acuerdo con Feuerbach, el derecho penal se anticipa para determinar el comportamiento de los hombres y evitar el mal del delito, propuesta que, más allá de las críticas, unas más fundadas que otras, nos parece plenamente razonable de cara a explicar y fundamentar el mal del castigo y, con ello, una concepcion de teoría del delito de orientación marcadamente antropológica. En esto, consideramos que le asiste razón a Schünemann cuando en épocas más recientes señala:

A todos los intentos modernos de “domesticar”, con la finalidad de oponer venganza y retribución, en cierta medida, solo a traves del lenguaje, les queda el hecho de que la institución del Derecho Penal solo puede ser justificada por el fin de la prevención del delito. Más exactamente, mediante el modelo de Feuerbach de la prevención general intimidatoria, que al mismo tiempo alcanza como única concepción preventiva más allá de una fundamentación puramente utilitarista y tiende el puente a una legitimación deontológica frente al afectado. En efecto, la amenaza de pena representa una advertencia al destinatario de la norma para que no cometa delitos, con lo que se supone necesaria la capacidad del destinatario de motivarse por ello y desistir de la comisión. De acuerdo con ello, el mal de la pena se aplica, en palabras de Feuerbach, para que la amenaza no sea desenmascarada como un vacío. En consecuencia, supone la evitabilidad individual de la comisión por el autor. Y justamente ahí reside la legitimación de la aplicación de la pena al autor. En efecto, un hecho que está prohibido y al mismo tiempo es evitable individualmente por el autor, fundamenta un reproche personal contra este y, así, su culpabilidad9.

Otros autores se interesan más por el llamado reforzamiento de la vigencia de la norma. De lejos, Jakobs es el adalid de esta posición, desde la cual la persona es concebida como un centro de imputación y no como un centro anímico o espiritual; es sujeto de derechos y obligaciones, y, como portadora de un rol, es quien se comporta en sociedad como tal. Quien no se comporte de manera permanente como tal y se sustraiga a las bases que nos permiten predecir el comportamiento humano no puede ser tratado como persona y simplemente se convierte en un enemigo de la sociedad. De allí que para Jakobs existan dos modelos de derecho penal y dos fines de la pena: un derecho penal de ciudadanos y un derecho penal de enemigos10. En el primero, que es el que aquí nos interesa, la persona cumple un rol social. A veces el rol surge de la forma como se configura el mundo con los demás; otras, surge del cumplimiento de cierto tipo de deberes de origen institucional. Sea lo uno o lo otro, lo cierto es que el incumplimiento de ese rol social defrauda o quebranta la expectativa normativa, siendo este el verdadero y único interés que en verdad le preocupa al derecho penal. De lo anterior se sigue que la pena es la respuesta normativa por cuyo intermedio se alcanza el restablecimiento de la norma quebrantada y se confirma por esta vía su estabilidad. El derecho es un instrumento de comunicación y la pena comunica que el incumplimiento del rol no tiene ningún tipo de validez11.

Por nuestra parte, no podemos concebir un derecho penal que no se oriente por una concepcion antropológica. Después de todo, la pena recae sobre hombres de carne y hueso, más allá de lo que con ella se quiera eufemísticamente comunicar. El punto de vista antropocéntrico es plenamente respetado por la tesis de la coacción física y psicológica. Kant sostuvo que esta posición afecta el principio de dignidad, ya que el sujeto se ve expuesto como ejemplo frente a los demás. Ciertamente, esto se condice en la praxis judicial con las llamadas penas ejemplarizantes, problema que, no obstante, no es culpa de la tesis psicológica que ve en la pena la amenaza de un mal, sino más bien de los malos tiempos que siempre han existido para el derecho penal. En nuestro sentir, el efecto de intimidación es algo que le compete en rigor al legislador, y por tanto nada tiene que ver con el momento de la aplicación del castigo criminal. Más bien, como lo ha puesto de presente Roxin, en este otro momento los fines de la pena responden a otro tipo de necesidades. Concretamente, los referentes a examinar en este caso vienen dados, aquí sí, por la gravedad del injusto y en especial por el grado de culpabilidad12. De lo anterior se desprende que tampoco es de recibo la crítica que apunta a que la teoría psicológica de la pena incurre en un derecho penal máximo y supremamente drástico, sin ningún tipo de límites o controles. Esto, desde luego, no estaría permitido dentro de un modelo de Estado social de derecho, menos todavía si se orienta por el principio de dignidad. Por lo demás, no estamos seguros si se trata de un simple acto de fe, pero, a nuestro juicio, la pena efectivamente intimida. Quizá no a todos, es cierto, pero sí a un número suficiente de sus destinatarios. A favor de esto último, creemos que habla la lógica de la llamada justicia negociada, empíricamente verificable.

