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Wegen der Schwierigkeit der Schadensfeststellung bei Patentverletzungen stehen nach der Rechtsprechung des Reichsgerichtes,211 der sich der BGH ausdrücklich angeschlossen hat,212 demjenigen, der Schadensersatz wegen einer schuldhaft rechtswidrigen Patentverletzung fordern kann,213 wahlweise drei Wege für die Berechnung seines Schadensersatzes offen:

 1. Der Patentinhaber kann verlangen, dass der Verletzer den Vermögenszustand herstellt, der betsehen würde, wenn di eVerletzungshandlung nicht erfolgt wäre. Dabei kann er auch gem. § 252 BGB den Ersatz des Gewinns verlangen, der ihm selbst durch die Verringerung seines eigenen Absatzes infolge der Patentverletzung entgangen ist.214

 2. Der Patentinhaber kann aber auch verlangen, dass der Verletzer als Schadensersatz eine Gebühr abführt, wie er sie hätte zahlen müssen, wenn er eine Lizenz erworben hätte.215

 3. Schließlich kann die Herausgabe des Gewinns, den der Verletzer infolge seiner unzulässigen Handlung erzielt hat, verlangt werden, und zwar bisher ohne Abzug der Gemeinkosten.216

Der Bundesgerichtshof hat sich auf die gewohnheitsmäßige Geltung dieser drei Berechnungsmethoden berufen.217 Nach der Rechtsprechung des BGH handelt es sich dabei nicht um selbstständige Anspruchsgrundlagen, sondern nur um besondere Arten der Schadensberechnung.218 Der Inhaber des verletzten Patentes hat dementsprechend die freie Wahl, nach welcher Berechnungsart er seinen aus der Patentverletzung sich ergebenden Schaden berechnen will,219 wobei die Berechnungsmethoden allerdings durchaus zu einer unterschiedlichen Höhe des Schadensersatzanspruches führen können.220 Bei der Berechnung des entstandenen Schadens dürfen die drei Berechnungsmöglichkeiten nicht miteinander verbunden werden, da der Anspruch nur aus einer der drei Berechnungsmöglichkeiten zugesprochen werden kann.221 Möglich ist jedoch ein Eventualverhältnis zwischen den Berechnungsarten, z.B. um einen bestimmten Mindestschaden durch mehrere Berechnungen zu begründen.222

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Will der Patentinhaber mit seiner Schadensersatzklage Erfolg haben, so ist in allen drei Fällen Voraussetzung, dass ihm ein Schaden entstanden ist. Dies wird nicht immer genügend berücksichtigt.223 Für den Schadensnachweis gibt die Vorschrift des § 287 ZPO, nach der das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung entscheidet, wie hoch sich ein unter den Parteien streitiger Schaden beläuft, eine wesentliche Erleichterung.224 Sie erspart es dem Kläger jedoch nicht, dem Gericht eine tatsächliche Grundlage zu unterbreiten, auf die das Gericht seine Entscheidung stützen kann.225 Dabei hat der Schutzrechtsinhaber auch einen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung gegenüber dem Patentverletzer.226

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Unabhängig von allen Schadensersatzansprüchen ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Patentverletzer im Vergleich zu einem Lizenznehmer ungerechtfertigte Vorteile genießt, da das Verletzungsrisiko begrenzt und kalkulierbar ist.227 Teilweise wird daher ein Schadensersatz in Höhe des Zweifachen der üblichen Lizenzgebühr vorgeschlagen.228 Vollrath229 schlägt vor, bei der Bemessung der Schadensersatz-Lizenzgebühr für Patentverletzungen die Grundlizenzgebühr, die vorab pauschal und gesondert von den laufenden Lizenzgebühren gezahlt wird, zu berücksichtigen. Dies hätte die Konsequenz, dass bei der Berechnung des Schadensersatzes eine Aufteilung der Gesamtlizenzgebühr in eine Grundlizenzgebühr und in eine laufende Schadensersatz-Lizenzgebühr vorzunehmen wäre, wodurch sich im Allgemeinen eine Erhöhung des Schadensersatzes ergeben dürfte. Bei der neueren Rechtsprechung ist die Bereitschaft zu erkennen, gewisse Zuschläge vorzunehmen. Nach der Rechtsprechung des BGH230 ist eine Ergänzung der Ermittlung der angemessenen Schadenslizenzgebühr in Form eines Aufschlages nach Maßgabe der kaufmännischen Zinspflicht deshalb möglich, da der Verletzer nicht, wie ein Lizenznehmer es müsste, in kurzen zeitlichen Abständen abrechnet und zahlt, sondern erheblich später. Die bisherige Berechnungsgrundlage des Schadensersatzes auf der Basis des Wertes einer einfachen vertraglichen Lizenz231 ist daher zumindest um den Verzinsungsaspekt zu ergänzen.

