Читать книгу La protección penal del patrimonio público en Colombia - Mauricio Cristancho Ariza - Страница 18

La Ley 57 de 1887 es el Código Civil colombiano y desde su remoto origen reguló, en el título tercero de su libro segundo, todo lo relacionado con lo que en ese entonces se rotuló como bienes de la Unión. Más específicamente, en su art. 674, inciso primero, norma hoy vigente, indicó:

Se llaman bienes de la Unión, aquellos cuyo dominio pertenece a la República. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio.21

Dos características entonces deben cumplir los bienes para ser catalogados como de uso público: pertenecer a una entidad de derecho público y estar destinados al uso común de los habitantes.

Libardo Rodríguez argumenta que existen dudas sobre si este tipo de bienes debe pertenecer a la Nación o si su titularidad puede recaer sobre otras personas públicas, como departamentos o municipios. Algunas doctrinas se inclinan por manifestar que sólo los de la Nación contemplan la connotación de uso público y catalogan los pertenecientes a entes territoriales como fiscales, mientras que el referido autor aboga por la posición asumida por la doctrina y jurisprudencia francesa, que predica que no solo el Estado propiamente dicho debe ser el titular del dominio público, sino que tal titularidad puede ser ostentada por cualquier entidad pública. En tal sentido finiquita:

De los análisis anteriores resulta que para que un bien tenga la calidad de bien de uso público, en el sentido técnico de la expresión, se requiere que pertenezca a una persona pública y que esté destinado al uso general de la colectividad.22

Así, con absoluta independencia de la posición que sobre este preciso tópico se asuma, es dable afirmar que deben excluirse de la catalogación de bienes de uso público aquellos que, aunque han sido destinados al uso común de los habitantes, no pertenecen a ente público alguno, como acontece v. gr. con los señalados en el art. 676 del Código Civil, que a la letra preceptúa:

Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares, en tierras que les pertenecen, no son bienes de la Unión, aunque los dueños permitan su uso y goce a todos los habitantes de un territorio. Lo mismo se extiende a cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de particulares y en sus tierras, aun cuando su uso sea público, por permiso del dueño.23

En lo que tiene que ver con la “afectación” y “desafectación” de un bien como de uso público también la jurisprudencia ha demarcado cuáles son los requisitos para que aquellas se produzcan24. Inicialmente, para la afectación se requiere la satisfacción de tres requisitos. El primero es una manifestación de voluntad o de actitudes de la administración, que permita inferir que el uso está a disposición del público. La manifestación de voluntad se materializa en la facultad estatal de obtener bienes ora mediante la negociación directa, ora a través de la potestad expropiatoria. En lo relacionado con las actitudes de la administración, se tienen como tales todas aquellas manifestaciones que tiendan a reflejar tal propósito, como acontecería por ejemplo con la inauguración de una calle o la presentación de una plaza pública.

Un segundo requisito es la existencia de un título de dominio que acredite la propiedad estatal, como acaece v. gr. con la sentencia o acto administrativo que ordena la expropiación, la escritura de compraventa o por ministerio de la ley, como sucede con el Código Civil, que expresamente precisa que las calles y las plazas son de uso público.

Finalmente, a voces del art. 5 de la Ley 9 del 11 de enero de 1989, por medio de la cual se dictaron normas sobre planes de desarrollo municipal y compra y expropiación de bienes, el tercer requisito de afectación refiere a que el bien presente un interés público manifiesto y conveniente, es decir, que tenga el carácter de idóneo para el uso público.

En cuanto a la desafectación, adúzcase preliminarmente que tal figura es el

fenómeno jurídico por el cual un bien que ostenta la calidad de uso público deja de serlo, por cuanto cambia su calidad de bien de dominio público a la de un bien patrimonial ya sea del Estado o de los particulares.25

En el citado pronunciamiento jurisprudencial se alude a las dos teorías que principalmente tratan el tema de la desafectación. La primera, según la cual se niega su posibilidad, por cuanto el art. 63 de la Constitución es el que otorga el carácter de inalienabilidad. Por otro lado, la segunda tesis aboga por que la característica de inalienabilidad solo se conserva mientras el bien “ostente la calidad de dominial”, por lo que si un bien cambia de categoría jurídica puede quedar sometido a las reglas de la legislación civil.

Quienes acogen la postura de la posibilidad de desafectar bienes estiman que se deben satisfacer tres requisitos: que el bien haya perdido su propósito de prestación de uso público, que exista la aquiescencia inequívoca de la autoridad competente de desafectar el bien y, por último, atendiendo a lo establecido en el art. 6 de la Ley 9 de 1989, que exista la necesidad de “canjear” un bien por otro de características equivalentes.

En todo caso, y con ajenidad de la tesis que se asuma, lo cierto es que en la legislación colombiana existen expresas normas que prohíben la desafectación de ciertos bienes, como el art. 170 del Decreto 1333 del 25 de abril de 1986, por el cual se expidió el Código de Régimen Municipal, que perentoriamente afirma: “Las vías, puentes y acueductos públicos no podrán enajenarse ni reducirse en ningún caso”. Ahora bien, lo que resulta imprescindible subrayar es que la desafectación no consiste en una extinción del derecho de dominio, sino en una modificación del régimen jurídico aplicable.