La pena a partir de una mirada dogmática de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: el delito de soborno transnacional

Ahora bien, ¿es posible que la pena cumpla esta función en el caso de personas jurídicas? Como se dijo anteriormente, el legislador, por intermedio de la Ley 1778 de 2016, estableció un modelo de responsabilidad administrativa para las personas jurídicas en relación con hechos de soborno transnacional, con lo cual, por tanto, la responsabilidad sancionatoria recae sobre el ente colectivo como tal. En efecto, esta ley, “por la cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción”, consagró como infracción administrativa de las personas jurídicas con domicilio en nuestro país, en su artículo 2, el dar, ofrecer o prometer (por medio de uno o varios de sus empleados, contratistas, administradores o asociados) a un servidor público extranjero, directa o indirectamente, sumas de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad, a cambio de que dicho servidor público extranjero realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional. Esta responsabilidad administrativa se extiende a las matrices en relación con sus subordinadas, cuando estas lleven a cabo la infracción anteriormente referida con el consentimiento o la tolerancia de aquella. Lo mismo sucede en relación con sucursales de sociedades que operen en el exterior, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades en que el Estado tenga participación y sociedades de economía mixta.

Así las cosas, se trata entonces de una responsabilidad administrativa de tipo sancionatorio que recae sobre la persona jurídica como tal cuando son cometidos hechos de soborno transnacional por intermedio de uno o varios de sus empleados, contratistas, administradores o asociados, correspondiendo a la Superintendencia de Sociedades lo concerniente a la investigación y juzgamiento de estos hechos. Dicha conducta, a su vez, está forzadamente tipificada entre los delitos contra la administración pública13, estipulados en el artículo 433 del Código Penal, que precisamente fue modificado por el artículo 30 de la Ley 1778 de 2016, en el cual incurre la persona física que lleve a cabo la conducta o el comportamiento objeto del respectivo reproche, quien, según se concluyó con anterioridad, sí puede perfectamente orientarse conforme al llamado normativo, de acuerdo a la amenaza que dirige el legislador por intermedio de la sanción penal que se establece para este tipo de supuestos. O acaso, ¿quién, sino es esta, la persona física propiamente dicha, comprende en este tipo de eventos el llamado de la norma? ¿Quién, sino es el empleado, contratista, administrador o asociado, puede orientar su conducta conforme a la amenaza de la imposición del mal respectivo? En nuestro concepto, la persona jurídica en sí misma no está, por obvias razones, en condiciones de comprender lo uno y menos todavía de orientarse en el tráfico jurídico conforme a lo segundo. Tanto lo uno como lo otro solo pueden ser concebidos frente a los individuos que, con capacidad de comprensión y libertad de voluntad, de una u otra forma se enlazan a la existencia de la persona jurídica entendida como una construcción de carácter legal.

Hellmut Frister ha estimado recientemente que la pena tiene como finalidad conjurar la contradicción a la norma que sobreviene como derivación de la realización de una conducta delictiva. La imposición de la pena estatal, a su juicio, está enfocada a mantener el reconocimiento de la norma que se ha visto afectada como referente de valor para el comportamiento y la respectiva expectativa normativa14. En relación con las personas jurídicas, sin embargo, descarta expresamente esta finalidad. Como acertadamente lo expone, “una explicación de esa índole de la sanción a las empresas fracasa ya en razón de que estas, si bien, dadas ciertas circunstancias, tienen una personalidad jurídica, no tienen una psiquis”15. Ni siquiera acepta esta tesis bajo la posibilidad de que la sanción de la persona jurídica es una buena razón adicional para el mantenimiento de la idea valorativa de las personas naturales que la componen, en cuyo caso se requeriría una doble función de comunicación: una para las personas naturales y otra para las personas jurídicas. Pero esto último no es factible toda vez que, una vez más de forma correcta, señala que la persona jurídica como tal no tiene “voz propia” en el respectivo proceso de comunicación16:

Dado que las empresas, con prescindencia de una forma de hablar que, por cierto, uno encuentra muchas veces, pero que solo es entendible metafóricamente, no tienen una psiquis propia, tampoco se pueden explicar aquellas acciones jurídicamente imputables a la empresa, como expresión de una idea valorativa originaria de la empresa17.

No obstante lo anterior, lo cual compartimos plenamente, Frister termina señalando que, en el caso de las personas jurídicas, la pena cumple una finalidad de efecto colateral intimidatorio consistente en algo así como afectar o disminuir el atractivo económico de cometer delitos en el ejercicio de su respectiva función u objeto social, aspecto este que en su criterio habrá de ser tenido en cuenta en la respectiva toma de decisión y que, a su vez, estará orientado por una institución económica como lo es la relación costo-beneficio18. Sin embargo, por la misma razón que aduce Frister para abjurar de la teoría de la prevención general positiva en el caso de las personas jurídicas, consideramos que tampoco es posible que la pena estatal cumpla en este tipo de casos una función de “intimidación económica de tipo colateral”. En efecto, si las personas jurídicas, como él mismo señala, carecen de una psiquis a efectos de mantener el reconocimiento de la norma y, con ello, la expresión de una idea valorativa, por esta misma razón, insistimos, no es posible que la pena criminal cumpla una función de intimidación económica basada en la relación costo-beneficio, pues, como él mismo también lo termina reconociendo, la toma de decisiones en últimas no está a cargo de la corporación como tal, sino de aquellos individuos que componen su órgano de representación.

