Читать книгу Conflictos entre socios en la disolución y liquidación de sociedades - Ricardo Cabanas Trejo - Страница 10

Capítulo IV

Disolución por causa legal

I.- Algunas cuestiones generales previas.

1. La especial gravedad de las causas legales de disolución y la exigencia de su constatación: entre la disolución automática y la meramente voluntaria, el legislador tipifica una serie de situaciones que considera de suficiente gravedad para exigir una respuesta inmediata por parte de la sociedad. Esta respuesta podrá consistir en medidas que le permitan superar esa situación y seguir normalmente con una actividad, o bien en el inicio del procedimiento que ponga fin a su existencia como persona jurídica. En general la valoración atiende a un interés “presunto” de los socios, por cuanto el legislador considera que esas situaciones deben activar el derecho de cualquier socio a forzar, no ya su salida -esta podría vehicularse de otro modo-, sino la desaparición de la sociedad, el fin del proyecto común mediante su liquidación “material”. Tanto es así, que no se permite la eliminación estatutaria de estas causas. El interés de terceros, o del tráfico en general, se dejar ver en algunas causas relacionadas con el capital o con el patrimonio, pero no tanto en las otras, que realmente se explican mejor desde una perspectiva interna.

Por eso, el acuerdo de la JG es necesario para que tenga lugar la disolución, aunque de modo muy “facilitado” en comparación con la disolución voluntaria (STS de 16/12/2004 rec. 3375/1998, “no es posible admitir la disolución de una sociedad ni la existencia de liquidadores por el cauce de las presunciones, siendo imprescindible el acuerdo de disolución emitido por la Junta General”). No obstante, con carácter supletorio -no propiamente como alternativa-, será posible acudir a la disolución judicial de la sociedad, entonces como una única opción posible, y solo sobre la base de constatar que concurre la correspondiente causa de disolución. El juez no tiene margen para decidir la disolución, solo la declara.

2. Carácter de la constatación de la causa de disolución y efectos que produce su mera existencia: la sociedad solo entra en estado de disolución cuando el acuerdo de la JG, o la resolución judicial, certifican que, efectivamente, concurre una causa legal fundamentadora. Pero la sociedad queda disuelta desde ese momento, no desde que se produjo la causa de disolución, o desde que transcurrió el plazo máximo para que los administradores convocaran la JG (art. 365 LSC). No hay efecto retroactivo, por mucho que pueda fijarse con exactitud en qué fecha pasada se produjo aquella causa. Esto no excluye que esa mera concurrencia ya surta algún tipo de efecto, especialmente la posibilidad de activar la responsabilidad solidaria de los administradores, pero la sociedad sigue sin estar disuelta hasta que la JG/juez así lo declara. Por esa misma razón, aunque se hayan superado de largo esos plazos, la sociedad continúa en situación de poner fin a la causa de disolución -distinta la responsabilidad de los administradores por las deudas contraídas en el intervalo-, sin que se pueda instar una disolución por causas que, habiendo concurrido en el pasado reciente, ya no operen al tiempo de la solicitud90.

La puntualización anterior nos lleva a recordar que la distinción entre remoción y reactivación tiene un significado meramente temporal. Solo hay reactivación cuando la sociedad ya está disuelta, algo que en nuestro caso solo ocurre con el acuerdo de la JG o con la resolución judicial. Antes de ese momento nos movemos en el terreno de la remoción, o de la mera desaparición de la causa de disolución. Precisamente, porque aún no está disuelta, la noción de interés social sigue operando normalmente como límite al poder de la mayoría, activable por medio de la impugnación de sus acuerdos, también de aquellos que pretenden la remoción. Todavía no se ha producido ese cambio de paradigma que degrada el interés común a la mera aplicación de las reglas de liquidación y de reparto.

3. La necesidad de identificar correctamente la causa de disolución y la relevancia del contexto: no estamos ante causas intercambiables, pues cada una tiene su propio y circunscrito supuesto de hecho. Esto exige una identificación exacta desde el principio, pues la JG/juez no declara una causa de disolución motu proprio, sino que constata una causa que ya está activa, para declarar a continuación la disolución por “esa” causa. En el caso de la JG, así habrá de ser ya desde la simple convocatoria, sobre todo cuando no se tenga la certeza de conseguir en la JG una mayoría que también hubiera sido suficiente para acordar una disolución meramente voluntaria. El problema es que algunas de estas causas parcialmente se solapan, en particular las previstas en los apartados a), b), c) y d) del art. 363.1 LSC, sobre todo si se hace una interpretación del “fin social” en clave causal referida a la rentabilidad de la empresa social, pues la frustración de ese fin tambien se deja ver como consecuencia de las otras causas relativas al objeto social o los órganos. En parte el solapamiento tiene una explicación histórica, pues en el pasado fue necesario encauzar a través de alguna de las previstas, supuestos que ahora cuentan con una tipificación específica y separada91. Es normal que exista todavía cierta inercia y alguna vez se tome una por otra, o simplemente se invoquen de forma acumulada. Pero su actual y más precisa tipificación aconseja aquilatar con mayor precisión la causa de disolución que interesa, pues su reconocimiento no tiene por qué resultar pacifico.

En ese sentido conviene prestar atención al contexto de esa posible contienda, sobre todo en el ámbito interno, que es donde esas causas de contornos difusos se invocan con mayor frecuencia. Tratándose de terceros, especialmente de acreedores deseosos de hacer presa en los administradores, o más interesados en instar el concurso que la disolución, su atención se volcará en la pérdida patrimonial o en la insolvencia, antes que en las causas relacionadas con el objeto, el fin social, o los órganos. Pero en la batalla interna esas cuestiones pasan a primer plano, pues afectan al nervio del vínculo entre los socios, a la continuidad del mismo.

Unas veces el interés en poner fin a ese vínculo estará del lado de una mayoría, suficiente para tomar un acuerdo en JG con los requerimientos ordinarios, pero insuficiente para alcanzar el puerto más seguro de la disolución voluntaria, donde las distinciones causales resultan por completo irrelevantes, al tratarse de un acuerdo libérrimo de la mayoría -eso sí, reforzada-. En ese caso, la conflictividad previsible vendrá del lado del socio disidente que, con la impugnación del acuerdo de la JG, ya sea por defecto de procedimiento, o por la razón de fondo de la inexistencia de “esa” causa de disolución, pretenda impedir que la sociedad entre en estado de liquidación92. Es probable que responda a una actuación estratégica, pues poco futuro presagia una sociedad cuya sobrevivencia se declara por el juez “a la fuerza” mediante la anulación del acuerdo disolvente de la JG, pero el socio -quizá- solo busque posicionarse mejor en una futura solución negociada. Pero, a la inversa, cuando la mayoría persevere en la continuación de la sociedad, será el socio díscolo y minoritario el que acuda a la alternativa de la disolución judicial. En ambos escenarios de conflicto la incorrecta elección de la causa pone en riesgo la estrategia emprendida, en un caso por la mayoría, ya que el acuerdo de la JG puede ser anulado con vuelta a la casilla de salida, en el otro por la minoría, si finalmente el juez no da pábulo a la disolución requerida, pero mal formulada.

Pero antes de entrar en el estudio de estas causas, conviene repescar dos ideas anunciadas al principio de esta obra. En primer lugar, que en estos temas la noción genérica del interés social como límite al poder de la mayoría tiene un relieve muy disminuido, pero lo mismo cabe decir de límites no menos genéricos como los derivados del abuso de derecho o de la buena fe. En punto a la disolución de la sociedad prevalecen ciertas situaciones objetivas, con independencia de los motivos subjetivos que pueda haber detrás de la iniciativa emprendida. Si la causa de disolución concurre, la propia ley confiere a las partes, ya se trate de la mayoría a través del acuerdo de JG, ya del minoritario por medio de la disolución judicial, el medio para extinguir el vínculo social. No hay mucho margen, aunque persigan con la extinción de la sociedad -o su continuidad- un objetivo algo espurio. Por la misma razón, tampoco cabe extender en demasía el supuesto de hecho para convertir estas causas de disolución en lo que no son, por ejemplo, en mecanismos de protección de la minoría ante determinadas actuaciones de la mayoría. Para eso hay otros procedimientos. Estamos ante supuestos de excepción que no deben aplicarse forzadamente fuera de su ámbito natural, lo que no impide que finalmente recalen aquí algunas situaciones que pudieron tener su origen en esos otros mecanismos, sobre todo cuando no sea posible la actuación eficaz de los mismos por una permanente actitud obstruccionista de la mayoría. En ese sentido sí que puede ser una última ratio.

En segundo lugar, y en cierta medida como contrapunto a lo anterior, en el examen de algunas de estas causas de disolución no siempre podremos prescindir de una valoración realista que vaya más allá del contenido de los asientos registrales. Aquí, debe interferir la buena fe, pues no cabe desconocer que, en ocasiones, la actividad real de la sociedad no se corresponde exactamente con el objeto estatutario, y por eso no se deben admitir líneas de defensa basadas en la letra de los estatutos, cuando la voluntad de los socios claramente era “algo” distinta.

II.- Cese en el ejercicio de la actividad que constituya el objeto social.

4. Excurso previo sobre el objeto social en la doctrina de la DGRN: las tres primeras causas legales de disolución (letras a), b) y c) art. 363.a LSC) guardan estrecha relación con las actividades que constituyen el objeto de la sociedad, bien sea de manera inmediata por la misma actividad prevista en los estatutos, bien de forma mediata por razón del fin social, también condicionado entonces por aquella previsión estatutaria. En definitiva, son supuestos que inciden sobre el objeto de la sociedad y sobre la causa del contrato, y en ese sentido definen hasta dónde llega el compromiso entre los socios, de modo que, superado ese límite, no solo el vínculo individual de cada uno, sino el mismo vínculo colectivo entre todos ellos queda en cuestión, forzando la extinción de la sociedad, o una reformulación profunda de los términos del contrato. Pero no resulta tan sencillo separar los tres supuestos, al menos según se quiera interpretar alguno de sus componentes, como -por ejemplo- la relación entre las nociones de “objeto” y de “fin”. Por eso, en atención a la importancia que ahora adquiere la definición estatutaria del objeto social, conviene que recordemos brevemente algunos puntos de la amplia doctrina que la DGRN ha formulado al respecto.

