Читать книгу Conflictos entre socios en la disolución y liquidación de sociedades - Ricardo Cabanas Trejo - Страница 9

Capítulo III

Disolución por acuerdo social.

1. Una disolución solo por acuerdo social sin necesidad de justificación: situada en el extremo contrario a la disolución automática y sin acuerdo, esta otra modalidad de disolución descansa exclusivamente en la voluntad expresa de los socios, o mejor de la mayoría, y solo en su voluntad. Es decir, como tal, no puede estar fundada en causa legal/estatutaria alguna de disolución, y por eso no es susceptible de disolución judicial. Si la JG vota en contra, no se puede suplir el acuerdo acudiendo al juez. Cuando se barrunte que la decisión no va a ser unánime, normalmente algún motivo se invocará para instar de la JG un acuerdo de este tipo, pero ese motivo no es propiamente una causa de disolución en sentido técnico. La causa es el acuerdo mismo, por eso, en palabras de la SAP de Madrid [28] de 04/12/2015 rec. 723/2013, más que una causa de disolución, es una disolución sin causa. En la práctica opera como el supuesto más habitual de disolución, y muchas veces se acompaña del acuerdo simultáneo de aprobación del balance y de la cuota de liquidación, al haberse llevado a cabo con anterioridad una liquidación de hecho por los administradores.

2. ¿Funciona el límite genérico del interés social?: siendo así, la duda es si la JG puede adoptar este acuerdo, aunque la situación de la sociedad sea próspera, y falten razones para dudar de sus favorables perspectivas de futuro. Cierto que durante la fase de sociedad activa la mera lesión del interés social tampoco es causa de impugnación de los acuerdos de JG (art. 204.1 LSC), pero en este caso el acuerdo -además- pone fin al proyecto común, aunque suponga un claro perjuicio para todos los socios, porque realmente quepa esperar buenos resultados venideros. El acuerdo mayoritario actúa por sí mismo como disolvente del pacto social, pues evidencia el fin de la affectio societatis, y como tal es inapelable (“lo mismo que la sociedad nace por un acuerdo de los socios, puede disolverse por acuerdo en sentido contrario”, SAP de Pontevedra [1] de 29/07/2010 rec. 218/2010, que solo admite la impugnación del acuerdo por vulneración de los requisitos y mayorías para modificar los estatutos). Así será, aunque los estatutos hubieran previsto una duración determinada para la sociedad, en lo que supondría un incumplimiento manifiesto del pacto social.

Sin embargo, un acuerdo de este tipo puede encubrir el intento de los socios mayoritarios de apropiarse del proyecto social, de su reputación o de oportunidades de negocio surgidas para -o promovidas por- la sociedad, y a costa de la misma. Incluso, de eliminar a la sociedad como posible competidora, o como medio de eludir otro tipo de compromisos59. Al desaparecer por la disolución el interés común referido a la actividad social y convertirse en el simple derecho a que el reparto del acervo social se haga con arreglo a ley y a los estatutos, en realidad aquella lesión estaría referida siempre al interés de los restantes socios minoritarios, no propiamente al de la sociedad, y en tal sentido el art. 204.1.I LSC también admite la impugnación cuando el acuerdo de la mayoría se adopta en interés propio y en detrimento de los demás socios (ya no cabe hablar de “necesidad razonable de la sociedad”, ni de justificación del perjuicio). Aquí la situación parece cambiar algo, pues claramente concurre el otro elemento del beneficio de uno o varios socios o de terceros, que la LSC reputa necesario para impugnar60. A pesar de ello, no parece que un beneficio provocado solo por la desaparición de la sociedad permita impugnar el acuerdo de la JG, con el resultado de restituir la sociedad a la vida activa. El daño habría de estar en el reparto, pero entonces la impugnación no estaría referida al acuerdo de disolución, sino a lo que viene después (así lo destaca la SAP de Asturias [1] de 24/06/2011 rec. 60/2011).