Por eso, estimamos que el legislador patrio, al expedir la Ley 1778 de 2016, acertó al seguir anclado al principio político criminal de responsabilidad individual o subjetiva por el hecho cometido, el cual se puede sostener y afirmar solamente en relación con las personas físicas. De ello se sigue que, en materia penal, las personas jurídicas no son objeto de ningún tipo de responsabilidad, opción político criminal que consideramos acertada de cara a la discusión que se suscita a propósito de este aspecto en particular.

Y es que hoy por hoy, según se señala, un modelo de derecho penal debe estar en condiciones de responder a los desafíos de un nuevo tipo de sociedad (la sociedad del riesgo, de cuyos perfiles y contornos nos ha dado buena cuenta el sociólogo alemán Ulrich Beck19). Se afirma, entonces, que el derecho penal de garantías (hijo de la Ilustración y de la Revolución francesa), del cual ya nos hemos ocupado en otros escenarios20, fue desarrollado para otras épocas y para otras necesidades muy distintas a las que existen en la actualidad (siendo necesario, para algunos, llevarlo a otra dimensión, desdoblarlo). Por este camino se reclama, por consiguiente, un nuevo tipo de derecho penal, que en este orden de ideas debe estar en condiciones de responder a los tiempos y a las necesidades actuales, es decir, un derecho penal mucho más moderno21.

Esta modernización, en términos generales, consiste en la flexibilización de las garantías sustanciales, procesales e, incluso, probatorias, que por lo menos sobre el papel nos dejó la época de la Ilustración. Así lo imponen los actuales riesgos industriales, los riesgos tecnológicos, los avances científicos y, en general, el nuevo escenario de la sociedad del riesgo, en el cual el derecho penal de garantías sería una herramienta completamente idónea para enfrentar estos nuevos desafíos. La criminalidad de la sociedad del riesgo es otra bien distinta; es la criminalidad de los contactos anónimos que surgen de las relaciones de un mundo completamente globalizado: el manejo de plantas nucleares, la energía atómica, la manipulación genética, los atentados contra el ecosistema, los fraudes en mercados de valores, etc. En este orden de ideas, antes que un derecho penal orientado a la protección de bienes jurídicos, sean estos personales o de tipo colectivo y en función del individuo, lo que se requiere es un derecho penal que procure por la regulación de todo tipo de riesgos para la vida en sociedad. Por este camino se ha pasado de forma expresa de un derecho penal de lesión de bienes jurídicos a uno de riesgos jurídicamente desaprobados, cuya realización en el resultado se imputa objetivamente al autor a partir de unas reglas o criterios valorativos o de pura interpretación, sumado ello al simple hecho de su representación por parte del autor, no requiriéndose por consiguiente del componente de la voluntad o del querer a nivel de la imputación subjetiva del hecho22.

Entre ellos se pueden mencionar casos como el de la empresa Volkswagen, que produce contaminación silenciosa generada por la expulsión de gases de algunos de sus vehículos, o el escándalo por el presunto lavado de activos realizado mediante el banco HSBC. Son ejemplos que, por su magnitud y por presentarse dentro de una empresa, donde la responsabilidad penal podría llegar a difuminarse, llevan a creer a algunos que la solución sería cambiar postulados del derecho penal clásico por nuevas fórmulas en las que no sería extraño hablar de un exceso de prohibición, donde se enfoque a la persona como un delincuente potencial y donde la seguridad empezaría a primar sobre la libertad en un mayor número de ocasiones, y, en el peor de los casos, caer en la responsabilidad penal objetiva. Lo anterior como consecuencia del análisis costo-beneficio del que parten estas nuevas teorías.

Dentro de los nuevos desafíos y retos que en la actualidad se le plantean al derecho penal, y en lo que nos interesa para efectos de la presente contribución, se afirma que en los días que corren se ha instalado a nivel mundial un tipo de delincuencia organizada, muchas veces de carácter transnacional y mucho más poderosa que los mismos Estados, de suerte que el principio de soberanía nacional es colocado en entredicho frente a este nuevo poder del orden mundial. De este tipo de delincuencia hace parte el derecho penal de la empresa o el derecho penal económico23, el cual estaría relacionado principalmente con los delitos de una economía global y que son cometidos por sujetos poderosos, que justamente se llevan a cabo por intermedio de personas o entes de naturaleza colectiva. En consecuencia, para hacer frente a este nuevo tipo de criminalidad, que surge del ámbito empresarial y del alcance global de la economía, se sostiene que se hacen necesarios nuevos tipos penales para reprimir cierto tipo de conductas o de comportamientos con ocasión o en relación con el ámbito empresarial y, entre otros aspectos, que regule los vínculos entre este y los propios Estados, a efectos de combatir la corrupción que a este tipo de nivel se aprecia en el concierto o en el ámbito internacional.

Permítasenos un ejemplo, solo a título de ilustración: de entre los muchos instrumentos internacionales que se han ocupado del tema, se tiene que la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción del año 2003 consagró en su artículo 16 el soborno de funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales públicas, señalando que

Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente, la promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a un funcionario público extranjero o a un funcionario de una organización internacional pública, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones oficiales para obtener o mantener alguna transacción comercial u otro beneficio indebido en relación con la realización de actividades comerciales internacionales.