El criterio general para la determinación del objeto es que ha de hacerse de modo que acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados (entre las más recientes, Ress. de 09/10/2018, de 20/06/2018 y de 06/02/2017). El sector económico podrá serlo mediante la especificación del producto o del objeto (inmuebles, automóviles), o por la indicación de la naturaleza sectorial del servicio (educación, turístico; no lo es la alusión a “cualesquiera clases de servicios”, v. Res. de 13/10/1992). Respecto de la mera actividad -en el sentido de operación material o económica-, la DGRN en ocasiones la admite sin necesidad de referirse a un sector o producto concreto, siempre que permita suficientemente aquella identificación básica. En ese sentido la doctrina de la DGRN ha ido ganado en flexibilidad, y así, desde la Res. de 18/11/1999 acepta “la venta al por menor de cualquier tipo de producto” por resultar suficientemente expresiva, incluso, que se aluda con mayor amplitud aun a “comercio al por mayor y al por menor, distribución comercial, e importación y exportación de todas clases de artículos y productos de lícito comercio” (Ress. de 18/08/2014, 05/09/2011, de 29/01/2014 -con una referencia genérica a muebles y valores-, de 19/05/2012, de 05/09/2011) o la actividad de intermediación (Ress. de 17/11/1989, de 15/12/1993, de 19/97/1996 –“intermediación en operaciones de compraventa de toda clase de mercancías”-, de 20/06/1997 –“importación y exportación de mercancías”-). No serviría, en cambio, una referencia genérica a la administración y disposición del propio patrimonio (Res. de 19/06/1993), o a la gestión y explotación del patrimonio social (Res. de 25/07/1992). De todos modos, se rechaza la mera tenencia “indeterminada”, pero no cuando se especifica el objeto de la misma (acciones y participaciones de otras sociedades -con exclusión de las actividades propias de las instituciones de inversión colectiva-, inmuebles para su explotación en renta, automóviles para su alquiler, el patrimonio de los mismos socios; v. Ress. de 19/03/2013, de 08/01/2000, de 25/04/1997 -en esta última, ceñido a la explotación de un manantial-). En tal sentido, el término “empresa” -o similar- carece de expresividad individualizadora y en realidad muy poco añade a un objeto definido por el género. Por ello, será imprescindible que a continuación se especifique con la debida claridad el sector económico en el cual se pretende actuar en forma de “empresa”, mediante uno o varios establecimientos.

La anterior regla soporta una doble limitación, pues,

• no pueden incluirse en el objeto “los actos jurídicos necesarios para la realización o el desarrollo de las actividades indicadas en él”, y,

• en ningún caso puede incluirse como parte del objeto social “la realización de cualesquiera otras actividades de lícito comercio ni emplearse expresiones genéricas de análogo significado” (art. 178 RRM).

De todos modos, la misma DGRN ha insistido en que dichas prohibiciones “deben aplicarse con la debida mesura de modo que no sean objeto de una extensión a supuestos que no pueden calificarse como indiscutiblemente relativos a su contenido” (Res. de 09/10/2018).

Por otro lado, una vez delimitado el objeto por medio de un sector o por una actividad de forma genérica, para la DGRN se incluyen en el mismo todas sus especies, de tal modo que se requiere una previsión específica para excluir alguna de ellas, y no a la inversa. Esto ha tenido como consecuencia una copiosa doctrina registral que exige, cuando el género pudiera incluir actividades sujetas a regulación especial, la exclusión de aquellas actividades o sectores de un modo expreso (entre muchas, v. Ress. de 17/11/1989, de 20/12/1990, de 15/12/1993, de 11/12/1995, de 30/04/1999, de 27/02/2019, de 14/06/2016, de 21/01/2016; para el caso especial de la SP, v. II/III/B). Cuestión distinta es que, después, se admita una exclusión meramente “genérica”, es decir, “referida a todas aquellas [actividades] que, por una u otra razón”, no le estén permitidas a la sociedad (Ress. de 15/12/1993, de 07/04/1999, de 30/04/1999).

Consecuentemente, cuando el propósito de los socios sea realmente desarrollar todas las actividades propias del ámbito o del sector económico/mercado definido en los estatutos, es innecesaria cualquier enumeración adicional de las actividades específicas -en el sentido de operaciones, los actos jurídicos están prohibidos- que se piensen llevar a cabo. Basta con aquel enunciado para entender que todas las actuaciones específicas propias del mismo, así principales como meramente auxiliares o complementarias, quedan dentro del objeto (Res. de 25/05/1999), aunque nada se opone a su indicación, incluso, en términos genéricos (“cualquier otra actividad preparatoria, complementaria, auxiliar o derivada de las anteriores”, Res. de 06/02/2017; también, Ress. de 05/04/1993, de 11/12/1995, de 01/09/1993, de 15/10/2010, de 17/06/2011 y de 06/02/2017). Por eso, es innecesario determinar las actividades integrantes, pues éstas, simplemente, son “todas”. De todos modos, es frecuente en la práctica combinar el señalamiento de un concreto sector económico, con una retahíla más o menos larga de actividades relacionadas con aquél. Muchas veces se hace con carácter meramente ejemplificativo, circunstancia que conviene dejar claro en los estatutos para evitar, en una interpretación a contrario, que las actividades no mencionadas queden excluidas, según el criterio de la DGRN (Res. de 15/11/1993). Otras veces la determinación se pretende realmente en sentido inverso, para dejar muy claro que el objeto se extiende a todas las actividades relacionadas con un determinado sector, excepto aquellas que expresamente se relacionen en los estatutos (Res. de 15/11/1993). El problema es que no siempre quedará tan clara la voluntad de los socios y la amplia relación de actividades quizá haga sospechar que se ha pretendido una delimitación genérica, antes que excluyente.

En todo caso, el objeto social puede comprender varias actividades muy diferentes entre sí (“absolutamente dispares”, Res. de 09/10/2018), siempre que todas se establezcan en los estatutos de forma suficientemente precisa. Como todas ella estarían incluidas en el objeto social, que efectivamente se desarrollen o no dependerá de decisiones de negocio, que en ningún caso implican una modificación de los estatutos sociales.

Un tema singularmente complejo es el de la participación en otras sociedades, donde cabe distinguir varios supuestos:

• el “ejercicio indirecto del objeto social”, configurado como la adquisición de acciones/participaciones en sociedades de objeto análogo/idéntico al de la participante, mediante la cual esta última pueda ejercer una influencia dominante sobre la actividad empresarial de las primeras,

• la adquisición de acciones/participaciones que permita ejercer una influencia dominante sobre sociedades con objeto social distinto al de la participante,

• la mera adquisición en general de acciones/participaciones en otras sociedades, sin relación alguna ni con la influencia ejercitable, ni con la coincidencia de los objetos sociales,

• la adquisición de inversión.

La posibilidad de llevar a los estatutos una cláusula que habilite las adquisiciones del primer supuesto está fuera duda, y hasta venía prevista en el art. 117.4 RRM de 1989, aunque tampoco se considera imprescindible para el desarrollo indirecto del objeto, lo que explica la desaparición de esta regla en el RRM de 1996 (Res. de 04/04/2011). Ahora bien, cuando la sociedad dominante se limite a la tenencia de las acciones/participaciones, no se puede hablar de ejercicio indirecto (STS de 09/10/2018 rec. 3898/2015). Igualmente, si la previsión estatutaria es realizar el objeto social “directamente”, la sustitución de la explotación directa por la indirecta puede suponer un cambio de objeto social (STS de 10/03/2011 rec. 2079/2007).

Respecto de la tercera y la cuarta, aluden a actuaciones perfectamente legítimas desde la posición estructural que ocupan los administradores y, en consecuencia, cualquier previsión estatutaria al respecto acabaría siendo redundante.

Más complejo el segundo caso, ya que el ejercicio de una influencia dominante sobre sociedades de distinto objeto social puede acarrear la modificación de hecho del objeto social propio. La cuestión es si cabe amparar esta indiferencia por el objeto social de las participadas en los estatutos, y lo cierto es que en algún caso la DGRN ha admitido la cláusula estatutaria de participación en otras sociedades de forma muy genérica y sin indicación de un ámbito concreto de actividad (Res. de 11/11/2013).

Asimismo, desde la entrada en vigor de la Ley 14/2013 ha de constar el código de actividad según la CNAE correspondiente a la principal que desarrolle la sociedad, “código que debe ser el que mejor la describa y con el desglose suficiente” (Res. de 04/04/2016), para lo cual se entiende necesario incluir el CNAE de dicha actividad con cuatro dígitos. Pero solo de la identificada como actividad principal, caso de que el objeto incluyera una multiplicidad de actividades posibles, aunque nada se opone a indicar el código de las restantes, en ese caso sin tener que llegar a los cuatro dígitos (Ress. de 04/04/2016, de 04/06/2014). Esta exigencia es meramente estadística y no tiene pretensión de inmiscuirse en la regulación civil/mercantil (Res. 09/10/2018). Al respecto la DGRN ha sentado dos criterios:

• Como regla general, los socios pueden seguir definiendo el objeto social en los estatutos de la misma manera que se ha hecho hasta ahora, sin tener que ajustarse exactamente a los términos del epígrafe correspondiente de la CNAE, pero sí que habrán de buscar respecto de la actividad identificada como principal el código que mejor corresponda a la misma, y esa correspondencia es objeto de calificación por el RM (Ress. de 23/03/2015, de 13/02/2015).

• La otra opción es definir el objeto social directamente según la descripción de actividades que consta en la relación vigente de la CNAE, pues esto “excluye que, a los efectos de inscripción … se pueda considerar dicho objeto social como indeterminado y genérico”. Se facilita así la labor de los profesionales que intervienen en el proceso de creación de una sociedad, al hacer más sencilla la descripción de las actividades que integran el objeto social (Res. de 09/10/2018). De todos modos, al operar de este modo, y a la vista de la doctrina de la DGRN sobre el alcance de la delimitación genérica del objeto social antes vista, nos podemos encontrar con que la extensión del mismo venga indirectamente determinada por las notas explicativas del INE sobre la CNAE, y no parece que muchas veces los socios sean conscientes de la extensión que puede tener el objeto social a la vista de aquellas “notas explicativas” del INE, sobre todo cuando utilizan códigos de naturaleza residual, para las actividades no comprendidas en otros códigos.