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Insbesondere wenn Lizenzen erteilt sind, kann es fraglich sein, ob dem Lizenzgeber ein Schaden entstanden ist.232 Ist kein konkret nachzuweisender Schaden entstanden, kann der Patentinhaber allenfalls nach einer in der Literatur vertretenen Meinung aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung den Gewinn des Verletzers herausverlangen.233 Der BGH hat sich allerdings auf den eindeutigen Standpunkt gestellt, dass der Anspruch des Bereicherungsgläubigers nach der Verletzung gewerblicher Schutzrechte auf die Zahlung einer angemessenen Lizenz zu begrenzen ist und sich nicht auf die Herausgabe des Verletzergewinns erstreckt.234

Ist eine ausschließliche Lizenz erteilt, bei der die Lizenz als Stück- oder Umsatzgebühr235 berechnet wird, so liegt der Schaden meist darin, dass anzunehmen ist, dass der Lizenznehmer das Geschäft gemacht und daher dem Lizenzgeber eine Lizenzgebühr gezahlt hätte236 bzw. der Lizenzgeber erhöhte Lizenzeinnahmen erhalten hätte, wenn dieser – berechtigt – eine Unterlizenz erteilt hätte.237 Der Schaden kann aber auch darin liegen, dass der Verletzer minderwertige Ware herstellt, wodurch das Ansehen des Patentinhabers geschädigt wird und dadurch auch Schäden entstehen. In diesem Fall kann der Ersatz dieses – ggf. erheblichen – Schadens über die übliche Lizenzgebühr hinaus gefordert werden.238

Grundsätzlich kann der Patentinhaber aber nur den Ersatz des ihm entstandenen Schadens verlangen. Ist daher eine ausschließliche Lizenz mit der Maßgabe erteilt, dass eine einmalige Gebühr zu entrichten ist, so ist es möglich, dass dem Lizenzgeber durch die Verletzungshandlung kein Schaden entstanden ist, es sei denn, dass infolge der Beeinträchtigung des Schutzrechtes der Lizenznehmer gegen den Lizenzgeber aufgrund des Vertrages Ansprüche erheben kann.239

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Sind einfache Lizenzen erteilt, so kann der Schaden darin liegen, dass anzunehmen ist, dass das Geschäft durch einen Lizenznehmer gemacht worden wäre und der Lizenzgeber eine Gebühr erhalten hätte. Nichts anderes gilt, wenn der Lizenzgeber selbst neben den Lizenznehmern den Lizenzgegenstand herstellt und anzunehmen ist, dass entweder er oder seine Lizenznehmer das Geschäft gemacht hätten. Dabei sind bei der Berechnung des Schadens ggf. auch die Vorteile der Situation des Verletzers gegenüber der Stellung des Lizenznehmers zu berücksichtigen.240 Der BGH verweist insofern darauf, dass z.B. bei einer sich auf den Vertrieb beschränkenden Schutzrechtsverletzung keine Belastungen mit langfristig zu amortisierenden Investitionen vorliegen.241 Ebenso ist der Zinsgewinn242 zu berücksichtigen. Ist der Lizenzgeber durch seine einfachen Lizenznehmer schon vollständig abgefunden und können diese nicht aufgrund vertraglicher Vereinbarungen Rechtsansprüche gegen den Lizenzgeber geltend machen, wenn ein Unbefugter ein Schutzrecht verletzt, so ist es für den Lizenzgeber sehr schwer nachzuweisen, dass er geschädigt worden ist. Die Rechtsprechung ist allerdings von dem Bestreben gekennzeichnet, dem Schutzrechtsinhaber, der sein Schutzrecht nicht auswertet oder den oft schwierigen Nachweis eines durch die Verletzungshandlung entstandenen konkreten Vermögensschadens nicht oder nur unvollkommen führen kann, gleichwohl einen Ausgleich dafür zu verschaffen, dass der Verletzer durch die unerlaubte Benutzung des Schutzrechtes einen geldwerten Vermögensvorteil erlangt hat.243 Diese relativ großzügigen Maßstäbe der Rechtsprechung erklären sich daraus, dass der Inhaber einer einfachen Lizenz – wie noch näher zu erläutern ist – nach herrschender Meinung keine Ansprüche gegen den Verletzer geltend machen kann, auch wenn ihm ein Schaden entstanden ist, und so das Dilemma entstehen kann, dass der anspruchsberechtigte Schutzrechtsinhaber keinen Schaden, der Lizenznehmer zwar einen Schaden, aber keinen Anspruch hat.244

Aufgrund immer seltener gewordener komplett neuer Technologien, die zudem immer häufiger nur teilweise durch Patente geschützt werden, gibt es immer öfter Verletzungsstreitigkeiten über „zusammengesetzte“ Technologien, was bei der Frage der Bemessung der „angemessenen Lizenzgebühr“ letztlich wieder dazu führt, dass nicht nur die Frage der Höhe des geschützten Teils der Technologie, sondern zusätzlich die Frage der Wertigkeit des geschützten Teils der Technologie im Verhältnis zur Wertigkeit des Gesamtprodukts beantwortet werden muss. Unter Wertigkeit ist insofern nicht der Preis dieses Teils und des Gesamtprodukts, sondern die technische und wirtschaftliche Bedeutung des geschützten Teils im Vergleich zum Gesamtprodukt zu ermitteln. Ein geschütztes Teil kann z.B. einen Materialwert von nur wenigen Cent, aber gleichzeitig einen so hohen Wert für das Gesamtprodukt haben, dass dieses ohne das preiswerte Teil nicht mehr vertrieben werden kann. Es entstehen dadurch sehr komplexe Beurteilungen durch Sachverständige, die immer öfter in der Form gehandhabt werden, dass zunächst ein technischer Sachverständiger die technische Bezugsgröße ermittelt und dann ein Sachverständiger, der in diesem technischen Bereich sehr viele Lizenzverträge abgeschlossen hat, die Höhe der Lizenzgebühr bestimmt. Dies ist jedenfalls die Erfahrung des Autors aus den letzten Jahren im Hinblick auf eine Reihe von ihm gefertigter Gutachten.245