Читать книгу La protección penal del patrimonio público en Colombia - Mauricio Cristancho Ariza - Страница 21

El art. 72 de la Constitución Política establece que el patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado; que el patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional pertenecen a la Nación y gozan de los atributos de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, y que la ley tiene la facultad de establecer los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y de reglamentar los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica. Se reitera lo preceptuado en el art. 63, en el sentido de que el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley son inalienables, imprescriptibles e inembargables50.

El artículo 70 del mismo compendio normativo preceptúa el deber estatal de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos y se señala que esta, en sus diversas manifestaciones, es fundamento de la nacionalidad. Y el art. 71 aboga por los estímulos que deben crearse para personas e instituciones que la fomenten.

En concordancia con lo anterior el art. 8 superior enfatiza en que es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación, y el art. 333 al referirse a la iniciativa y la empresa privadas precisa que la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

En desarrollo de tales preceptos se profirió la Ley 397 del 7 de agosto de 1997, por medio de la cual se desarrollaron los arts. 70, 71 y 72 y demás preceptos concordantes de la Constitución Política y se dictaron otras disposiciones sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, además de crearse también el Ministerio de Cultura.

En el art. 4 de esta ley se precisó que

el patrimonio cultural de la Nación está constituido por todos los bienes y valores culturales que son expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la tradición, las costumbres y los hábitos, así como el conjunto de bienes inmateriales y materiales, muebles e inmuebles, que poseen un especial interés histórico, artístico, estético, plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico, ambiental, ecológico, lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, científico, testimonial, documental, literario, bibliográfico, museológico, antropológico y las manifestaciones, los productos y las representaciones de la cultura popular.

Posteriormente, mediante la Ley 1185 del 12 de marzo de 2008 se modificó la anterior normatividad, en el sentido de complementar el alcance del concepto de patrimonio cultural de la Nación. Este está constituido entonces

por todos los bienes materiales, las manifestaciones inmateriales, los productos y las representaciones de la cultura que son expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la lengua castellana, las lenguas y dialectos de las comunidades indígenas, negras y creoles, la tradición, el conocimiento ancestral, el paisaje cultural, las costumbres y los hábitos, así como los bienes materiales de naturaleza mueble e inmueble a los que se les atribuye, entre otros, especial interés histórico, artístico, científico, estético o simbólico en ámbitos como el plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico, lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, testimonial, documental, literario, bibliográfico, museológico o antropológico.

En el texto original de la Ley 397 de 1997 se señaló que sus disposiciones y su futura reglamentación serían aplicadas a los bienes y categorías

que siendo parte del patrimonio cultural de la Nación pertenecientes a las épocas prehispánicas, de la Colonia, la Independencia, la República y la Contemporánea, sean declarados como bienes de interés cultural, conforme a los criterios de valoración que para tal efecto determine el Ministerio de Cultura.

En la complementación de la Ley 1185 de 2008 también se aludió a la necesidad de declaratoria de ciertos bienes como de interés cultural, precisando que esta se hará mediante acto administrativo y atendiendo los criterios establecidos en la misma ley.

En el art. 6 de la Ley 397 de 1997 se definió el patrimonio arqueológico indicándose que son bienes integrantes de este

aquellos muebles o inmuebles originarios de culturas desaparecidas o que pertenezcan a la época colonial, así como los restos humanos y orgánicos relacionados con esas culturas. Igualmente, forman parte de dicho patrimonio los elementos geológicos y paleontológicos relacionados con la historia del hombre y sus orígenes.

A renglón seguido se aclaró que

también podrán formar parte del patrimonio arqueológico los bienes muebles o inmuebles representativos de la tradición e identidad culturales pertenecientes a las comunidades indígenas actualmente existentes, que sean declarados como tal por el Ministerio de Cultura, a través del Instituto Colombiano de Antropología y en coordinación con las comunidades indígenas.