Como puede verse, el desiderátum para la DGRN en la definición del objeto social es que se haga de forma tan clara y rotunda, que evite la necesidad de una interpretación ad hoc para determinar su alcance (Res. de 11/04/2005). Incluso, no duda en destacar que, en el campo registral, no son admisibles razonamientos que -quizá- sean perfectamente válidos en el campo del derecho de sociedades (para la identificación por descarte de la actividad de agencia de seguros en exclusiva, v. Res. de 20/06/2018). En la práctica, sin embargo, las cosas pueden no ser tan sencillas. De entrada, ya en el mismo RM, pues la evolución en la doctrina de la DGRN permite aventurar que, en ocasiones, se habrán inscrito -en el pasado- cláusulas de objeto social no tan inequívocas y sujetas, por ello, a interpretación. Pero, además, porque no siempre será posible prescindir de una voluntad que todos los socios hayan evidenciado “al margen” de los estatutos, salvo que se quiera dar pábulo al comportamiento malicioso de un socio dispuesto a ir en contra de sus propios actos, bien sea para instar la disolución, bien para impugnar el acuerdo de una JG con una mayoría -para él- insuficiente. Ciertamente, según nos distanciemos de sus redactores iniciales, la interpretación de los estatutos se aleja de la interpretación “subjetiva” propia de los contratos y se acerca más a la hermenéutica propia de las normas legales (Ress. de 16/02/2013, de 20/12/2013; SAP de Madrid [28] de 21/04/2017 rec. 360/2015) pero no siempre se habrá producido ese distanciamiento, sobre todo en sociedades cerradas. Indudablemente, en el ámbito del RM no hay más realidad que la inscrita. Asimismo, las modulaciones extraestatutarias del objeto inscrito no pueden afectar a terceros, aunque, respecto de los mismos, siempre que hayan actuado de buena fe y sin culpa grave, de poco -o nada- les afecta una eventual extralimitación, aunque resulte con total claridad de aquella inscripción (art. 234.2 LSC). Pero en el plano judicial la situación es muy distinta y esos elementos subjetivos no puede ser descartados sin más cuando el conflicto esté circunscrito al ámbito interno.

5. La falta de cualquier actividad como causa de disolución: la causa de disolución que ahora nos ocupa es el cese en el ejercicio de la actividad/actividades que constituyen el objeto social (art. 363.1.a) LSC). Aunque se quiere ver un interés general en que las sociedades inactivas lleven a cabo su liquidación (SAP de Madrid [28] de 28/04/2014 rec. 723/2012, SAP de Gerona [1] de 10/05/2013 rec. 748/2012), no parece que a los terceros les importe demasiado, siempre que la sociedad siga cumpliendo sus compromisos frente a ellos, pues la falta de actividad nada dice sobre la solvencia de la sociedad o la predisposición al incumplimiento de sus obligaciones. Por eso, el interés prioritario es de los socios, en especial de aquellos que no quieran seguir comprometidos con un proyecto “paralizado” y ansíen recuperar su parte del patrimonio social, si la hay. Estos socios podrán ser una minoría, o una mayoría “simple” insuficiente para acordar la disolución voluntaria, pero la suya es una pretensión perfectamente legítima, a la que ni siquiera cabe contraponer razones de mera oportunidad para liquidar “mejor” en un tiempo futuro (SJM de Murcia [2] de 19/05/2017 proced. 415/2015). Dicho esto, el supuesto más sencillo es el de “total” inactividad y, por eso, en principio “impide su apreciación la existencia de cualquier actividad destinada directa o indirectamente a la prosecución del fin social” (SAP de Tarragona [1] de 08/01/2018 rec. 396/2016). La mayor dificultad concurre, obviamente, cuando la dedicación al objeto social solo es indirecta, pues el linde que entonces la separa del cambio de objeto es muy tenue. Para ello conviene tener presentes varias ideas.

i. No confundir con el fracaso de la actividad: ha de quedar claro que esta causa de disolución no penaliza el fracaso empresarial, sino la inactividad empresarial (SAP de Madrid [28] de 01/02/2019 rec. 1055/2017), y por eso no hay tal en la mera falta de ingresos (SAP de Barcelona [15] de 19/01/2009 rec. 132/2008). Quizá los proyectos emprendidos por la sociedad no hayan dado el resultado esperado, pero la sociedad habrá tenido actividad. Incluso, bastaría con la mera constatación de que ha intentado vender sin éxito los bienes que antes produjo93. Del mismo modo, habrá actividad, aunque transitoriamente parezca estar latente, si continúa a la espera de dar con la mejor oportunidad de negocio94, se están removiendo obstáculos para reanudar la actividad paralizada95, o se hacen gestiones para obtener una calificación urbanística96. Pero ha de ser una situación de latencia activa, con expectativa de vuelta a la normalidad, y conducta en consonancia, no de simple espera pasiva. A la inversa, aunque la mera tenencia del patrimonio social resulte de algún modo productiva, no habrá actividad si el objeto social está referido a una actividad dinámica97. Por idéntica razón, constatada la inactividad, no impide la disolución la inminencia de un cambio de circunstancias que mejore significativamente las expectativas de la sociedad, aunque el resultado sea que esas oportunidades de negocio queden a disposición de algún socio. También puede ocurrir que esta inactividad sea consecuencia directa de la conclusión de la empresa que constituya el objeto social, pero esto nos lleva a la causa del apartado b), y no exige esperar más de un año. Igualmente, esta causa tampoco ampara que la actividad se siga desempeñando, pero con nulas posibilidades de obtener rendimiento de la misma. En ese caso podrá tratarse de la causa de disolución del apartado c), que tampoco exige la espera del año, pero es compatible con el desarrollo de la actividad. Ahora se trata de una situación de parálisis efectiva.

ii. La falta de actividad debe ser externa: la actividad interna propia de los órganos sociales tampoco impide que opere esta causa de disolución, aunque por ella se entablen también relaciones con terceros, pero no la actividad económica según se define en los estatutos (SAP de Madrid [28] de 28/04/2014 rec. 723/2012, “no debe confundirse la actividad de los órganos sociales con la actividad que constituye el objeto de la sociedad”). Quizá la JG funcione con normalidad y adopte acuerdos, también las cuentas de la sociedad se formulen, aprueben y depositen, pero nada de esto determina por sí solo la concurrencia de la actividad social, sin perjuicio de que su ausencia constituya un indicio fuerte en sentido contrario. Lo deja muy claro la STS de 08/10/2018 rec. 3898/2015, al decir: “la mera presentación de declaraciones del impuesto de sociedades, la formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales y la contratación de profesionales que defiendan a la sociedad en los litigios frente a la Hacienda Pública no constituyen por sí solos el ejercicio, ni directo ni indirecto, de la actividad que constituye el objeto social” (también, SAP de Madrid [28] de 01/02/2019 rec. 1055/2017, SAP de Granada [3] de 19/11/2010 rec. 460/2010).

iii. Objeto complejo, actividad principal y núcleo principal del objeto: cuando el objeto social integre diferentes actividades, la parálisis habrá de estar referida a todas ellas (SAP de Tarragona [1] de 05/07/2017 rec. 212/2016). No basta con haber suspendido la actividad que se ha calificado de principal a efectos de la CNAE, han de ser todas98. No obstante, a la vista de cómo pueden redactarse los estatutos sociales, y de cómo deben interpretarse según la DGRN, se habrán de tener muy en cuenta los términos exactos de la cláusula. Recordemos que la delimitación genérica incluye todas las especies y todas las modalidades de la actividad, aunque no se detallen en los estatutos, pero sí pueden eliminarse algunas de forma expresa. Ya dije antes que en esa interpretación no se pueden excluir sin más los elementos subjetivos referidos a la voluntad común de los socios, incluso, los derivados del desenvolvimiento posterior de la actividad social, cuando claramente apunten a una posible restricción consentida por todos los socios de la amplitud del objeto estatutario. Otras veces, el problema vendrá por las actividades meramente complementarias, accesorias o auxiliares del núcleo principal de la actividad prevista (realmente, tampoco es necesario mencionarlas en los estatutos), pues, si de hecho se ha cesado en esta última, no parece que aquellas actividades meramente subordinadas permitan por sí solas hablar de continuación de la actividad social, salvo que esta permanencia valga como indicio de que no se ha cesado en la misma, y solo se trate de una interrupción pasajera por razones de oportunidad, o acontecimiento imprevisto (centrarse en lo accesorio puede suponer un cambio de objeto, solo si se abandona por completo el anterior núcleo principal de la actividad)99. Súmese a esto la posibilidad de fraccionar territorialmente el objeto social (Ress. de 14/06/2016, de 03/06/2016, de 16/02/2001), en cuyo caso no será relevante que la sociedad cese completamente la actividad en un territorio, pero mantenga una distinta en otro.

iv. Irrelevancia de los motivos: en estas condiciones, el elemento intencional o culpabilístico es por completo irrelevante. Aunque se pueda acusar al administrador designado por la mayoría de una total falta de diligencia por incumplimiento de su obligación básica de gestionar, desaprovechando todas las oportunidades de negocio presentadas, la causa de disolución se activa. En su caso, esa negligencia -o mala fe- habrá de solventarse a través de una demanda de responsabilidad, pero no impide la disolución. Lo mismo, pero a la inversa, cuando el reproche se lance al socio que insta la disolución100. Tampoco evita la disolución que el origen de la inactividad esté en la imposibilidad o extraordinaria dificultad de desarrollar el objeto, y no en un cese voluntario, aunque en este caso podría acudirse igualmente a la causa de disolución de la letra c), ya que esa imposibilidad también se traduce en la de conseguir el fin social, en cuyo caso ni es necesaria la interrupción completa de la actividad, ni esperar un año.

v. Carga de la prueba: al interesado en provocar la disolución le bastará con un principio de prueba, un indicio cualificado de que la sociedad está inactiva, normalmente por la falta de formulación de las cuentas anuales101, o por el incumplimiento de sus obligaciones fiscales102. A partir de ese momento, por el principio de facilidad probatoria, es la sociedad la que habrá de probar en contrario103. Esfuerzo probatorio que, lógicamente, habrá de ser mayor, cuando la sociedad no opere con un establecimiento abierto al público104.

