Читать книгу Recht der Kreditsicherheiten - Peter Bülow - Страница 249

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Auf die Grundschuld als nicht-akzessorischer Sicherheit sind die §§ 412, 401 nicht anwendbar[1], sodass trotz Forderungsübergang kein gesetzlicher Übergang der Grundschuld stattfindet. Befriedigt deshalb ein Gesamtschuldner den Gläubiger, so geht auf ihn zwar gem. § 426 Abs. 2 die Forderung über, soweit er Ausgleichung verlangen kann, nicht aber die Grundschuld. Bringt der mit dem Eigentümer nicht identische Schuldner die Forderung durch Erfüllung gem. § 362 zum Erlöschen, geht die Grundschuld nicht auf ihn gem. § 1164 über, auch wenn er einen Ersatzanspruch gegen den Eigentümer hat[2]. Leistet allerdings der Eigentümer selbst auf die Grundschuld, wird im Allgemeinen angenommen, dass sich die Grundschuld in eine Eigentümergrundschuld verwandelt, also gesetzlicher Übergang stattfindet (vorst. Rn. 225, 239). Gem. §§ 1192, 1168 Abs. 1 entsteht ipso iure eine Eigentümergrundschuld auch dann, wenn der Gläubiger auf die Grundschuld verzichtet. Schließlich geht die Grundschuld auf den ablösenden Dritten gem. §§ 1150, 268 Abs. 3 über (nachf. Rn. 489 ff.).

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Eigentümer und Schuldner kann eine Personengesellschaft sein, sodass die Gesellschafter gem. § 128 HGB haften (vgl. unten Rn. 1167). Leistet ein Gesellschafter auf die Schuld der Gesellschaft, kann er von dieser gem. § 110 HGB Aufwendungsersatz verlangen. Aber er hat keinen Anspruch gegen den Grundschuldgläubiger auf Abtretung der Grundschuld, auch eine analoge Anwendung der für den Bürgen geltenden Vorschrift von § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB (unten Rn. 1100) kommt mangels Gesetzeslücke nicht in Betracht, auch nicht bei anderen nichtakzessorischen Sicherheiten[3].

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Umstritten ist[4], ob der persönliche Schuldner, der nicht zugleich Grundeigentümer ist, bei einem Verzicht des Gläubigers auf die Sicherungsgrundschuld entsprechend § 1165 frei wird, als er ohne den Verzicht hätte Ersatz verlangen können (nachf. Rn. 381). Dem steht der Vorrang des Sicherungsvertrags entgegen (vorst. Rn. 245 a.E.). Die gleiche Problematik stellt sich für die Anwendung von § 776 BGB auf die abstrakte Garantie (unten Rn. 1680). Akzessorietätsbezogen sind §§ 1165, 776 nicht.