El art. 3 de la Ley 1185 de 2008 modificó el anterior precepto para estipular una definición más sencilla y omnicomprensiva. Así,

el patrimonio arqueológico comprende aquellos vestigios producto de la actividad humana y aquellos restos orgánicos e inorgánicos que, mediante los métodos y técnicas propios de la arqueología y otras ciencias afines, permiten reconstruir y dar a conocer los orígenes y las trayectorias socioculturales pasadas y garantizan su conservación y restauración. Para la preservación de los bienes integrantes del patrimonio paleontológico se aplicarán los mismos instrumentos establecidos para el patrimonio arqueológico. (Énfasis mío)

Por otro lado, el art. 9 de la Ley 397 de 1997 contempló lo relacionado con el patrimonio cultural sumergido enunciando que pertenecían a esta categoría,

por su valor histórico o arqueológico, que debería ser determinado por el Ministerio de Cultura, las ciudades o cementerios de grupos humanos desaparecidos, restos humanos, las especies náufragas constituidas por las naves y su dotación, y demás bienes muebles yacentes dentro de estas o diseminados en el fondo del mar, que se [encontraren] en el suelo o subsuelo marinos de las aguas interiores, el mar territorial, la plataforma continental o zona económica exclusiva, cualesquiera que [fuere] su naturaleza o estado y la causa o época del hundimiento o naufragio. Los restos o partes de embarcaciones, dotaciones o bienes que se [hallaren] en circunstancias similares también tendrían el carácter de especies náufragas.

El anterior precepto fue expresamente derogado mediante la Ley 1675 de julio 30 de 2013 que, en su art. 2, estableció lo siguiente:

El patrimonio cultural sumergido, de conformidad con lo previsto en los artículos 63 y 72 de la Constitución Política, hace parte del patrimonio arqueológico y es propiedad de la Nación. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 397 de 1997, el patrimonio cultural sumergido está integrado por todos aquellos bienes producto de la actividad humana, que sean representativos de la cultura que se encuentran permanentemente sumergidos en aguas internas, fluviales y lacustres, en el mar territorial, en la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental e insular, y otras áreas delimitadas por líneas de base. Hacen parte de este patrimonio los restos orgánicos e inorgánicos, los asentamientos, cementerios y toda evidencia física de grupos humanos desaparecidos, restos humanos, las especies náufragas constituidas por las naves o artefactos navales y su dotación, sus restos o partes, dotaciones o elementos yacentes dentro de estas, cualquiera que sea su naturaleza o estado, y cualquiera sea la causa de la inmersión, hundimiento, naufragio o echazón.

En consonancia con lo anterior, los bienes declarados como pertenecientes al patrimonio cultural sumergido estarán sujetos al régimen establecido en la Constitución Política, al Régimen Especial de Protección y a las disposiciones particulares fijadas en la Ley 397 de 1997, modificada por la Ley 1185 del 12 de marzo de 2008, y en la normatividad vigente para el patrimonio arqueológico.

En un parágrafo final precisa que

no se consideran patrimonio cultural sumergido los bienes hallados que sean producto de hundimientos, naufragios o echazones que no hayan cumplido 100 años a partir de la ocurrencia del hecho, los cuales se regulan por las normas del Código de Comercio y los artículos 710 y concordantes del Código Civil en cuanto a su salvamento y por las demás normas nacionales e internacionales aplicables[51]. Tampoco se consideran aquellos bienes hallados en hundimientos, naufragios o echazones que hayan cumplido más de 100 años a partir de su ocurrencia, y que no reúnan las condiciones para ser considerados pertenecientes al patrimonio cultural sumergido.

Los precedentes artículos han sido objeto de examen por parte de la Corte Constitucional, que luego de la lectura del art. 72 constitucional consideró admisible distinguir tres conceptos desarrollados inicialmente por la Ley 397 de 1997, a saber: 1) patrimonio cultural de la Nación (analizado en el art. 4 de la norma en comento), 2) patrimonio arqueológico, que guarda relación con derechos especiales de grupos étnicos (art. 6), y 3) bienes culturales, que se refiere a todo aquello que conforma la identidad nacional, incluidos, a guisa de ejemplo, las manifestaciones culturales de los pueblos (art. 1), el patrimonio cultural sumergido (art. 9), el cine (art. 40) y los museos (art. 49).