En la práctica, sin embargo, muchas veces el acuerdo de disolución solo aparece como el trámite final de un proceso de apropiación de los principales activos de la sociedad, acometido -quizá- con el amparo de acuerdos preliminares de la JG en rigurosa observancia del art. 160.f) LSC61. El acuerdo de disolución solo vendría a rematar esa apropiación. Aun así, la reacción de los socios perjudicados vendrá por la impugnación de los acuerdos previos, de los negocios singulares en su caso celebrados, por la exigencia de responsabilidad de los administradores62, incluso por acciones en el ámbito de la competencia desleal cuando pueda hablarse de explotación de la reputación ajena (art. 12 LCD), pero como tal no cabe impugnar el acuerdo de disolución porque tenga un motivo espurio. La ley no ampara el abuso de derecho, pero la mayoría es libre de poner fin a la sociedad. En todo caso, serán esas otras acciones singulares las que podrán provocar que se incremente el patrimonio social objeto de liquidación, pero no será necesario -ni oportuno- que la sociedad en liquidación vuelva a la situación previa al acuerdo63. Como muy bien recuerda el AAP de Madrid [28] 18/10/2007 rec. 275/14, no existe un interés de la sociedad, “per se”, en seguir existiendo, desvinculado de la voluntad mayoritaria de los socios64. Solo excepcionalmente, cuando resulte evidente que la disolución constituye un instrumento para consumar el abuso, y además sea necesario que la sociedad recupere la vida activa para la reparación del daño, tendrá sentido esa impugnación65, pero así será, muchas veces, solo porque no se han utilizado a tiempo los mecanismos de respuesta más apropiados66.

3. ¿Y otros límites al poder de la mayoría?: dando por supuesto que la vulnerabilidad del acuerdo será por cuestiones de procedimiento, antes que motivación, cabe plantear si en la gestación de la mayoría necesaria para adoptarlo pueden incidir reglas especiales. La primera que viene a la mente es el posible deber de abstención de algún socio, pues alteraría el juego de las mayorías dentro de la sociedad, pero se hace difícil encajar el supuesto en alguno de los previstos en el art. 190.1 LSC, ni siquiera cuando sea demostrable el beneficio indirecto que algún socio obtenga de la desaparición de la sociedad, pues al socio no se le concede un derecho o se le libera de una obligación67. Por la misma razón, tampoco opera la inversión probatoria del art. 190.3 LSC, ya que no hay conformidad alguna del acuerdo al interés social que se deba probar, pues el acuerdo de disolución no ha de responder al mismo. No obstante, quizá sea admisible en algún supuesto límite, como el de un administrador-socio que no pueda conseguir la dispensa para competir con la sociedad, precisamente porque no puede votar (art. 190.1.e) LSC), y opte por forzar su disolución (entonces, también para un socio -no administrador- cuando los estatutos le impusieran la prohibición de competir)68.

Tampoco parece que sean operativos otros límites, como la afectación directa/indirecta a los derechos de una clase de acciones, que haga preciso un acuerdo separado de la misma (art. 293 LSC). No lo creo cuando se trate, por ejemplo, de una clase de acciones que disfrute de un dividendo privilegiado y la disolución se acuerde en un momento de bonanza de la sociedad, simplemente por ver interrumpidas sus buenas expectativas, pues las expectativas no cotizan a estos efectos como “afectación”, o a la inversa respecto de las acciones ordinarias concebidas ahora como clase “afectada”, cuando el privilegio de la otra clase se refiera a la cuota de liquidación, pues simplemente se trata de aplicar la preferencia prevista en los estatutos, y ésta se puede poner en marcha ante cualquier detonante de la disolución, incluido el mero acuerdo “sin causa” de la JG69.

4. Mayoría exigible: la cuestión se centra, por tanto, en las mayorías necesarias para tomar el acuerdo, y estas son las establecidas para la modificación de los estatutos (art. 288 LSC). En la SRL será el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social (art. 199.a) LSC), teniendo en cuenta que en la SRL caben los privilegios en cuanto al voto (art. 188.1 LSC). En la SA será necesaria la mayoría absoluta, siempre que el capital presente/representado supere el 50 %, y los 2/3 cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el 25 % o más del capital suscrito con derecho a voto, sin alcanzar el 50 % (arts. 194.1 y 201. 2 LSC). Repárese que en la SA el apoyo puede estar lejos de una mayoría computada sobre el total. De todos modos, los acuerdos posteriores relacionados con la disolución (nombramiento de liquidadores) ya se adoptan por las mayorías ordinarias.