En consecuencia, la criminalidad de los tiempos actuales, en este orden de estimaciones, ciertamente es otra bastante distinta si se compara con la de tiempos pasados, como en efecto se puede advertir con meridiana claridad con el anterior ejemplo traído a propósito del tema que ocupa nuestra atención, en el cual ciertamente se puede observar que en tiempos mucho más modernos ha sido una constante la preocupación de la comunidad mundial por la criminalización de los llamados actos de corrupción en el sector privado24 e, incluso, en el ámbito internacional. Ciertamente, en esto asiste la razón a la corriente que procura por la modernización del derecho penal.

Desde luego, no estamos de acuerdo con extender este tipo de responsabilidad penal a las personas jurídicas, entes colectivos o sociedades a cuyo nombre fue cometido el respectivo ilícito. En esto sostenemos que debe seguir rigiendo el principio que señala que las personas jurídicas en sí mismas, en su condición de tal, no pueden ser objeto de responsabilidad penal, independientemente de la responsabilidad que de esta misma naturaleza se le pueda atribuir a sus directivos, representantes, miembros de órgano, etc., que por intermedio de aquella hayan incurrido en algún tipo de infracción a la ley penal, en el caso que ocupa nuestra atención, por intermedio de la aplicación del artículo 433 del Código Penal colombiano.

Como ya lo expusimos, en esto consideramos que el legislador colombiano, de forma bastante acertada, siguió la opción de países como Alemania25 e Italia26, donde todavía rige el principio de no responsabilidad penal de las personas jurídicas, en sentido opuesto a lo que se propone por la corriente de la llamada modernización del derecho penal, sector desde el cual, por el contrario, se considera que se hacen indispensables unas nuevas reglas que justamente arropen desde el punto de vista de las sanciones penales a los entes colectivos que, entre otros, participan en este tipo de ilícitos, dejando de lado la discusión de si dichas sanciones son concurrentes (modelo de responsabilidad por el hecho por conexión o por transferencia) o excluyentes con la responsabilidad penal de sus directivos (modelo de responsabilidad por el hecho propio cometido)27. En el primer caso se habla de una responsabilidad penal de las personas jurídicas que, en principio, ha de establecerse en las personas naturales que con capacidad directiva llevan a cabo la conducta o el comportamiento delictivo, en relación con las cuales se hace menester establecer todos y cada uno de los presupuestos de imputación de responsabilidad penal clásicamente conocidos, esto es: la realización de un comportamiento humano que cumpla con los requisitos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Como ya lo resaltamos, es a estas –a las personas físicas– a quienes en principio está dirigido el llamado de la norma y con ello la condigna amenaza de la imposición de la sanción penal.

A partir de aquí, establecida la responsabilidad individual dentro de la lógica de las reglas tradicionales a las que hemos hecho referencia con anterioridad, la responsabilidad penal se transfiere al ente colectivo, habida cuenta de la calidad de las personas que obraron en su nombre y representación. La manera como se transferiría dicha responsabilidad de la persona natural a la persona jurídica no queda muy clara y es un asunto que todavía está por desarrollarse. O por lo menos no de cara a los principios clásicos que orientan el sistema de responsabilidad penal, en especial la llamada responsabilidad individual o personal que rige categóricamente en este tipo de casos. En el segundo modelo ensayado, esto es, la responsabilidad por el hecho propio, no se hace menester establecer ningún tipo de responsabilidad penal en relación con las personas naturales, pues es primordial determinar dicho aspecto con respecto a la persona jurídica propiamente considerada, no obstante las dificultades de atribuir a estas la realización de una conducta y de una culpabilidad penal, razón por la cual se acude a unos criterios de imputación completamente distintos a los tradicionalmente establecidos: la persona jurídica como centro de imputación con capacidad de defraudar expectativas normativas28 (adhiriéndose al funcionalismo de Jakobs), el defecto empresarial por organización, la actitud criminal de la agrupación como tal, etc. Es decir, desde esta otra perspectiva se procura por la creación de una sistemática del delito propia para las personas jurídicas, por supuesto diferente y con unas reglas distintas a las que se han venido consolidando en materia de responsabilidad penal de las personas naturales. Estos modelos, sin embargo, por lo menos frente al caso colombiano, son más que todo propuestas de lege ferenda. Obviamente, países como España29, Chile30, México31, Ecuador32 y Argentina33, entre otros, han introducido leyes especiales para atribuir responsabilidad penal en este tipo de casos, amén desde luego del derecho anglosajón, paradigmático y pionero en este tipo de responsabilidad penal.

Vistas así las cosas, está meridianamente claro que en nuestro ordenamiento jurídico, por lo menos al día de hoy, rige plenamente el principio según el cual las personas jurídicas no delinquen (societas delinquere non potest). Ello se explica por cuanto la teoría del delito que se adopta en nuestro Código Penal, según también se afirma de manera casi unísona –salvo los modernos enfoques funcionalistas–, tiene sus raíces en una concepción antropológica del sistema punitivo. Al efecto, recuérdese que, según el artículo 9 del Código Penal colombiano, lo que se sanciona penalmente son las conductas o los comportamientos, sean estos activos u omisivos, que en sentido óntico solo pueden ser desplegados por personas físicas o humanas con capacidad plena de libertad en la respectiva toma de decisiones, es decir, a su vez, con plena capacidad de culpabilidad penal34.