En cuanto a las características y la naturaleza de los bienes de uso público, la Corte Constitucional se ha ocupado de delimitar su alcance precisando que este tipo de bienes están sometidos a un régimen jurídico especial, en tanto “son aquellos bienes destinados al uso, goce y disfrute de colectividad”, De allí deviene, por mandato del art. 63 de la Carta, su connotación de inalienables, imprescriptibles e inembargables26.

Son inalienables –es decir, no puede celebrarse sobre ellos acto jurídico alguno, como venta, permuta, donación, usufructo, etc.– ya que se hallan fuera del comercio, en virtud justamente de la utilidad que prestan al beneficio común. Son imprescriptibles: pues no se admite la posesión sobre estos bienes. El art. 2519 del Código Civil afirma de manera perentoria que “los bienes de uso público no se prescriben en ningún caso”, lo que significa que no son susceptibles de la figura de la usucapión, razón por la cual no es posible adquirir su dominio por el transcurrir del tiempo. De lo anterior también se desprende que al no poder ejercerse posesión no es posible adelantar sobre ellos la acción reivindicatoria contra eventuales tenedores irregulares, de modo que lo procedente en tales casos es instaurar acción restitutoria dentro de un procedimiento administrativo regulado en el art. 132 del Código Nacional de Policía27. Finalmente, son inembargables, circunstancia que se enfatiza en el art. 684 del CPC –hoy art. 594 del CGP–, por lo que no pueden ser objeto de embargo, secuestro o cualquier medida de ejecución judicial tendiente a restringir el uso directo e indirecto del bien28.

De un barrido por la Constitución, la ley, la doctrina y la jurisprudencia se obtiene la siguiente lista de bienes que según los postulados expuestos en precedencia tendrían el carácter de bienes de uso público:

1. De la Constitución Política merece la pena traer en comento tres artículos:

a. El art. 63, que reza: “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.

b. El art. 72, que preceptúa:

El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica.29

c. El art. 75, que precisa:

El espectro electromagnético es un bien público inalienable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley. Para garantizar el pluralismo informático y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.

2. Del Código Civil vale la pena destacar dos disposiciones. En primer lugar, el art. 674, en virtud del cual son bienes de uso público las calles, plazas, puentes y caminos, con la excepción de lo preceptuado en el art. 676 del mismo compendio normativo, que excluye a los puentes, caminos y construcciones hechos a expensas de personas particulares. En segundo lugar, el art. 677, según el cual son de uso público los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales, a excepción de los que nacen y mueren en la misma heredad.

3. El Decreto 2811 del 18 de diciembre de 1974, Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, en su art. 3, literal a, enuncia los siguientes bienes de uso público: la atmósfera y el espacio aéreo nacional; las aguas en cualquiera de sus estados, la tierra, el suelo y el subsuelo; la flora; la fauna; las fuentes primarias de energía no agotables; las pendientes topográficas con potencial energético; los recursos geotérmicos; los recursos biológicos de las aguas, del suelo y el subsuelo, del mar territorial y de la zona económica de dominio continental e insular de la República, y los recursos del paisaje.

El carácter de uso público de estos bienes se ratifica con lo estipulado en el art. 53 de la misma normatividad, que a la letra dice:

Todos los habitantes del territorio nacional, sin que necesiten permiso, tienen derecho a usar gratuitamente y sin exclusividad los recursos naturales de dominio público, para satisfacer sus necesidades elementales, las de su familia y las de sus animales de uso doméstico, en cuanto con ello no se violen disposiciones legales o derechos de terceros.

El art. 80 del mismo decreto precisa que “sin perjuicio de los derechos privados con arreglo a la ley, las aguas son de dominio público, inalienables e imprescriptibles”. A continuación, el art. 83 enlista los siguientes bienes de uso público: el álveo o cauce natural de las corrientes; el lecho de los depósitos naturales de agua; las playas marítimas, fluviales y lacustres; una faja paralela a la línea de mareas máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta treinta (30) metros de ancho; las áreas ocupadas por los nevados y por los cauces de los glaciares y los estratos o depósitos de las aguas subterráneas. Finalmente, el artículo 164 incluye al mar territorial como bien de uso público.

4. El Decreto 2324 del 18 de septiembre de 1984, por medio del cual se reorganiza la Dirección General Marítima y Portuaria, señala en su artículo 166 lo siguiente:

Bienes de uso público. Las playas, los terrenos de bajamar y las aguas marítimas, son bienes de uso público, por tanto intransferibles a cualquier título a los particulares, quienes solo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la ley y a las disposiciones del presente Decreto. En consecuencia, tales permisos o licencias no confieren título alguno sobre el suelo ni subsuelo.