6. ¿Y el ejercicio indirecto del objeto?: como regla, según vimos en IV/4, cabe que el objeto social se desarrolle de modo indirecto a través del control de otra sociedad de objeto idéntico/análogo. Desde esa perspectiva, aunque la sociedad hubiera cesado en el ejercicio directo, no habría inactividad, siempre que la sociedad hiciera uso de modo efectivo de esa influencia y no se limite a la mera tenencia (en este sentido, la fundamental STS de 09/10/2018 rec. 3898/2015105; otro ejemplo de sociedad que ejercita su objeto a través del control de otra, en SAP de Gerona [1] de 10/05/2013 rec. 748/2012; destaca cómo ni siquiera es necesaria la previsión estatutaria del objeto indirecto, la SAP de Las Palmas [4] de 31/07/2015 rec. 288/2014106; en similar sentido, la SAP de Gerona [1] de 02/07/2014 rec. 255/2014; al contrario, considera que la mera cláusula estatutaria no sirve, será necesario acreditar la adquisición, el AAP de Mérida [3] de 15/03/2017 rec. 428/2016). En cambio, de haber previsto en los estatutos de forma clara que la actividad se debe desarrollar de forma directa, su mutación completa en ejercicio indirecto no serviría para desactivar la causa de disolución (STS 10/03/2011 rec. 2079/2007)107.

Distinto cuando se trate de una sociedad de cartera, cuya actividad se puede limitar a la tenencia y gestión de participaciones en otras sociedades, sin atención a su objeto (SAP de Tarragona [1] de 05/07/2017 rec. 212/2016). Aun así, tampoco sería admisible una total pasividad en la gestión de la cartera (SAP de Madrid [28] de 22/03/2007 rec. 552/2006).

7. La falta de actividad estatutaria y el cambio de hecho de objeto social: lo anterior nos lleva al tema mucho más matizado del posible cambio de hecho del objeto, pero ahora solo nos interesa el cambio total, la completa sustitución por otro distinto, el cese en todas las actividades previstas en los estatutos, simplemente para emprender otras. Ni siquiera es un tema de proporciones, en el sentido de que la estatutarias se mantengan, pero solo de un modo secundario. Para que se active la causa de disolución que nos ocupa la parálisis de aquéllas ha de ser completa, aunque la sociedad se mantenga en plena actividad, pero realmente con otro objeto (SAP de Jaén [1] de 09/06/2016 rec. 1145/2015, “si la sociedad desarrolla -claro es que indebidamente- actividades ajenas al objeto social, ello no excluye la concurrencia de la causa de disolución”). Cuando la situación no sea ésta, el problema será de cambio de hecho del objeto por ampliación de actividades, respecto del cual la duda es si el derecho de separación también se activaría, aunque el tenor de los estatutos no cambie (STS de 30/06/10 rec. 1835/2006, STS de 10/03/11 rec. 2079/2007), o si todo debe dejarse a una demanda de responsabilidad de los administradores y a los habituales mecanismos de impugnación. Doctrinalmente se ha defendido su utilización en supuestos de flagrante violación del objeto estatutario, especialmente cuando se obtenga el amparo de la mayoría en JG, y existe algún relevante pronunciamiento judicial en tal sentido, pero sigue siendo una opción discutida108.

En nuestro caso la situación del socio es muy distinta, pues, si realmente el objeto estatutario ha sido reemplazado por otro, y aquel se ha dejado completamente inactivo, el disidente tiene a su disposición esta causa de disolución, que no es simplemente por falta de actividad, sino por haber cesado en el ejercicio de la actividad/actividades “que constituyan el objeto social”, y este objeto solo puede ser el estatutario. Para evitarlo, la sociedad no tendría otra salida que modificar el objeto social y así dar amparo a las otras actividades, pero entonces sí que se expone al derecho de separación del socio109.

Excuso decir que muchas veces el problema será de interpretación de los estatutos, por razón de un elemento subjetivo que no resulta de su letra, sino que debe deducirse de pactos privados entre los socios, o de una práctica social consolidada y consentida por todos ellos, del cual resultaría una pretendida restricción del objeto social, susceptible entonces de activar esta causa disolvente. Aunque también encuadrable en la disolución por conclusión de la empresa, el ejemplo típico sería la sociedad constituida con un objeto inmobiliario genérico, pero realmente querida por los socios, solo para realizar una determinada operación inmobiliaria. Pero pueden imaginarse otros casos, siempre que la voluntad común se enderece solo a la explotación de un determinado centro o establecimiento. No será sencillo probarlo, y en la duda se habrá de estar siempre al objeto estatutario110. Pero, a la inversa, nos podemos encontrar con una situación similar cuando la sustitución del objeto haya sido consentida por todos los socios, pero al estallar el conflicto uno de ellos presione a los otros con la amenaza de la disolución. En casos así, el socio habrá de valorar si le resulta preferible forzar “oblicuamente” la separación, o pretender la disolución de la sociedad, exponiéndose en ambos casos a que le achaquen abuso de derecho en su pretensión. No es descabellado pensar que el juez se muestre más asequible a ese reproche, cuanto más graves sean las consecuencias de la demanda del socio, en cuyo caso la disolución debería valorarse solo como un último recurso, y preferir -quizá- la vía de la separación111.

8. El plazo de un año, su cómputo y la remoción/desaparición de la causa: no será fácil determinar la fecha exacta en que la sociedad abdica del ejercicio de su objeto, mucho menos si es un objeto complejo112. Habrá circunstancias de hecho fáciles de valorar, como el cierre del establecimiento abierto al público, la clausura de las oficinas, o la conclusión del ejercicio social cuando las cuentas anuales permitan deducir que ya no hay actividad113. Si esa fecha se puede concretar, a continuación, hay que contar un año -y un poco más, ya que el período ha de ser superior-, tanto para que surja el deber de los administradores de poner en marcha el proceso, como para que un socio pueda instarlo. Cuando se haya de acudir a la disolución judicial el plazo tendrá que alargarse todavía un poco más, por los -al menos- dos meses de espera del art. 365 LSC114. Por supuesto, cualquier recuperación de la actividad, aunque fuera pasajera, incluso “sospechosa”, obliga a empezar de nuevo, salvo que se pueda acreditar que, en realidad, no fue tal, sino un simple simulacro. Por otro lado, aunque se habla de “cese” en el ejercicio, lo que parece presuponer un ejercicio anterior, no se ha de excluir que la sociedad ni siquiera haya empezado, en cuyo caso el plazo cuenta desde la fecha prevista para el inicio de las operaciones sociales (en defecto de pacto, la de la escritura fundacional, art. 24.1 LSC)115. De todos modos, algunas resoluciones judiciales han flexibilizado este requisito temporal, siempre que fuera evidente la completa inactividad social116.

A partir de aquí se aplican las ideas generales sobre remoción/reactivación, es decir, que no habrá esta última si la causa de disolución simplemente desaparece antes de haberse declarado la disolución por la JG/Juez. En ocasiones, esa remoción requerirá un acuerdo de JG, por ejemplo, para llevar a los estatutos la nueva actividad que se está desarrollando en lugar de la prevista inicialmente en aquellos, pero otras veces solo dependerá de una simple actuación de los administradores, que pueden por su cuenta reactivar el objeto social estatutario, aunque persistan en las otras actividades atípicas. La duda es si esto puede tener lugar después de haber instado la disolución judicial, generando una pérdida sobrevenida de interés en el ejercicio de la acción, cuestión de la que me ocupo en VI/18117.

III.- Conclusión de la empresa que constituya su objeto.

9. El objeto social como empresa susceptible de conclusión anticipada: si la causa del apartado a) atiende a las actividades que constituyen el objeto social estatutario, y al hecho de haber cesado totalmente en las mismas durante el plazo de -al menos- un año, ahora nos ocupa, más que la actividad en sí, la “empresa” como encarnación de la misma, como unidad formada por un grupo de personas, bienes materiales y financieros, con el objetivo de desarrollar una o varias actividades con ánimo de lucro. Cuando la sociedad se ha constituido a término fijo, la llegada del mismo provoca sin más la disolución de pleno derecho, aunque la empresa estuviera en condiciones de seguir operando. No obstante, habiéndose constituido formalmente por duración indefinida, o a término, pero antes de su expiración, también es posible que la empresa concluya, que el objeto social se agote, en cuyo caso, y sin necesidad de esperar un plazo adicional, la sociedad ya entra en causa legal de disolución, pero no automática, a diferencia de los supuestos disolutorios de pleno derecho. En términos generales, es una causa de disolución que solo puede operar cuando la sociedad se constituye para la explotación de un negocio perfectamente definido y susceptible de agotarse118. La remoción/reactivación forzosamente pasa entonces por un cambio de objeto.

De todos modos, aunque al hablar de “conclusión” la ley parece pensar en el agotamiento natural de la empresa por razón de la misma actividad, también se podría incluir aquí -o en el apartado c) referido al fin social- la interrupción abrupta por imposibilidad de continuar con la misma (p. ej., pérdida de la concesión o de la patente para cuya explotación se constituyó la sociedad). En tal caso no tiene sentido esperar el plazo adicional de un año por la falta de actividad, cuando la empresa ya se debe dar por concluida -o reputar inviable, si se opta por el apartado c)-. No obstante, el supuesto sí parece presuponer que hubo desarrollo del objeto social, por eso la imposibilidad ab initio de su ejercicio (p. ej., no se obtiene la concesión administrativa necesaria) debe llevarse a la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, y aunque no se deba esperar el año del apartado a),

sí que será necesario aguardar un tiempo razonable -quizá, superior-, hasta constatar aquella situación.

10. Alcance de la definición estatutaria del objeto: pero el concepto clave es la empresa, más que la simple actividad, y aquel debe articularse alrededor del núcleo del objeto social, según aparezca descrito en los estatutos. Por eso, las actividades meramente complementarias, auxiliares o accesorias de aquel núcleo, aunque aparezcan destacadas también en aquella definición, no integran a estos efectos la empresa objeto de la sociedad, y la continuación en las mismas no enervaría la disolución por esta causa119. Problema distinto es que una actividad definida en términos generales, realmente los socios hayan querido acotarla de manera mucho más específica a un cometido, proyecto o ámbito más concreto, hasta el extremo de considerar que su decaimiento en esos términos, dejaría a la sociedad sin objeto. La dificultad será que pueda probarse esa voluntad reductora “común”, pero, cuestiones de prueba al margen, no cabe excluir sin más que esa restricción se haga valer, ya sea por el socio al instar la disolución, ya sea por la sociedad en defensa del acuerdo de JG cuando se impugne por el socio disidente120.

IV.- Imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.