De allí que, conforme a los presupuestos establecidos en el artículo 9 del mencionado estatuto punitivo, no sea posible en nuestro contexto desarrollar una teoría del delito para las personas jurídicas, siendo menester por ende el desarrollo de unas nuevas reglas de imputación de responsabilidad penal para este tipo de supuestos, tarea que, obvio es decirlo, todavía está pendiente de ser desarrollada por el legislador patrio, si es que en algún momento –de forma desacertada en nuestro sentir– se decide por esta opción, haciendo eco de las modernas corrientes que sobre este punto se vienen imponiendo durante los últimos tiempos conforme a una nueva lógica que se ha abierto camino en materia de política criminal. Sin embargo, adoptar nuevas reglas de imputación, tendientes a endilgar responsabilidad penal a la persona jurídica, podría conllevar al aumento de tipos penales en blanco o tipos penales de mero peligro, por la propia complejidad de la actividad empresarial; o peor aún, llegar al punto de que quien determine un riesgo permitido del nexo causal no sea el legislador, sino que sean los mismos gremios empresariales de acuerdo con la manera en que regulan su propia lex artis, justificada por el argumento de la especificidad propia de cada actividad empresarial.

Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas y compliance empresarial en el caso colombiano

Permítasenos una última consideración: el artículo 23 de la Ley 1778 de 2016 señala:

La Superintendencia de Sociedades promoverá en las personas jurídicas sujetas a su vigilancia la adopción de programas de transparencia y ética empresarial, de mecanismos internos de anticorrupción, de mecanismos y normas internas de auditoría, promoción de la transparencia y de mecanismos de prevención de las conductas señaladas en el artículo 2 de la presente ley (es decir, la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por actos de soborno transnacional). La superintendencia determinará las personas jurídicas sujetas a este régimen, teniendo en cuenta criterios tales como el monto de sus activos, sus ingresos, el número de empleados y el objeto social.

Pues bien, durante los últimos tiempos se viene hablando con bastante frecuencia del concepto de compliance en materia penal, temática que justo ha ocupado la atención de otra de las mesas correspondientes a las presentes jornadas de derecho penal. Sin embargo, ello nada tiene que ver con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, por lo que, en principio, son dos cosas completamente distintas entre sí. Una cosa es la temática del compliance y otra el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El concepto de compliance significa cumplimiento, cumplimiento de normas dentro de una corporación para lo que aquí nos interesa, lo cual se traduce en la cultura de responsabilidad, organización y buen gobierno ético y jurídico dentro de un ente colectivo. De hecho, el cumplimiento de las normas de cultura organizacional o corporativa eventualmente evitaría cualquier tipo de responsabilidad subjetiva de tipo sancionatorio, sea de naturaleza penal o de tipo simplemente administrativo. Quien ajusta su conducta a los dictados de las normas que rigen las prácticas de una organización en nada ha de responder en materia de derecho sancionatorio, salvo los casos de responsabilidad objetiva por daños producidos que derivarían en indemnizaciones de tipo civil35.

Esta cultura del buen gobierno corporativo, del cumplimiento de normas éticas y jurídicas y de la responsabilidad social de los entes colectivos es una figura que viene acogiéndose en las distintas legislaciones de nuestros países. En rigor, no tendría por qué hacerse, pues ha de sobreentenderse y de suponerse que esta es la manera de obrar en todos los casos y eventos, de una forma plenamente correcta en los distintos ámbitos del quehacer corporativo. Sin embargo, como la experiencia nos ha demostrado que esto último no es así, se viene imponiendo en las legislaciones de los distintos países un plexo de normas orientadas a disciplinar lo concerniente con el tema del cumplimiento de las normas de cultura ética empresarial. Nótese que, con este tipo de normas administrativas, se logran dos objetivos: primero, se previene el delito y, segundo, se respeta el principio de ultima ratio del derecho penal, ya que desde el derecho administrativo, en primera medida, se está buscando evitar.

En nuestro sentir, esta y no la amenaza es la forma correcta de orientar las prácticas en el ámbito empresarial, incluidas desde luego las transacciones de carácter internacional y con los gobiernos de otros países. Sin duda, es una manera de prevenir las prácticas “incorrectas” dentro de la cultura corporativa que rige en los entes de carácter colectivo. La implementación, el cumplimiento, el control y la verificación de este tipo de normas dentro de las corporaciones marca el camino correcto de la conducta ética que debe regir en la práctica empresarial. En esto compartimos parcialmente la posición de autores como Schünemann, quien al respecto plantea:

Como medida de seguridad apropiada y legítima he propuesto hace ya dos décadas lo que he denominado curatela a la empresa, que implicaría algo así como un sistema independiente de compliance en la empresa, ordenado judicialmente, y que subsanaría la falta de organización, que suele mencionarse como motivo para las sanciones a la empresa, de un modo mucho más efectivo que una simple multa penal36.