Si los estatutos han establecido quórum/mayoría especiales para la modificación de los estatutos, también se habrán de aplicar en la disolución, pero nada se opone a que los estatutos distingan y mantengan para la disolución los legales. Por la misma razón, si solo se han establecido requisitos especiales para concretas modificaciones estatutarias, la disolución habrá de seguir el régimen más general. Pero recordemos que la modificación de los estatutos como tal es una categoría genérica y autónoma, que no debe confundirse con el acuerdo singular para el cual se exige el refuerzo (imaginemos, en nuestro caso, para la disolución), de modo que sería posible eliminar este último, sin que la decisión abrogatoria se viera sujeta a la mayoría reforzada que —en rigor— se pide para otra cosa70.

5. Orden del día y otros requisitos de la convocatoria: la remisión a los requisitos propios de la modificación estatutaria tiene implicaciones que van más allá del quórum/mayoría, especialmente en orden a las formalidades de la convocatoria, por la exigencia de la “debida claridad” en el orden del día, y en la SA de un informe específico justificando la propuesta a cargo de los administradores o de los socios autores de la misma (arts. 286 y 287 LSC). Prescindo del texto de la modificación, pues ahora no hay tal, y consiguientemente nada habrá de destacarse al respecto en la convocatoria71. En cambio, sí que habrá de serlo el citado informe justificativo en la SA72.

Con carácter general, la claridad es una exigencia de cualquier convocatoria, pero en los casos de modificación estatutaria se demanda algo más de precisión, de detalle, a fin de que el socio tenga una idea clara de lo que puede decidirse, pero sin cercenar por completo cierto margen de maniobra a la JG73. Pero en el caso que ahora nos ocupa no hay artículos implicados, ni características básicas de la operación, sino un acuerdo muy lineal y simple que se limita a decir SI/NO a la disolución. Por eso, conviene no explayarse mucho en el anuncio y aludir solo a la disolución de la sociedad, pues, aunque se alegue una justificación por los autores de la propuesta, propiamente no es una causa legal/estatutaria de disolución, sino un simple “motivo”, lo que puede ocasionar alguna duda sobre la naturaleza del acuerdo que se pretende tomar. Como veremos en VI/9, respecto de las causas legales/estatutarias puede ser relevante de cara a su impugnación que la JG se convoque por una, pero después se acuerde por otra, por eso en nuestro caso lo más recomendable es una convocatoria limpia y sencilla, solo para decidir la disolución, sin añadidos. Consiguientemente, si la convocatoria es para una disolución por causa legal/estatutaria, no cabe acordar una disolución voluntaria, pero, tampoco, a la inversa (STS de 23/07/2010 rec. 1633/2006)74. Por supuesto, no caben disoluciones “en caliente”, acordadas por sorpresa en la JG después de haber fracasado una deliberación previa, que sí fue convocada convenientemente, aunque incluyera una simple referencia a la disolución75.

En cuanto al informe justificativo en la SA, la regla general es que exponga “razones convincentes” para la medida propuesta76. La cuestión es hasta qué punto conviene dar demasiadas razones en dicho informe, o bastaría con aludir genéricamente a divergencias constatadas entre los socios sobre la continuidad de la sociedad, sobre todo por razón de la información que el socio díscolo puede entonces reclamar. Parece conveniente esto segundo.