11. Qué se entiende por fin social a estos efectos: la interpretación de esta causa de disolución obliga a tomar partido desde el principio por uno de los dos posibles significados de la acepción “fin social”. En un primer sentido sería equiparable al objeto social, de modo que la sociedad incurriría en causa de disolución, cuando existiera una imposibilidad manifiesta de desarrollar las actividades que definen dicho objeto. Desde esta perspectiva, la causa que nos ocupa habría de articularse con las otras dos referidas también a la actividad social, ocupando un espacio algo impreciso, en el que, sin haber todavía una total falta de actividad, o no habiendo trascurrido aún el plazo de un año, la sociedad no está en condiciones de continuar con esa actividad, por los motivos que sea, salvo dos excepciones. Que la imposibilidad sea por la conclusión de la empresa, pues entonces se reconduce a la causa del apartado b), o que la misma resulte de la paralización de los órganos sociales, pues también tiene una tipología específica (apartado d)). Pero esta perspectiva resulta en parte redundante con otras causas de disolución, o mejor, poco añade a las posibilidades que ya ofrece una interpretación flexible de las mismas, y en cambio desperdicia la oportunidad de configurarla con carácter residual para dar cobertura a otros casos donde el problema no está en el mero desempeño de la actividad, sino en la razón última de seguir con ella, cuando concurren determinadas circunstancias referidas a la razón de ser, a la finalidad del contrato.

Por eso parece preferible una valoración en clave “causal” del fin social, referida al objetivo último del lucro compartido, de la obtención de un beneficio partible entre los socios. Desde esta perspectiva la continuación de la sociedad carece de sentido cuando falta cualquier expectativa de desarrollo “rentable” del objeto social. Con claridad lo expresa la SAP de Córdoba [1] de 13/05/2014 rec. 333/2014: “el fin de toda sociedad es conseguir beneficios repartibles entre sus inversores, por lo que el fin social no se identifica con el objeto social y la causa alegada solo concurre en aquellos supuestos en que ha desaparecido la posibilidad de sacar provecho del objeto de la sociedad. La imposibilidad de conseguir el fin social debe entenderse como la imposibilidad de obtener ganancias repartibles a través del ejercicio de la actividad, sin que pueda reputarse como tal las meras dificultades u obstáculos transitorios y vencibles en la consecución del fin social. Debe tratarse de imposibilidad manifiesta, clara y definitiva, de una situación insuperable. Puede tener diversas causas tales como obstáculos naturales, impedimentos técnicos, ausencia de materias primas, caducidad de la concesión que era objeto de explotación, entre otras”121. Pero resulta obvio que la rentabilidad ha de estar referida a la actividad como tal, sin que sea relevante a estos efectos la hipotética discriminación que sufran algunos socios122.

Esta causa de disolución puede cumplir entonces una función residual de otras más específicas, aunque comparta con ellas el escenario último de la inviabilidad del proyecto común, pero conviene separarlas, ya que unas atienden a las causas, y esta a los efectos. En particular, abarcaría aquellos casos en los que la actividad se mantiene, aunque sea en grado mínimo, y por eso no hay propiamente cese en el ejercicio, ni conclusión de la empresa, pero se ha degradado hasta el punto de no tener sentido económico, de no ser rentable, o de serlo solo con un considerable esfuerzo inversor adicional (SAP de Barcelona [15] de 16/04/2015 rec. 548/2014, “ha desaparecido la posibilidad de sacar provecho del objeto de la sociedad”). También podría incluir supuestos de inactividad ya consumada, en su caso por imposibilidad objetiva de continuar con la actividad -o de iniciarla-, pues, concurriendo esa agravación por la imposibilidad manifiesta constatada, no es procedente esperar el año adicional de inactividad de la causa del apartado a)123. Estamos así ante una causa flexible, que ofrece refugio a supuestos con engarce menos claro en las otras, pero siempre sin excederse, ya que en la actualidad contamos con un catálogo completo de causas legales de disolución para la SA y la SRL. No se debe invocar de forma maquinal, casi de “relleno”, cuando claramente el supuesto entra por una de las otras causas más específicas124. Por otro lado, salvo en aquellos casos en los que el impacto decisivo y letal se produzca con ocasión de un evento señalado, no parece fácil conciliar la exigencia de una imposibilidad manifiesta con la determinación de una fecha concreta en la cual concurra (SAP de Madrid [10] de 12/07/2005 rec. 696/2004).

Obviamente, los lindes entre estas cuatro causas de disolución de las letras a), b), c) y d) son algo imprecisos, pues, de un modo o de otro, casi siempre se ve afectado el fin último de obtener ganancias repartibles, pero conviene separar los supuestos, no solo para evitar el riesgo de una motivación incorrecta en el acuerdo de JG o para la petición de disolución judicial, también el de posible incongruencia125.

12. Fin social delimitado por el objeto estatutario ¿y solo por el estatutario?: no ofrece duda que esa valoración de la capacidad de la sociedad para continuar con la explotación -potencialmente- rentable de la empresa que constituye su objeto social ha de atender al objeto estatutario. Tampoco cabe excluir, además, que deba valorarse en un sentido todavía más restrictivo en atención al objeto real querido por las partes, según hemos visto antes. Pero ahora me interesa plantear si solo puede ser el objeto estatutario, en el sentido de que -quizá- la sociedad haya emprendido provechosamente otras actividades al margen de aquél. La muy interesante SAP de Madrid [28] de 18/01/2018 rec. 117/2016 considera que, a estos efectos, el fin social se puede lograr “a través de determinadas actividades contempladas en tal objeto o de otras distintas”. Por consiguiente, si la sociedad cumple el fin social de obtener un beneficio repartible por medio de esas -otras- actividades, esta causa de disolución no se activaría. Para la AP el socio disconforme podrá contar entonces con otros remedios en Derecho, apuntando a otras causas de disolución, y aunque no las detalla, parece claro que se tratará del cese en el ejercicio de la actividad estatutaria, o de la conclusión de la empresa. Pero así será, cuando se haya abdicado completamente de la actividad prevista en los estatutos. En otro caso habrá de plantearse la opción -discutida- del derecho de separación por cambio de hecho del objeto social.

13. Requisitos de la imposibilidad y remoción de la causa: supuesto lo anterior, para que fructifique la pretensión de disolución por esta causa, la imposibilidad ha de cumplir requisitos muy rigurosos. En particular, como señala la SAP de Madrid [28] de 18/01/2018 rec. 117/2016:

• se ha de tratar de una imposibilidad total, absoluta y permanente, no mera dificultad, retraso o complicación para la obtención del fin social,

• ha de ser manifiesta tal imposibilidad, esto es, evidente, clara y expresa,

• y tiene que afectar precisamente a la posibilidad de consecución del fin social, en los términos arriba expuestos, con diferenciación de otras cuestiones que pueden implicar al objeto social y el elenco de actividades en él descrito.

En definitiva, del mismo modo que la falta de ingresos no se debe confundir con la inactividad de la sociedad (v. IV/5), tampoco esa falta de ingresos implica que la sociedad no esté cumpliendo su fin. Lo que activa la causa de disolución no es la constatación de una pérdida, de unas dificultades o de unos obstáculos transitorios y vencibles, sino la confirmación de que ya no es posible obtener esos ingresos126. Pero entonces la cuestión es si la imposibilidad ha de ser absoluta (para la SAP de Pontevedra [1] de 27/11/2015 rec. 606/2015, “insuperable”), o basta una imposibilidad relativa, cuando la superación demande profundos cambios en el proyecto empresarial o un esfuerzo adicional por parte de los socios que no quepa considerar normal y asumible. Entiéndase, para evitar que concurra esta causa de disolución, no para para su eventual remoción, pues son cosas distintas. Cuando hablamos de remoción, estamos presuponiendo que la causa ya existe, que la sociedad está abocada a su disolución, aunque todavía sea evitable. Probablemente, esa remoción requerirá cambios de estrategia, de objeto social o de nuevas inversiones, pero el hecho de que sea posible reflotar la sociedad con esos cambios, no debe llevarnos a la paradoja de negar entonces que la imposibilidad fuera absoluta y permanente, es decir, de negar la existencia misma de la causa de disolución. Entraríamos entonces en un círculo vicioso del que no conseguiremos salir. Por el contrario, como destaca la SAP de Madrid [10] de 12/07/2005 rec. 696/2004, con cita de antiguas SSTS, habrá de bastar con “una situación de la que sea sumamente difícil salir y que la sociedad no pueda soportar sin grave quebranto de los socios”. Si esas medidas van más allá de lo que razonablemente los socios hayan podido prever al constituir/entrar en la sociedad, acometerlas entra en el terreno de la remoción, pero no impide que ya concurra la causa de disolución, con todas sus consecuencias127. Por esa misma razón, no parece que el órgano de administración pueda acometer una remoción “de hecho” sin contar con el respaldo de la JG, aunque se trate de actuaciones que caigan en el ámbito de su competencia orgánica.

En ese sentido, resulta de interés examinar algunos ejemplos tomados de la práctica judicial:

• En relación con un inmueble que constituía el único patrimonio de la sociedad, la SAP de Valladolid [1] de 28/01/2002 rec. 364/2011, no considera determinante su estado “lamentable”, de desocupación parcial y en el resto con rentas inferiores a las normales de mercado, ya que era susceptible de rehabilitación, “con unos importantes resultados económicos, por lo que, en definitiva, estamos ante una posible ganancia repartible entre los socios”. En mi opinión, se debe comprobar si los socios, al margen de cómo hubieran descrito el objeto social en los estatutos, realmente habían previsto que su compromiso llegara al extremo de tener que acometer una importante inversión rehabilitadora, o si su propósito estaba limitado al disfrute estático del inmueble tal y como existía.

• En el caso de la STS de 04/07/2007 rec. 4503/2000 la imposibilidad derivaba de la decisión de haber desguazado los dos únicos buques de la empresa para obtener la correspondiente subvención oficial, sin previsión de sustitución alguna, al haber dedicado el importe de la subvención a otros fines; en este caso, la continuación de la sociedad -por lo demás, completamente inactiva-, hubiera exigido una nueva y cuantiosa inversión.

• En la SAP de Guipúzcoa [2] de 14/03/2008, ante la pretensión disolutoria del socio disidente -que había constituido otra sociedad-, destaca la AP el carácter coyuntural y meramente contable de la pérdida, ya que el hecho de imputar los costos ajustados a coste real, “ni convertía a la sociedad en no rentable, ni estamos ante una situación que no pueda ser removida en cualquier momento por el socio mediante su derecho a impugnar dicho acuerdo o por la sociedad adoptando un acuerdo en sentido diferente”.