De otro lado, la importancia de estos programas de ética empresarial, además de promover el cumplimiento de las normas corporativas y de responsabilidad social de las empresas, radicaría asimismo, entre otros aspectos, en que la existencia, ejecución y efectividad de dichos programas de transparencia y ética empresarial o de mecanismos anticorrupción al interior de una sociedad son un aspecto o un criterio que se ha de tener en cuenta al momento de imponer las sanciones monetarias –a la persona jurídica como tal que obtuvo beneficio– por la comisión de conductas punibles de cohecho por dar u ofrecer por parte de representantes legales o administradores en nombre de aquella. Así, ciertamente, se consagra en el literal del parágrafo 1 del artículo 35 de la Ley 1778 de 2016, el cual modificó el artículo 34 de la Ley 1474 de 2011, mediante la cual se dictaron normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. En consecuencia, el mencionado artículo señala:

Para efectos de la graduación de las sanciones monetarias de que trata el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) La existencia, ejecución y efectividad de programas de transparencia y ética empresarial o de mecanismos de anticorrupción al interior de la sociedad domiciliada en Colombia o sucursal de sociedad extranjera37.

En similar orden de ideas, el numeral 7 del artículo 7 de la Ley 1778 de 2016 establece que la adopción de dichos programas se erige asimismo en uno de los criterios a tener en cuenta para efectos de la graduación de la sanción administrativa que se debe imponer a las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional. Textualmente, la norma establece:

Las sanciones por infracciones a la presente ley se graduarán atendiendo a los siguientes criterios: […] 7. La existencia, ejecución y efectividad de programas de transparencia y ética empresarial o de mecanismos anticorrupción al interior de la empresa, conforme a lo previsto en el artículo 23 de esta ley.

Conclusiones

Consideramos que los fines que tradicionalmente se le han asignado a la pena criminal no tienen aplicación en el caso de las personas jurídicas. Concretamente, estimamos que la finalidad de prevención por intermedio de la intimidación solo está llamada a producir efectos frente a conductas o comportamientos desplegados o dejados de llevar a cabo por los individuos. Esto condiciona en nuestro sentir la construcción de una teoría del delito exclusiva para las personas jurídicas, por lo menos desde el enfoque tradicional de una sistemática de orientación completamente antropológica. Muestra de ello es la responsabilidad administrativa que ha implementado el legislador colombiano en relación con personas jurídicas por actos de corrupción y soborno transnacional, siguiendo a nuestro juicio la opción correcta desde el punto de vista políticocriminal. La pena estatal, en los términos actualmente concebidos, no puede cumplir la función de orientación de una práctica ética empresarial. En su lugar, dicha misión puede perfectamente ser satisfecha por los programas y manuales de buen gobierno corporativo, que en principio nada tendrían que ver con la temática del derecho penal, al igual que con la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En este sentido, consideramos que el legislador colombiano debe continuar por el camino de la responsabilidad administrativa de los entes colectivos y no claudicar frente a los sectores que en su lugar promueven que en este tipo de casos rija la pena criminal.

Notas

1 Araque, Diego. Introducción al derecho penal. Conceptos básicos. Bogotá: Ibáñez, 2014, pp. 13-44.

2Roxin, Claus. Política criminal y sistema del derecho penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2002.

3Araque, Introducción…, p. 44.

4Quizá la principal refutación que hemos recibido sobre este aspecto en particular proviene de Carlos Augusto Gálvez Argote, quien en efecto no concibe que el estudio del delito se deba iniciar por el aspecto del estudio de la pena. En su lugar considera, como lo han hecho la mayoría de los autores nacionales, que ello se debe realizar a partir de la definición en sí misma del derecho penal, al igual que de sus principales características.

5En palabras de Mir Puig, “se hacía referencia no solo al principio penal de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la gravedad de la pena, sino a un principio más general de rango constitucional que debe limitar toda actuación estatal que afecte a algún derecho fundamental. Tal principio había sido especialmente desarrollado por la doctrina constitucional alemana y por el Tribunal Constitucional alemán incluyendo en él tres subprincipios: el de idoneidad de la intervención estatal para conseguir su finalidad, el de necesidad de dicha intervención para tal fin y el de proporcionalidad en sentido estricto entre el coste de la intervención en términos de afectación de derechos y el beneficio representado por el fin a obtener. […] Las exigencias de idoneidad y necesidad incluyen directamente los principios de necesidad de pena para la protección de bienes jurídicos, subsidiariedad, ultima ratio, fragmentariedad e intervención mínima. El tercer subprincipio, de proporcionalidad en sentido estricto, tiene relación con la exigencia de proporción entre la gravedad del delito y la gravedad de la pena”. Cf. Mir Puig, Santiago. El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de límites materiales del derecho penal. En: Mir Puig, Santiago y Queralt Jiménez, Joan J. dirs. y Bautista, Silvia Fernández, coord. Constitución y principios del derecho penal: algunas bases constitucionales. México: Tirant lo Blanch, 2012, pp. 68 y 76.