6. El derecho de información del socio: la necesidad de identificar en la convocatoria los asuntos a tratar en la JG, guarda relación con el derecho que tiene el socio a preparar su intervención en la JG con la debida antelación, y este derecho a su vez con la posibilidad de solicitar la información antes de la JG y disponer de ella también previamente a su celebración (arts. 196 y 197 LSC). Si el orden del día no ha sido suficientemente claro el socio no habrá podido preparar la JG, con independencia de que la información se suministre en la misma reunión, pero sin dar tiempo a su examen detenido. En estos casos el argumento de que el acuerdo se habría tomado de todos modos, al estar el socio en minoría, y que la información se proporcionó durante la JG, no desactiva el reproche, pues, aunque resulte algo ingenuo, la naturaleza colegiada del órgano presupone el debate en su seno y –en teoría- la posibilidad de convencer a los otros participantes. La información no es solo para votar, también para debatir y, con ello, influir en el voto de los demás.

En ese sentido, si el orden del día solo habla de disolución, realmente el derecho a reclamar informes o aclaraciones acerca de dicho asunto resulta un poco difuso, pues, como mucho, el socio podrá pedirlos en relación con la situación general de la sociedad, para decidir con conocimiento de causa sobre una decisión puramente voluntaria, es decir, que se podría adoptar, aunque dicha situación fuera excelente, pero no cabe una petición indiscriminada de información por su parte77. Distinto si, de algún modo, se ha querido motivar -no causalizar en sentido técnico- dicho acuerdo, sobre todo cuando se haya previsto su votación, solo después de haber valorado otras opciones. Entonces, la información exigible por razón de esas otras medias se presenta mucho más clara, y su infracción puede acabar contaminando al acuerdo de disolución78. Habrá que tener cuidado, por tanto, con la indicación de esos motivos, ya que pueden desbocar la pretensión informativa del socio79.

7. ¿Cabe cambiar la naturaleza de la disolución mediante un acuerdo que se presenta como voluntario, cuando exista causa legal/estatutaria de disolución?: distinto sería el caso cuando la sociedad, incursa en una causa legal/estatutaria de disolución, formalmente adopta el acuerdo sobre la base del art. 368 LSC, convocándose la JG con esa finalidad. Nada se opone a ello, aunque ha de quedar claro que se opta por ese último, tanto en el acta de la JG, como en la escritura posterior (en la Res. de 26/02/2013, existía una clara contradicción entre ambos)80. De todos modos, la disolución voluntaria no hace tabula rasa de la causa disolutoria que efectivamente hubiera concurrido, y por el tiempo en que lo hubiera hecho, sobre todo a efectos de determinar la responsabilidad de los administradores, si hubo demora en convocar la JG (art. 365 LSC). Por la misma razón, una eventual reactivación futura habría de desactivar la causa de disolución que efectivamente concurriera, aunque formalmente la disolución acordada se presente como voluntaria. No obstante, en estos casos, y salvo por la cobertura patrimonial del capital, el RM no puede controlar que haya desparecido la causa de disolución, pues la misma no se ha hecho evidente por medio del acuerdo previo, en cuyo caso solo quedaría la vía de la impugnación del acuerdo, para el caso de que el disidente no se conformara con la separación y quisiera impedir la reactivación.

8. El caso especial de la situación de insolvencia y el concurso de acreedores: lo anterior también es posible, aunque la sociedad ya se encuentre en una situación de insolvencia, o próxima a la misma. Con independencia del deber de los administradores de solicitar el concurso de acreedores, nada se opone a que la sociedad acuerde su disolución voluntaria y el concurso se inste después por los liquidadores (SAP de Zaragoza [5] de 12/12/2017 rec. 453/2017). Como veremos en IV/31, cuando la insolvencia también concurra con una causa legal/estatutaria de disolución, pueden los administradores presentar a la JG la solicitud de concurso como una alternativa a la obligación de disolverse. En la disolución voluntaria no hay tal alternativa, pues la sociedad es libre de tomar ese acuerdo.