• En la SJM de Murcia [2] de 19/05/2017 proced. 415/2015, el JM considera que una mera expectativa de revalorización urbanística no es suficiente para persistir en el fin social, cuando los trámites administrativos están paralizados, y no hay expectativas claras de cambio próximo128.

• Un supuesto habitual, en el que se confunden la imposibilidad de desarrollar el objeto social, con la imposibilidad de conseguir el fin social, es el referido al cierre/pérdida del establecimiento/local. En teoría muchas veces será posible continuar con la actividad en un local/centro distinto, pero, en la práctica, realmente supondrá un nuevo proyecto empresarial, que no cabe presumir había sido previsto por los socios. Así, la SJM de Palma de Mallorca [2] de 30/06/2015 proced. 826/2014 considera que concurre la causa de disolución al haberse acordado la suspensión cautelar del taller mecánico por falta de licencia. La SAP de Madrid [28] de 18/01/2018 rec. 117/2016 tampoco niega que esta situación puede darse en un caso donde la sociedad explotaba un determinado centro de formación (el objeto estatutario no se vinculaba al mismo), pero lo hacía de forma irregular al carecer de licencias administrativas; la cuestión es que mientras no exista una resolución administrativa de cierre, y se ejecute la misma, no aparecerá el impedimento mercantil para lograr el fin social129; frente a la anterior SJM, donde bastó con un cierre cautelar, esta SAP interpreta en forma más rigurosa la exigencia de una imposibilidad “absoluta, total y definitiva” por eso: “una sociedad que realizase gestiones efectivas y continuas aptas para remover los obstáculos administrativos, o de otro tipo, como financieros..., para comenzar o reanudar su actividad, no estaría propiamente incursa en esa causa de disolución por el mero hecho de no haber iniciado o haber cesado temporalmente en su actividad económica propia mientras resuelve aquellos problemas. Solo una vez abandonadas esas gestiones o resueltas las mismas de modo definitivo con resultado negativo, podría estarse ante la imposibilidad tipificada legalmente”.

• Un supuesto especial es el de la infracapitalización, es decir, cuando la sociedad carece manifiestamente de los fondos suficientes para el ejercicio de la empresa que constituye el objeto social, y que en algún momento se ha valorado por los tribunales como un supuesto de imposibilidad. Así, la SAP de Madrid [10] de 12/07/2005 rec. 696/2004, con ocasión de destacar que la imposibilidad puede ser originaria o sobrevenida, parece sugerir que sería originara cuando la sociedad ya careciera ab initio de los fondos propios necesarios. Pero no parece que tenga mucho sentido una valoración de este tipo para determinar una “hipotética” imposibilidad futura, ya que la sociedad puede financiarse por otras vías, y si la imposibilidad es sobrevenida, simplemente será un factor más para decidir si concurre alguna de las causas de disolución, por sí solo poco determinante. En ese sentido, aunque en un contexto muy concreto de incongruencia de la resolución recurrida, la STS de 24/03/2008 rec. 3666/2001 lo ha rechazado130. Por supuesto, no cabe pretender directamente del RM que la sociedad se declare disuelta por descapitalización (Res. de 27/10/2005).

V.- Paralización de los órganos sociales.

14. Sobre el sentido, la función y el alcance de esta causa de disolución: indudablemente, si de conflictos entre socios se trata, entramos ahora en la causa de disolución estrella, pues el conflicto, en situaciones extremas, puede conducir al bloqueo de los órganos sociales. En el pasado, antes de su tipificación legal expresa en la LSRL de 1995, estas situaciones se abordaban desde la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social, como una suerte de imposibilidad “interna” generada por los mismos socios. No obstante, además de ser un supuesto con visibilidad propia y muy característica, lo que ya justificaría una tipificación independiente, su reconocimiento separado también permite activar la disolución antes de que se llegue a la completa frustración del fin social, entonces probablemente en un peor escenario patrimonial para la sociedad. El grave desorden estructural que supone el imposible funcionamiento de los órganos sociales es motivo suficiente para extinguir el vínculo societario, sin más espera. En ese sentido se suele destacar que su fundamento radica en que la affectio societatis ha desaparecido, “entendido como desenvolvimiento de su objeto en el marco del contrato societario [ya que] el decurso empresarial exige la exteriorización de la voluntad social para poder cumplir tanto su fin como sus diferentes objetivos” (SAP de Madrid [28] de 26/01/2015 rec. 228/2013, con cita de una STS de 10/06/1999, que no he sido capaz de localizar). La affectio societatis, la intención de cooperar como socios (STS de 21/03/1988 [ponente: Serena Velloso]), implícita en el acto fundacional de la sociedad, o en el simple hecho de ingresar posteriormente en ella, puede decaer después, pero ese decaimiento opera en las sociedades de capital de manera muy distinta a como ocurre en las sociedades de personas. Mientras en estas últimas es posible la disolución por denuncia del socio desafecto, siempre que la sociedad no tenga plazo de duración y no se actúe de mala fe (arts. 1705 CC y 224 CCom, STS de 27/01/1997 rec. 785/1993), en aquellas la desafección ha de buscar normalmente un arreglo individual mediante la salida de la sociedad, opción que no siempre estará disponible, en ausencia de un posible comprador, o de una causa legal/estatutaria de separación. La mera situación de conflicto interno, por muy distorsionante que resulte para el normal funcionamiento de la sociedad, no constituye causa de disolución, siempre que los órganos sociales puedan seguir funcionando, aunque sea con los inconvenientes y obstáculos que provoque un grupo disidente muy ruidoso y combativo. El conflicto está en la esencia de una entidad gobernada por el principio mayoritario y forma parte de su normalidad (“la paralización no se identifica con la posible confrontación de los socios”, SAP de Badajoz [2] de 29/03/2019 rec. 256/2018). Lo contrario dejaría en manos del discrepante la continuidad de la sociedad, y aunque el conflicto hace evidente el fin de la affectio entre los socios, una sociedad de estructura corporativa puede subsistir, siempre que sus órganos funcionen, pues estos órganos solo han de ser expresión de la voluntad mayoritaria de los socios, no de su voluntad unánime, y mientras los órganos funcionen, hay una voluntad común rectora de la sociedad131. Ahora bien, en cuanto los órganos colapsan, la sociedad se transforma en un cuerpo inerte sin voluntad propia.

Ocurre, sin embargo, que no es tan fácil identificar esa situación de parálisis, pues la ley no se conforma con que los órganos “no funcionen”, sino exige que los órganos “no puedan funcionar” (SAP de Madrid [28] de 18/01/2018 rec. 117/2016, “no basta con que el órgano no haya funcionado, sino que se requiere que le sea imposible llegar a funcionar”132). Ha de concurrir un obstáculo grave e insuperable que haga imposible ese funcionamiento, obstáculo que no se identifica siempre con una pésima relación entre los socios133. Tampoco con la simple ausencia de actuaciones orgánicas en el pasado, pues ha de evidenciarse que no las habrá en el futuro, aunque en ese pronóstico la constatación de las causas pretéritas de la parálisis permitirá conjeturar con la evolución futura, siempre que no quepa esperar un cambio en dicho escenario134. En cualquier caso, será necesario valorar todas las circunstancias concurrentes para concluir acerca de ese futurible hipotético135. Por razón de esa realidad compleja y necesariamente sujeta a una valoración circunstanciada, puede ocurrir que no se exija una parálisis completa, en el sentido de ausencia absoluta de acuerdos, pues el juego de los distintos quórums/mayorías puede llevar a que ciertos acuerdos sí sean posibles, en cambio otros no, pero estos últimos se reputen esenciales para esa sociedad, y en ese contexto concreto136. En tal caso, una mayoría insuficiente para tomar esos acuerdos esenciales, pero también para declarar la disolución voluntaria, estaría en condiciones de poner fin a la sociedad, sin necesidad de esperar a que se produzca el colapso objetivo de la misma por la imposibilidad de conseguir el fin social. Incluso, sin necesidad de mayoría alguna, pues, al tratarse de una causa legal, cualquier interesado la puede instar del juez en contra de los demás socios -o de todos ellos, si el interesado no es socio-.

15. Compatibilidad con el funcionamiento de la empresa y su relación con otras causas de disolución: en coherencia con lo anterior, pero a la inversa, la parálisis orgánica en la entidad puede darse, aunque la empresa de la cual es titular siga funcionando, y siendo rentable su desarrollo (SJM de Vitoria [1] de 17/07/2017 proced. 287/2016, “la sociedad puede tener actividad, incluso próspera”), no solo porque la sociedad cuente con representantes no orgánicos -apoderados- que permitan su gestión ordinaria, también porque continúe operativo el órgano de administración137. Al contrario, en ocasiones la paralización disolvente se produce porque la JG, al haber quedado bloqueada, no puede ejercer control alguno sobre un órgano de administración que, designado anteriormente en tiempos de mayor concordia, termina usurpado por una de las facciones en liza138. Que la mayoría pueda designar a los administradores, no significa que los nombrados solo sirvan a esa mayoría, pues se deben al interés de la sociedad, y en la definición de ese interés participan todos los socios por medio de la JG, lo cual presupone que la JG pueda seguir funcionando. Como destaca la SAP de Valencia [9] de 09/05/2008 rec. 148/2008, el órgano de administración no puede funcionar de forma aislada del órgano deliberante que, en principio, “debe marcar sus pautas de actuación”139.

