Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2021 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 111

La omisión de un informe preceptivo durante la tramitación de una disposición normativa es también causa de nulidad. Si bien en muchas ocasiones el único informe preceptivo es el del Consejo de Estado, paulatinamente ha ido aumentando la complejidad del procedimiento de elaboración de normas, con la aparición de otros informes o trámites a los que el ordenamiento les ha otorgado dicho carácter preceptivo y cuya omisión, por lo tanto, ha determinado la nulidad de la disposición que se pretendía aprobar.

Sobre las consecuencias de la omisión del informe del Alto Cuerpo Consultivo existe una abundante y consolidada Jurisprudencia; por todos, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2019, rec. núm. 535/2017 (RJ 2019, 3185): “[L]a singular relevancia de la intervención del Consejo de Estado en el procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general, mediante la emisión de dictamen preceptivo. Tal intervención constituye una garantía de naturaleza preventiva que tiene por objeto asegurar en lo posible el sometimiento de la Administración en el ejercicio de su potestad reglamentaria a la ley y el Derecho que proclama el artículo 103.1 CE, introduciendo mecanismos de ponderación, freno y reflexión que son imprescindibles en dicho procedimiento de elaboración. De hecho, su función consultiva se centra en velar por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, valorando los aspectos de oportunidad y conveniencia cuando lo exija la índole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad consultante, así como la mayor eficacia de la Administración en el cumplimiento de sus fines, como señala el artículo 2.1 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado (STS de 24 de marzo de 2009, Rec. 3563/2005). Por consiguiente, la ausencia del dictamen preceptivo del Consejo de Estado en el procedimiento de elaboración de una disposición general debe reputarse un vicio sustancial que determina la nulidad de pleno derecho de la disposición general que lo padezca, tal y como ha reiterado nuestra jurisprudencia (SSTS de 17 de julio de 2009, Rec. 1031/2007, de 24 de noviembre de 2009, Rec. 11/2006, y de 1 de junio de 2010, Rec. 3701/2008, entre otras)”.

A continuación, se examinarán varios ejemplos que ha dejado la reciente Jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

La Sentencia de 27 de abril de 2017, rec. núm. 4278/2015 (RJ 2017, 2021), anula el Real Decreto 924/2015, de 16 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del organismo autónomo Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa por la omisión del informe preceptivo del Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas al que se refiere el art. 49.1.c) de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.Hay que destacar que el reglamento impugnado contenía una normativa muy similar a la que pretendía sustituir, por cuanto se trataba de una refundición de disposiciones legales. Ahora bien, consideraba el Tribunal Supremo que: “Esa circunstancia, sin embargo, no es óbice para que se prescinda del informe del Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas, no ya porque no existía cuando se dictaron las normas reglamentarias derogadas por el que se ha impugnado, tal cual alega en sus conclusiones ASFASPRO, sino porque la Ley Orgánica no condiciona la emisión del informe preceptivo a tal extremo, al margen de que la identidad no sea absoluta. Además, precisamente por ser el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas una sede de participación de las asociaciones profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas de reciente creación e inexistente cuando se dictó el Real Decreto 1286/2010, no se debe descartar que, por medio de su dictamen, pueda poner de manifiesto aspectos antes no considerados que contribuyan a un mayor acierto de la regulación reglamentaria”.

La Sentencia de 30 de octubre de 2019, rec. núm. 95/2019 (RJ 2019, 4336), anuló el Real Decreto 101/2019, de 1 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 1130/2003, de 5 de septiembre, por el que se regula el régimen retributivo del Cuerpo de Secretarios Judiciales, así como el Real Decreto 2033/2009, de 30 de diciembre, por el que se determinan los puestos tipo adscritos al Cuerpo de Secretarios Judiciales a efectos del complemento general de puesto, la asignación inicial del complemento específico y las retribuciones por sustituciones que impliquen el desempeño conjunto de otra función.

En este caso, el motivo de la impugnación, instada por la Federación de Servicios Públicos de Comisiones Obreras, fue que el proyecto de Real Decreto debía haber sido objeto de negociación colectiva de acuerdo con los Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y 95.3 del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales, aprobado por Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre y, en todo caso, del artículo 37.1 b) y k) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Constaba en el expediente que, pese a que el inicial proyecto de 2017, sí se llevó a negociación, no se llevaron en cambio más versiones desde principios de 2019. Constaba igualmente en el acta de la reunión del 5 de abril de 2017 que se había celebrado una reunión para la negociación del proyecto, sin que en ella se dijera que se daba por negociado el proyecto.

Recuerda el Tribunal Supremo que el derecho a la negociación colectiva no comporta la aceptación por la Administración de las pretensiones de quienes están legitimados para ejercerlo ante ella, de manera que se respetará, aunque no se acoja ninguna siempre que conste que se ha negociado efectivamente:

“Ciertamente, la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala que cita el Abogado del Estado –la de 19 de mayo de 2003 (casación n.° 7289/1999)– consideró que el sindicato que se aparta voluntariamente de la negociación no puede quejarse luego de la lesión de su derecho a la negociación colectiva. Sucede, no obstante, que en el asunto contemplado entonces no se dieron las circunstancias que han concurrido aquí. Ni el sindicato recurrente en aquél proceso abandonó la Mesa de Negociación por no haberse traído a ella aspectos comprometidos antes por la Administración, ni, sobre todo, se produjo la secuencia de versiones a lo largo de un período tan dilatado como el que ha habido en este caso. Por tanto, no se puede trasladar esa solución al presente recurso.

Al contrario, apreciamos ahora que la Administración no respetó el derecho del sindicato actor a negociar el contenido del que será el Real Decreto 101/2019 y la consecuencia debe ser, como en el asunto resuelto por nuestra sentencia n.° 1007/2018, de 13 de junio (casación n.° 1007/2018), por citar una de las más recientes, la estimación del recurso y la declaración de la nulidad de dicho Real Decreto a fin de que se retrotraiga el procedimiento para que se lleve a cabo la negociación que no se produjo en su día”.

La Sentencia de 23 de julio de 2020, rec. núm. 80/2018 (JUR 2020, 228285), anuló el apartado 11 del artículo primero del Real Decreto 1070/2017, de 29 de diciembre, por el que se introduce en el Reglamento General de las actuaciones y procedimientos de gestión e inspección tributaria aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, un nuevo artículo 54 ter, que regula la “Obligación de informar sobre la cesión de uso de viviendas con fines turísticos”.Sostenía la recurrente que la norma impugnada, en concreto, el nuevo artículo 54 ter debía haber sido comunicado a la Comisión europea por imperativo de la Directiva (UE) 2015/1535 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de septiembre de 2015, por la que se establece un procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas y de reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información (versión codificada).

El Tribunal de Justicia, en su Sentencia de 19 de diciembre de 2019 (Airbnb Ireland UC C-390/18) confirmaba que el artículo recurrido se trataba de “una disposición general que establece una serie de obligaciones a las entidades colaborativas prestadoras de servicio de la información, que, aun siendo legítimas desde el punto de vista del ordenamiento jurídico interno, suponen un reglamento técnico de desarrollo de la Ley de trasposición de la directiva de información, y en consecuencia debería haber notificado el Estado español a la Comisión Europea la intención de aprobar la norma reglamentaria que ahora se impugna”.

Esta falta de notificación dio lugar a la estimación del recurso contencioso-administrativo y a la anulación de la norma impugnada.