En desarrollo de tal mandato constitucional, el primer inciso del art. 4 de la Ley 397 de 1997 definió los bienes que conforman el patrimonio cultural de la Nación. Se destaca que consagró un amplio ámbito de aplicación por cuanto su redacción, según la Corte Constitucional, incluyó

1) valores, tales como la tradición, las costumbres y los hábitos que constituyen expresión de la nacionalidad colombiana, 2) bienes inmateriales, materiales, muebles e inmuebles que poseen un especial interés histórico, artístico, sonoro, ecológico, fílmico, literario, bibliográfico, entre otros y, 3) las manifestaciones, los productos y las representaciones de la cultura popular.52

A renglón seguido enfatizó que “la generosidad y subjetividad de esos conceptos resulta evidente”. Indudablemente, cuando se pronunció la sentencia en comento aún no se había dictado la modificación de la Ley 1185 de 2008, que claramente fue también dadivosa en su ámbito de aplicación. Ahora bien, lo que merece resaltarse de las dos normatividades es la indiscutible necesidad, a efectos de aplicación de la normatividad, de que los bienes sean expresamente declarados como de interés cultural. De ahí que con contundencia se afirme:

Dentro de la categoría de bienes que integran el patrimonio cultural de la Nación existirá otra: la de los bienes de interés cultural, que surge en virtud de la declaración expresa del Ministerio de Cultura, para que sean los destinatarios de la Ley 397 de 1997 y de sus normas reglamentarias. Entonces, los bienes de interés cultural son aquellos que hacen parte del patrimonio cultural de la Nación, pero que, en consideración con la declaratoria gubernamental como tal, se rigen por lo dispuesto en la ley de la cultura y en sus normas reglamentarias.53

El hecho de que un bien sea declarado de interés cultural implica privilegios y restricciones como: 1) ser objeto de la política estatal; 2) ser inembargable, imprescriptible e inalienable; 3) estar sometido al plan especial de protección del Estado; 4) ser objeto de registro del patrimonio cultural; 5) gozar de estímulos y fomento del Estado; 6) gozar de prerrogativas tributarias; 7) tener privilegios en difusión cultural en medios de comunicación y 8) garantizar que el incumplimiento de la ley podrá originar sanciones económicas, disciplinarias o penales54.

Merece hacerse hincapié en dos conclusiones a las cuales arriba la Corte. En primer término, que el concepto de patrimonio cultural de la Nación es general y el de interés cultural es especial. “De ahí que los bienes que hacen parte de la primera categoría no siempre pertenezcan a la segunda, pero los que adquieren el carácter especial de interés cultural, dada su declaratoria, siempre hacen parte del patrimonio cultural de la Nación”. En segundo lugar, que la declaratoria de bien de interés cultural no implica la desprotección de aquellos que no han sido declarados como tales, pues simplemente los bienes de interés cultural gozarán de especial protección, y consecuentemente, de las restricciones y garantías que la ley les concede.

Ahora bien, debe quedar claro que los bienes que forman parte del patrimonio arqueológico de la Nación regulados por el art. 6 de la Ley 397 de 1997, y a los que se refieren tanto el art. 63 como el 72 de la Constitución Política, no requieren de ningún tipo de declaración para ostentar la connotación de inalienables, inembargables e imprescriptibles55.

Debe hacerse también especial énfasis en que la protección constitucional al patrimonio cultural y arqueológico de la Nación no caduca con su declaratoria. Es por eso indispensable que el Estado desarrolle mecanismos tanto para impedir que esos bienes se malogren como para permitir su recuperación. Así por ejemplo, dado que los tesoros arqueológicos y culturales náufragos atraviesan peligros como consecuencia de dragados, rellenos de tierra, tránsito de embarcaciones acuáticas que pueden dañarlos o el elemental saqueo, entre otros, parece razonable que el Estado desarrolle políticas tendientes a recuperar esas especies sumergidas56. De la misma manera, el Estado debe velar por que esta recuperación cumpla con la auditoría de las entidades correspondientes y respete las políticas de conservación y preservación del medio ambiente57.