Conviene insistir en esa idea para evitar la confusión con otras causas de disolución, como el cese en el ejercicio de la actividad, que puede ser una consecuencia de la parálisis, pero ahora no es presupuesto de la misma, y especialmente con aquella de la que históricamente procede referida a la imposibilidad de conseguir el fin social. Por eso, aunque pueda servir como argumento adicional, la oposición a esta causa de disolución no puede basarse únicamente en que la empresa funciona y marcha bien, es decir, en que se cumple el fin social (SAP de Álava [1] de 28/12/2007 rec. 208/2007). Igualmente, desde la perspectiva de quien insta la disolución, una argumentación promiscua donde se mezcle la paralización de los órganos con la imposible consecución del fin social, puede acabar provocando problemas de fundamentación y de congruencia (la antes citada SAP de Santa Cruz de Tenerife [4] de 21/12/2017 rec. 394/2017)

16. Alcance subjetivo, órgano u órganos afectados por la paralización: íntimamente relacionado con el anterior está el tema de qué órgano ha de verse afectado entonces por la parálisis y, en su caso, si necesariamente han de ser ambos, el de administración y la JG, pues el art. 363.1.d) LSC emplea el plural. A pesar de ello, está claro que esta segunda cuestión se ha de contestar negativamente, pues ya hemos visto que la sociedad puede seguir funcionando, probablemente gestionada por su órgano de administración, pero tener su JG paralizada, circunstancia que ya permite activar la disolución. La cuestión se habría de plantear entonces en términos de disyuntiva, es decir, si bastará con la paralización de uno cualquiera de los dos órganos para provocar esa activación, y la respuesta habitual reconduce finalmente la parálisis a la JG, pues la del órgano de administración siempre podría superarse mediante una intervención de aquella, en cuyo caso será determinante la imposibilidad de la JG de dar respuesta al bloqueo previo de la administración140. Consiguientemente, la paralización del órgano gestor, ya sea por la imposibilidad de que el CA/administradores mancomunados se pongan de acuerdo, ya sea porque los administradores solidarios se solapen al emprender actuaciones contradictorias141, no constituye por sí sola causa de disolución, pues antes se habrá de intentar que la JG supere esa situación de parálisis142. Lo mismo cuando la JG no consiga remediar una situación de acefalia estructural (ausencia de administradores) o funcional (los que quedan no pueden actuar por razón de su número, según la modalidad de administración elegida). Incluso, cuando dos de los administradores mancomunados puedan representar a la sociedad, pero no estén en condiciones de convocar la JG, al requerirse para esto la intervención de todos ellos (Res. de 27/07/2015). Esos desajustes quizá revelen una mala elección del sistema de administración, pero no activan sin más la disolución de la sociedad, ya que -en teoría- siempre es posible cambiar de administradores, o de sistema, tarea que incumbe a la JG143.

Ahora bien, el fracaso de la JG para superar una situación objetiva de parálisis del otro órgano social, incide directamente sobre la valoración de la imposibilidad de la misma JG para seguir funcionando. Como veremos en IV/20, los tribunales se muestran muy rigurosos al exigir -como regla- que la paralización sea permanente e insuperable, de forma que no puede reputarse causa de disolución una paralización transitoria y vencible. Pero este criterio se debe atemperar cuando la intervención arbitral de la JG resulta imprescindible para superar una situación de bloqueo que aqueja al otro órgano social, pues, aunque la JG sea capaz de adoptar otro tipo de acuerdos, si encalla en esta intervención concreta la consecuencia es el letargo del órgano gestor, o el caos en su seno144. Incluso, puede que ni siquiera se pueda hablar de parálisis de la JG en sentido estricto, sino de una situación provocada por la mera aplicación de las reglas legales o estatutarias. Pensemos, por ejemplo, en ciertas limitaciones para cesar a los consejeros designados por la minoría en la SA (art. 243 LSC)145, o en la exigencia estatutaria de una mayoría reforzada de hasta 2/3 de los votos en la SRL para cesar a los administradores (art. 223.2 LSC). La JG podrá disponer de una mayoría suficiente para seguir actuando, pero justo tropezará con el acuerdo necesario para sacar al órgano de administración de su estancamiento. A pesar de ello, no se podría hablar de paralización de la JG, ni siquiera para ese acuerdo concreto, pues, en última instancia, solo se aplica la regla especial que los socios quisieron establecer para tal supuesto, pero sí estaremos ante una paralización del órgano de administración, realmente letal para la buena marcha de la sociedad146. Podemos hablar de una consecuencia inesperada, y probablemente no querida147, pero así lo pactaron los socios. La conclusión es que, sin negar que la valoración de la situación en la JG es preponderante, tampoco cabe desconocer la del órgano de administración, hasta el punto de que, en ocasiones, será la paralización permanente e insuperable de este último órgano, y no tanto la de la JG, la que permitirá poner en marcha esta causa de disolución.

De todos modos, centrándonos en la JG, no deja de ser paradójico que la paralización esté referida a un órgano que se caracteriza por su intermitencia, de ahí que esa situación no sea observable in ictu oculi. Algo habrá que hacer, o algo no se podrá hacer, para saber cuándo un órgano que solo se reúne “en ocasiones” ha quedado paralizado, y en condiciones tales que ya no le permitan previsiblemente seguir funcionado -es decir, reunirse y tomar acuerdos- en el futuro. A esto se debe añadir que la no adopción de acuerdos, con carácter general (v. IV/20), tampoco integra una patología de la JG, pues, como tales, no hay acuerdos obligatorios, y el hecho de rechazar sistemáticamente las propuestas presentadas no equivale a la paralización148. Lo relevante no es que el acuerdo sea negativo, sino el “no acuerdo”, la imposibilidad de tomar acuerdos, en su caso por un empate sistémico, aunque en la práctica equivalga al rechazo de una propuesta, y en ese sentido se pueda hablar de una decisión contraria a la misma.

Hay que buscar por eso en el procedimiento constitutivo y en el deliberativo de la JG aquellos hitos fundamentales que realmente permiten hablar de bloqueo, y no del simple fracaso de una reunión que, como mucho, podría hacer necesario un nuevo intento de celebración. No parece que puede haberlo en la ausencia de convocatoria por parte de los administradores, ya que siempre es posible acudir a la convocatoria por el RM/LAJ (SAP de Jaén [1] de 09/06/2016 rec. 1145/2015). Tampoco en ciertas incidencias organizativas que hagan imposible la normal constitución de la reunión, como aquellas que afecten a la composición de la mesa de la JG149. Distinto cuando falle el quórum de constitución, pues esta situación claramente revelaría un bloqueo del órgano, aunque la segunda convocatoria en la SA no demande quórum para los asuntos ordinarios. Pero, normalmente, la paralización surgirá en la fase deliberativa, cuando sea imposible tomar acuerdos (entiéndase, referidos al orden del día, no los de mero trámite, como la designación de la mesa de la JG, v. SAP de Barcelona [15] de 22/05/2012 rec. 602/2011), en especial en las situaciones de empate, pero no solo en esos casos (v. IV/20). La litigiosidad posterior al acuerdo, en forma de impugnaciones recurrentes de todos los acuerdos de la JG, tampoco parece integrar el supuesto de la norma150.

En ocasiones los tribunales también aluden a una paralización que aqueja a la ejecución de los acuerdos de la JG, no solo a su adopción151. Pero, si pensamos en acuerdos o instrucciones de la JG al órgano de administración, que éste rehusara ejecutar, no creo que el problema sea realmente de paralización de los órganos sociales, sino de sometimiento de un órgano a otro, y de posible responsabilidad de los administradores152. En un sentido más acotado también puede referirse a la mera documentación de los acuerdos de la JG, de cara a su elevación a escritura pública e inscripción en el RM, que exige nuevamente la intervención de los administradores -en su caso, del nuevo-, ya sea para otorgar la escritura, o para certificar el acuerdo (salvo supuestos muy excepcionales, como el acta notarial de JG, art. 142 RRM). Pero, otra vez, el problema aquejaría entonces al órgano de administración, y no propiamente a la JG, que como tal no está paralizada, en cuyo caso la duda es si antes hay que intentar -sin éxito- remover el órgano de administración rebelde para entender que se produce la parálisis disolvente.

17. ¿Hasta dónde han de llegar los intentos de superación de la situación?: en línea con la duda anterior, y sobre la base antes expuesta de que no basta con que los órganos “no funcionen”, siendo necesario que los órganos “no puedan funcionar”, la cuestión que ahora se plantea es hasta dónde hay que llegar en los intentos de superación de una pretendida situación de parálisis, precisamente para poner de manifiesto que los órganos están paralizados. Respecto del órgano de administración, ya hemos visto que algún conato de solución se ha de buscar a través de la JG, ya sea mediante el cambio de los administradores, o del mismo sistema de administración (de no haber previsión plural en los estatutos, entonces con la dificultad añadida de su reforma). El fracaso de la JG en desbloquear la situación del otro órgano social permitiría integrar la causa de disolución, pero es un fracaso que exige acometer antes todos los intentos que correspondan según la estructura del órgano o los requisitos para ser administrador153.

En cuanto a la JG, un primer indicio es desde cuándo se viene reuniendo y tomando acuerdos, especialmente la JG ordinaria para aprobar las cuentas anuales, y cualquier otra de reunión periódica según los estatutos, o que venga impuesta por las circunstancias del caso (cubrir vacantes en el órgano de administración, especialmente las previsibles por caducidad del cargo). Pero la falta de reunión de la JG durante cierto tiempo no es suficiente, dado el carácter intermitente del órgano. Que no se haya reunido, tampoco significa que no se pueda reunir y, por eso, normalmente será necesario que antes se intente una convocatoria de JG. Como esta convocatoria ha de seguir el cauce legal y estatutario correspondiente, la situación de conflicto en el órgano de administración normalmente repercutirá también en este trámite, haciéndolo muchas veces imposible, lo que obligará a que cualquier socio, o la minoría legitimada para ello, deba instarla del LAJ/RM. Tampoco ha de bastar cualquier orden del día, en su caso incluido a través de un complemento de convocatoria, en la confianza de que su rechazo por la JG permitiría -sin más- integrar esta causa de disolución. Habrá que estar a la situación de la sociedad y al contenido del acuerdo pretendido para llegar a esa conclusión, pues la mayoría, si consigue formarse, bien puede rechazar cualquier propuesta154. Sobre la posible “necesidad” de algunos acuerdos vuelvo en IV/20.

Ahora bien, no será imprescindible intentar que la JG se reúna de nuevo antes de instar la disolución, cuando su historial reciente ya revele una situación de bloqueo total que haga fácilmente previsible el resultado de las nuevas JJGG que se convoquen. El ejemplo típico es el enfrentamiento entre dos bloques paritarios que impide la adopción de acuerdos en un sentido o en otro, con independencia de que el “no acuerdo” equivalga al rechazo de la propuesta, y en ese sentido se pueda hablar de una decisión. En estos casos, los tribunales no suelen insistir en la necesidad de nuevos intentos de reunión de la JG para evidenciar la situación de parálisis, y se conforman con el historial reciente de reuniones fracasadas155, normalmente sazonado con otros episodios de enfrentamiento entre los socios (demandas civiles de responsabilidad, denuncias penales), siempre que no se haya producido un cambio en las circunstancias internas de la sociedad, que obliguen, aunque solo sea como hipótesis, a pulsar la nueva situación mediante futuras convocatorias de JG156. En este escenario, algún acuerdo episódico de la JG no ha de cambiar la valoración negativa global, cuando concurran razones específicas que lo expliquen, y no porque se haya superado la situación de enfrentamiento obstruccionista157.