6Kant, Immanuel. Metafísica de las costumbres. Trad. por Adela Cortina Orts y Jesús Conill Sancho. Madrid: Tecnos, 2002, p. 166, donde se señala que “la poena judicial (poene forensis), distinta de la natural (poena naturalis), por la que el vicio se castiga a sí mismo y que el legislador no tiene en cuenta en absoluto, no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele solo porque ha delinquido”.

7Feuerbach, Anselm V.Tratado de derecho penal. Buenos Aires: Hammurabi, 1989., pp. 58 y SS., señalando que “i) El objetivo de la conminación de la pena en la ley es la intimidación de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurídicas; ii) El objetivo de su aplicación es el de dar fundamento efectivo a la conminación legal, dado que sin la aplicación la conminación quedaría hueca (sería ineficaz). Puesto que la ley intimida a todos los ciudadanos y la ejecución debe dar efectividad a la ley, resulta que el objetivo mediato (o final) de la aplicación es, en cualquier caso, la intimidación de los ciudadanos mediante la ley”.

8Fernández Carrasquilla, Juan.Concepto y límites del derecho penal. 3.ª ed. Bogotá: Temis, 2014, p. 53, señalando que “de esta manera el derecho penal no es solo ‘control del control’ (límite y control externo y formalizado de los poderes punitivos del Estado), como en su hora lo destacó Carrara y entre nosotros lo ha asumido del modo más coherente Nodier Agudelo Betancur, sino también y en primer término control controlado, es decir, poder en sí mismo limitado y encauzado de conformidad con reglas jurídicas objetivas, igualitarias e inderogables (garantías formales) y, del mismo modo esencial, con criterios esenciales y materiales de valoración acerca de lo que el hombre como persona es inviolable y de lo que en el mismo merece el máximo resguardo (garantías materiales)”.

9Schünemann, Bernd. ¿Puede una pena ser justa? En: Silva Sánchez, Jesús María, Queralt Jiménez, Joan J., Corcoy Bidasolo, Mirentxu y Castiñeira Palou, María Teresa, coords.Estudios de derecho penal. Homenaje al profesor Santiago Mir Puig. Buenos Aires: B de F, 2017, p. 392.

10Jakobs, Günther. Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico. En: Jakobs, Günther.Estudios de derecho penal. Madrid: Civitas, 1997, pp. 293-324.

11Jakobs, Günther. La autocomprensión de la ciencia del derecho penal ante los desa-fíos del presente. En: Muñoz Conde, Francisco, coord. La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 56.

12Roxin, Claus. Sentido y límites de la pena estatal. En: Roxin, Claus. Trad. por DiegoManuel Luzón Peña.Problemas básicos del derecho penal. Madrid: Reus, 1976, pp. 24-31.

13Sobre la discusión que compete al bien jurídico objeto de protección en este delito, véase Álvarez Álvarez, Juan Carlos y Escobar Osorio, Ricardo. Antecedentes y bien jurídico del soborno transnacional en Colombia. Revista Internacional Derecho Penal Contemporáneo, 2016, n.º 56, pp. 229-266.

14Frister, Hellmut.Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Buenos Aires: Hammurabi, 2018, pp. 22-28. En similar sentido, véase: Frister, Hellmut.Derecho penal. Parte general. Buenos Aires: Hammurabi, 2017, pp. 68-71.

15Frister,Responsabilidad…, p. 29.

16 Ibid., pp. 30-31.

17 Ibid., p. 32.

18 Ibid., pp. 33-37.

19Beck, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona, Buenos Aires y México: Paidós, 2006.

20Araque, Diego. El estado actual de la política criminal. En: Escalante Barreto, Estanislao, coord. Política criminal mediática, populismo penal, criminología crítica de los medios y de la justicia penal. Bogotá: Ibáñez Universidad Nacional de Colombia, 2018, pp. 97-117.

21Silva Sánchez, Jesús María. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Montevideo y Buenos Aires: B de F, 2006.

22Al efecto, es bastante sabido el apogeo que durante los últimos años han alcanzado las teorías de la imputación objetiva y del dolo eventual como prototipo de la imputación subjetiva del resultado al autor. Cf., por todos, Roxin, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid: Civitas, 1997, pp. 342-403 y 414-456. Sobre las modernas concepciones del dolo, véase Puppe, Ingeborg. La distinción entre dolo e imprudencia. Comentario al P. 15 del Código Penal alemán. Buenos Aires: Hammurabi, 2009.

23Pionero sobre el particular, Tiedemann, Klaus. Manual de derecho penal económico. Parte general y especial. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010. En Colombia, sobre el sentido y el alcance de estos conceptos, puede verse a Echavarría Ramírez, Ricardo. Concepto de derecho penal económico. A propósito del Título X del Código Penal colombiano. En: Molina López, Ricardo y Duque Pedroza, Andrés Felipe, coords. Temas de derecho penal económico y patrimonial. Medellín: Universidad Pontificia Bolivariana, 2018, pp. 127-155.