De otro lado, al analizar el alcance del original art. 9 de la Ley 397 se concluye que el legislador instauró mecanismos esenciales para la protección de dichas especies. En primer lugar, que solo las especies náufragas que tengan un valor histórico o arqueológico pertenezcan al patrimonio cultural o arqueológico de la Nación “significa entonces que no todo bien sumergido entra a formar parte del patrimonio nacional, ya que es necesario que este tenga un valor histórico o arqueológico que justifique su incorporación a dicho patrimonio”, de conformidad con la evaluación que para tal propósito adelante el Ministerio de Cultura. En segundo lugar, el sistema de exploración debe ser vigilado por autoridades públicas, de modo que se encomendó tal función a la Dirección General Marítima (Dimar) con el aval del Ministerio de Cultura. Y finalmente, se consagró un estímulo para que los particulares debidamente autorizados emprendan las correspondientes exploraciones58.

Cabe subrayar que la legislación colombiana resulta bastante más proteccionista de los bienes culturales que las normas internacionales. Según el art. 2 del tratado de Unidroit,

a los efectos del presente convenio por bienes culturales se entiende los bienes que, por razones religiosas o profanas, revisten importancia para la arqueología, la prehistoria, la historia, la literatura, el arte o la ciencia, y que pertenecen a alguna de las categorías enumeradas en el anexo al presente convenio.59

La Corte Constitucional, al declarar exequible tanto la Ley 1304 del 3 de junio de 2009 como el convenio de Unidroit sobre los bienes culturales robados o exportados ilícitamente, dispuso la constitucionalidad del tratado y advirtió al señor presidente de la República que al manifestar el consentimiento internacional para obligar al Estado colombiano por el Convenio debía formular

una declaración interpretativa en el sentido [de] que el Gobierno de Colombia entiende que por existir un precepto de derecho interno más favorable para la restitución de bienes robados o ilícitamente exportados, como lo es el artículo 63 de la Carta Política, este se aplicará de preferencia en relación con los términos de prescripción consagrados en el instrumento internacional.60

De la misma manera, ha de reseñarse que la legislación colombiana es activa y armónica con la normatividad foránea, por lo que en el plano internacional ha firmado distintos acuerdos relacionados con esta materia61.

En cuanto a las demandas formuladas contra algunas disposiciones de la Ley 1675 de 2013, la más reciente legislación sobre el tema, se cuestionó, por su supuesta contradicción con mandatos constitucionales, el hecho de que se fijara un término de cien años, contados desde la ocurrencia del hecho, como criterio para considerar un bien como patrimonio cultural sumergido. A este respecto la Corte estableció, de una parte, que no se desborda la libertad de configuración del legislador en la materia, y de otra, que el referido término no es una “invención legislativa, sino que se inspira en un estándar internacional”. Para sustentar esto último hace un recorrido por el derecho comparado con países como China, Argentina, Noruega, Grecia, República Dominicana y Estados Unidos, en los cuales dicho término es idéntico, y paralelamente, con la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, que si bien no ha sido suscrita por Colombia, sí permite ponderar la fijación de esos lapsos en el plano internacional62.

Bajo la misma línea argumentativa se precisa que si un bien no satisface el término de los cien años, pero sí ostenta la naturaleza de patrimonio por otra causa, la consecuencia no es su desconocimiento como tal, sino la aplicación de otra normativa: los preceptos generales de la Ley 397 de 1997, por lo que en manera alguna puede pregonarse desamparo al patrimonio cultural.

De esta manera, puede colegirse la constante preocupación del legislador colombiano por establecer, por lo menos en las últimas dos décadas, una normativa suficiente para la protección, recuperación, reivindicación y preservación del patrimonio cultural de la Nación, acompañada de una jurisprudencia coherente, actual y respetuosa de los cánones internacionales en la materia.