Todo ello conduce a una situación paradójica en relación con esta causa de disolución, pues, al tratarse de una causa legal, y no de pleno derecho, es necesario un acuerdo previo favorable de la misma JG que, se supone, está paralizada, o, por lo menos, que se haya intentado (art. 366 LSC, “si la junta general no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos”). En la práctica, ante la evidencia del bloqueo que se piensa invocar como causa de disolución, no es infrecuente que el interesado inste la disolución judicial, sin pasar antes por el trámite de la JG, trámite que muchas veces exigiría un intento previo de convocatoria de la JG por medio del LAJ/RM, por inoperancia de un órgano de administración, que también puede estar bloqueado. Cuando esta situación permita presagiar el fracaso del intento asambleario, los tribunales suelen admitir esa petición directa de disolución judicial (STS de 15/05/2000 rec. 2231/1995, STS de 04/11/2000 rec. 3083/1995, STS de 10/06/1994 rec. 1416/1991, SAP de Santa Cruz de Tenerife [4] de 20/09/2017 rec. 176/2017, SAP de León [1] de 03/06/2013 rec. 117/2013, SAP de Zaragoza [5] de 13/10/2009 rec. 409/2009, SAP de Vizcaya [4] de 28/09/2005 rec. 57/2004). En otro caso, se considera, por el contrario, que ese trámite es imprescindible, y que permitiría, además, según se desarrolle la JG -o la imposibilidad de celebrarla-, integrar mejor la causa de disolución158. Pero, a la inversa, cabe la posibilidad de que una mayoría de socios solo consiga ponerse de acuerdo en disolver la sociedad, sin que ese acuerdo constituya precisamente una prueba de que la JG puede funcionar159.

18. ¿Y en caso de conflicto privado con incidencia en el funcionamiento de la JG?: aunque la paralización de los órganos sociales normalmente es la consecuencia de un conflicto entre socios que tiene lugar dentro del mismo órgano, no siempre será así. La imposibilidad de seguir funcionando también puede ser el resultado de una situación anómala o de una disputa que solo afecte a cierto número de acciones/participaciones, pero de suficiente entidad para dificultar el funcionamiento del órgano (p. ej., reunir el quórum necesario para constituir la JG). Los ejemplos pueden ser muy variados, y suelen ser temas civiles relacionados con situaciones de copropiedad, derechos desmembrados, herencia o liquidación de sociedades conyugales, pero también es posible que esas dificultades sean el reflejo de conflictos en el seno de otra sociedad, que es socio de la afectada160.

Con carácter general, la propia ley establece normas para evitar que los problemas de legitimación para el ejercicio de los derechos, especialmente los políticos, acaben afectando a la sociedad, como exigir la designación de una sola persona para su ejercicio en la situación de copropiedad (art. 126 LSC)161, o su atribución al nudo propietario, en lugar del usufructuario, salvo disposición contraria de los estatutos (art. 127.1 LSC). Pero su aplicación práctica puede no resultar pacífica entre los interesados, sobre todo cuando no estén claras las atribuciones, generando una situación de riesgo, y en casos extremos de parálisis, que acaba contaminando a la sociedad. Pensemos en una situación de comunidad post-ganancial, siendo las acciones/participaciones bienes comunes, sobre todo si la sociedad de gananciales se ha extinguido por la muerte de uno de los cónyuges y hay atribución testamentaria de las mismas a favor de una persona concreta162. También en una liquidación contenciosa de la sociedad conyugal, figurando mientras tanto uno de los cónyuges como socio163. Incluso, en su atribución vía legado, por la discutida necesidad de la entrega del mismo para la investidura de los legatarios como socios164. También, en la imposibilidad de articular una mayoría dentro de la comunidad para la designación del representante, haciendo necesario su nombramiento por el juez (art. 398.III CC). Por no hablar de la herencia yacente, que puede exigir la designación de un administrador judicial (art. 795.2 LEC)165.

En sociedades pequeñas es probable que el resto de los socios no sea del todo imparcial en ese conflicto “privado”, y tenga interés en favorecer a una de las facciones, lo que puede originar actuaciones sesgadas de algún órgano, muy especialmente la mesa de la JG, al reconocer la legitimación para asistir y votar en la JG de unos en detrimento de otros, dejando expuesto el acuerdo a su impugnación, o su no inscripción si el RM entra a fiscalizar la actuación de la mesa (en relación con un derecho de adquisición preferente para el caso de transmisión mortis causa, v. Res. de 23/07/2019). Pero puede ocurrir que la sociedad sea una víctima más de esa disputa, al ver entorpecido por su causa el normal funcionamiento de sus órganos, en cuyo caso la cuestión es hasta qué punto esos conflictos “privados” resultan determinantes de una paralización con eficacia disolvente. En principio, cuando realmente se trate de un conflicto separado que afecta a la titularidad o al ejercicio de los derechos sociales de determinas acciones/participaciones, parece que la distorsión orgánica, por grave que parezca, no habría de provocar aquella consecuencia tan radical, pues, en última instancia, no deja de ser una parálisis transitoria que se resolverá -o podrá resolverse, en teoría- cuando aquel conflicto sobre la titularidad o atribución de los derechos quede zanjado166. Toca esperar. No obstante, cuando haya una clara identificación entre los planos societario y particular, de modo que la sociedad solo sea un campo de batalla más de aquel conflicto doméstico, que hace imposible el normal funcionamiento de sus órganos, no tiene sentido especular con simples conjeturas que hipotéticamente pudieran darse en el futuro (SAP de Las Palmas [4] de 24/10/2013 rec. 195/2012), salvo que exista ya algún procedimiento judicial en marcha a cuya conclusión se deba esperar167.

19. Irrelevancia de la causa y de los motivos, así como de su oportunidad: si concurre la anterior situación de parálisis, las causas o motivaciones subjetivas que impulsen a algunos socios -o todos ellos- a comportarse de esa manera son irrelevantes. Por irracional u obcecado que puede parecer su comportamiento, y aunque haya sospechas de clara deslealtad, al buscar con la paralización de los órganos sociales -y eventual disolución- alguna ventaja fuera de la sociedad, lo único que ahora cuenta es que los órganos sociales no están en condiciones de seguir funcionando168. No es necesario enjuiciar la causa del enfrentamiento y determinar responsabilidades (SAP de Barcelona [15] de 17/04/2019 rec. 1616/2018)169. Como mucho, esos motivos se podrán valorar para decidir, en atención a los mismos, si la parálisis se ha de considerar como permanente e insuperable. Cualquier cuestión distinta habrá de dilucidarse en otro tipo de procedimiento, por ejemplo, una demanda de responsabilidad, pero no enerva la disolución. Del mismo modo, tampoco impide la disolución que el momento sea inoportuno para la liquidación de los activos sociales, y sea preferible mantener la sociedad por un tiempo170.

20. Alcance objetivo, de la paralización permanente e insuperable del órgano a la imposibilidad de adoptar determinados acuerdos: a la vista de todo lo dicho, queda claro que la situación de paralización de los órganos sociales ha de ser permanente e insuperable, no bastando con una paralización transitoria y vencible, por gravosa que resulte para la sociedad (STS de 26/11/2014 rec. 745/2013). Como dije antes, es una proyección “a futuro” basada en acontecimientos del pasado, y para ello se han de averiguar las causas objetivas de esa parálisis, con el fin de determinar -hipotéticamente- si todavía es posible superar el letargo. No que sea previsible, basta con que sea posible, y todo esto al margen del reproche que pueda merecer la conducta de algunos socios171.

El supuesto habitual, por ser el que más fácilmente permite una especulación de ese tipo, es el enfrentamiento entre dos bloques de socios divididos al 50 %, cuando venga haciendo imposible durante un tiempo la adopción de acuerdos en la JG172. En estos casos bastará con acreditar la imposibilidad de reunir la JG, o de adoptar acuerdos en su seno, sin necesidad de que sea durante un tiempo muy prolongado173. Basta con que sea significativo, siempre que el motivo resulte evidente, y en este caso el motivo es la falta de mayoría, pero en ambos sentidos, tanto para adoptar el acuerdo, como para rechazarlo. Que en la práctica el empate suponga el rechazo de la propuesta, no oculta que en realidad estamos ante un “no acuerdo”, no tanto ante un acuerdo “negativo”. Esto último es perfectamente normal, lo primero -en cambio- revela una anomalía, agravada porque el bloqueo favorece sistemáticamente al bloque partidario de mantener el statu quo, sin más legitimidad que la precedencia temporal de la situación de partida.

Del empate para abajo, la situación gana en matices y complejidad, pues, se supone, no siendo equipolentes, habría de ser posible la formación de un bloque mayoritario frente a otro minoritario. A pesar de ello, quizá no puedan formarse mayorías por la pasividad de una parte significativa del capital en asistir y constituir la JG, lo cual puede ocurrir, según hemos visto, por problemas de orden privado de algunos socios. De todos modos, aunque fuera posible formar mayorías, la parálisis determinante de la disolución sigue siendo posible, pues permanencia e inevitabilidad no necesariamente equivalen a totalidad, en el sentido de que sea imposible tomar cualquier tipo de acuerdo. La parálisis resulta compatible con la adopción aislada de alguno, incluso en situaciones de empate comatoso174. La patología que provoca la disolución ha de medirse por la relevancia de las decisiones frustradas, en el sentido de acuerdos necesarios para el normal funcionamiento de la sociedad. Esto hace que la valoración del caso resulte especialmente compleja, sobre todo cuando la situación no es de bloqueo paritario, pues no resultará tan evidente la causa de disolución cuando la mayoría se pueda formar para ciertos acuerdos, pero no para otros. Parece que si se trata de mayorías cambiantes el órgano no estaría paralizado, por mucho que siempre haya algunos socios instalados en el lado perdedor. En cambio, cuando las posiciones enfrentadas aparezcan más claramente definidas, y constituyan un patrón reiterado a la hora de frustrar esos acuerdos necesarios para la buena marcha de la sociedad, sí que se podría hablar de paralización175. De todos modos, hay acuerdos que pueden resultar esenciales, como los antes mencionados en relación con el órgano de administración, o la aprobación de las cuentas anuales, pero si observamos más detenidamente, en estos casos la parálisis relevante es la del órgano de administración, y la de la JG tiene carácter reflejo por la imposibilidad de superar aquella, aunque después la JG pueda adoptar otros acuerdos. En cualquier caso, ya sirve para activar la causa de disolución176.