24Véase, al respecto, Schünemann, Bernd. El castigo de la corrupción privada según el derecho penal vigente y futuro. En: Araque, Diego, coord. Estudios de derecho penal. Libro homenaje a Juan Fernández Carrasquilla. Medellín: Universidad de Medellín, 2012, pp. 1237-1254.

25En Alemania, en efecto, existe la llamada Ley sobre Contravenciones (Gesetz über Ordnungswidrigkeiten), que en su parágrafo 30 consagra el tema de las infracciones y sanciones administrativas para las personas jurídicas, si bien es cierto que durante los últimos años han existido intentos para introducir la responsabilidad penal en este tipo de casos. Así, por ejemplo, en 2013 se presentó un proyecto de Código Penal para asociaciones por parte del Gobierno de Renania del Norte Westfalia (este se puede consultar en www.justiz.nrw.de). De otro lado, en 2018, el Grupo de Investigación del Derecho Penal para Asociaciones de la Universidad de Köln presentó asimismo un proyecto orientado a introducir la sanción penal para este tipo de entes colectivos (Proyecto de Colonia de una Ley de Sanciones a Asociaciones).

26En Italia, por su parte, rige el decreto de responsabilidad administrativa de las sociedades y los entes colectivos (Decreto Legislativo 231 de 2001).

27Silva Sánchez, Jesús-María. La evolución ideológica de la discusión sobre la “responsabilidad penal” de las personas jurídicas. Derecho Penal y Criminología, 2008, vol. 29, n.º 86-87, pp. 129 y SS.

28Reyes Alvarado, Yesid. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Revista Internacional Derecho Penal Contemporáneo, 2008, n.º 25, pp. 43-66.

29Que mediante la Ley Orgánica 5 de 2010 introdujo una regulación legal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el artículo 31 bis y en el artículo 33.7 un listado de penas aplicables para estos casos. Con posterioridad, el legislador español, por intermedio de la Ley Orgánica 1 de 2015, incorporó los llamados programas de cumplimiento orientados a la exoneración completa o incompleta de aquel tipo de responsabilidad penal.

30 En Chile rige la Ley 20.393 de 2011, la cual estableció la responsabilidad penal para las personas jurídicas por delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho a funcionarios públicos nacionales y extranjeros.

31En México, el sistema de responsabilidad penal para las personas jurídicas fue implantado en principio por intermedio del Código Nacional de Procedimientos Penales, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 5 de marzo de 2014, el cual incluyó en el capítulo II del título X del Libro Segundo un apartado relativo al procedimiento para personas jurídicas. Paradójicamente, con posterioridad, el 18 de diciembre de 2014, se publicaron en la Gaceta Oficial del Distrito Federal las reformas sustantivas al Código Penal para el Distrito Federal en lo relativo a la responsabilidad penal para las personas jurídicas.

32En Ecuador, la responsabilidad penal de las personas jurídicas está expresamente regulada en el artículo 49 del Código Orgánico Integral Penal del año 2014, donde se señala: “En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas nacionales o extranjeras de derecho privado son penalmente responsables por los delitos cometidos para beneficio propio o de sus asociados, por la acción u omisión que ejercen su propiedad o control, sus órganos de gobierno o administración, apoderadas o apoderados, mandatarias o mandatarios, representantes legales o convencionales, agentes, apoderadas o apoderados, factores, delegadas o delegados, terceros que contractualmente o no, se inmiscuyan en una actividad de gestión, ejecutivos principales o quienes cumplan actividades de administración, dirección y supervisión y, en general, por quien actúe bajo órdenes o instrucciones de las personas naturales citadas. La responsabilidad penal de la persona jurídica es independiente de la responsabilidad penal de las personas naturales que intervengan con sus acciones u omisiones en la comisión del delito. No hay lugar a determinación de la responsabilidad penal de la persona jurídica, cuando el delito se comete por cualquiera de las personas naturales indicadas en el inciso primero, en beneficio de un tercero ajeno a la persona jurídica”.

33En Argentina, la responsabilidad penal de las personas jurídicas fue introducida recientemente por intermedio de la Ley 17.401 del 27 de noviembre de 2017, aunque de forma limitada para delitos cometidos contra la administración pública y el llamado cohecho internacional, conforme a lo dispuesto en su artículo 1.

34 Araque, Diego. Derecho penal. Introducción y fundamentos de imputación de respon- sabilidad penal. 2.ª ed. Bogotá: Ibáñez, 2018, pp. 159-162.

35Un completo estudio sobre el tema puede verse en Arroyo Zapatero, Luis y Nieto Martín, Adán. El derecho penal económico en la era compliance. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013.

36Schünemann, ¿Puede una pena…, p. 393.

37Ley 1778 de 2016, artículo 35, parágrafo 1, literal a.

*El presente artículo se desarrolla en el marco del proyecto de investigación Principios y garantías penales: sectores de riesgo, cuyo investigador principal es el profesor Miguel Díaz y García Conlledo, de la Universidad de León (España), de cuyo equipo de trabajo hace parte como docente y autor principal. El proyecto es financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad de España.

**Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Medellín. Correo electrónico: daraque@udem.edu.co

*** Estudiante de Derecho de la Universidad de Medellín.