9. ¿Reactivación o simple revocación del acuerdo?: no siendo la inscripción en el RM constitutiva en ningún supuesto de disolución, la sociedad queda disuelta tan pronto concluye la JG en la que se adopta el acuerdo (con la salvedad de su ejecutividad a partir de la aprobación del acta, art. 202.3 LSC), aunque aún no se hayan nombrado liquidadores, ni opere la conversión automática de los liquidadores81. Ahora bien, no habiendo causa legal/estatutaria que obligara a tomar dicho acuerdo ¿qué ocurre si la mayoría cambia de opinión y pretende revocar el acuerdo? Está claro que, si el acuerdo ya se ha inscrito en el RM, será necesario emprender un procedimiento formal de reactivación, con el consiguiente derecho de separación del socio disconforme. Pero en caso de falta de inscripción la conclusión tampoco puede ser diferente, pues la sociedad ya está disuelta. Así será, incluso, aunque la revocación se amparara en la existencia de algún defecto que invalide el acuerdo, o estuviere ya en tramitación la correspondiente demanda de impugnación. En tanto no se declare judicialmente su invalidez, la disolución es un estado del que no se sale mediante la simple revocación del acuerdo.

10. Cláusulas estatutarias en relación con el quórum/mayoría necesario: como la única causa de disolución ahora es el acuerdo de la JG, se trataría de modular estatutariamente el quórum/mayoría necesario para adoptarlo. La primera cuestión es si los estatutos pueden exigir entonces un quórum/mayoría inferior al previsto legalmente para la modificación de los estatutos, y digo “legalmente” porque los estatutos siempre pueden reforzarlos para la modificación estatutaria, pero no para la disolución voluntaria. Sin embargo, no parece que sea posible rebajar aquellos mínimos legales, ya que esta disolución es una posibilidad libérrima de ruptura del vínculo societario que la LSC somete a ciertas condiciones, entre ellas de adhesión mínima. La alternativa para los socios es prever una causa estatutaria específica que opere entonces desde el art. 363.2 LSC, pero esto exige diseñar un supuesto de hecho para ella, distinto del mero acuerdo de los socios.

La otra opción es que los estatutos dificulten el acuerdo mediante exigir un quórum/mayoría superior al legal (en su caso, el voto favorable de un determinado número de socios, art. 200.2 LSC)82. Nada se opone a ello, pero entonces la duda es si pueden llegar a la unanimidad (“o aledaños de la unanimidad”, Res. de 13/01/1994), a la vista de su prohibición legal expresa (art. 200.1 LSC para la SRL)83. Aunque la disolución presenta un plus frente a otros acuerdos que podría justificar una excepción a dicha regla, y tampoco cabe hablar de una vinculación perpetua e indefinida, pues siempre estarán operativas las causas legales de disolución, parece difícil que una cláusula de ese tenor se pueda inscribir en el RM, ni siquiera en casos donde sirva para evitar que una mayoría ponga fin a la sociedad antes de que transcurra el término de duración fijado por “todos” los socios.

Cuestión distinta es si esta causa de disolución de algún modo se puede personalizar, en el sentido de exigir, por ejemplo, que necesariamente deban votar a favor determinados socios. Pero no parece que la medida pueda entrar por la regla del voto favorable de un determinado número de socios, ya que ésta atiende al voto por “cabezas”, no por identidades concretas, aunque el mismo resultado se puede conseguir por la vía de otorgar un voto plural a determinadas participaciones, solo para este tipo de acuerdo (arts. 96.2 y 188.1 LSC), de modo que su adhesión siempre sea necesaria para acordar la disolución voluntaria84. Otra cosa es si, además, la personalización puede llegar al extremo de admitir ese voto plural, solo mientras esas participaciones sean propiedad de una persona concreta85. No veo inconveniente a ese pacto, a pesar de que el art. 184.1 RRM parece admitir una identificación solo por el número de la participación86.

En esta misma línea, tampoco veo inconveniente en que los estatutos puedan identificar situaciones concretas de conflicto de interés con la sociedad que puedan afectar a un socio y den lugar al deber de abstenerse en la votación sobre la disolución (Res. de 23/05/2019, al admitir que los estatutos configuren otros supuestos de prohibición de ejercicio del sufragio).

11. ¿Y la posibilidad de prever en los estatutos un derecho de separación “al revés”?: por último, vale la pena plantear si los estatutos pueden prever una consecuencia distinta, tanto para el caso de haberse adoptado el acuerdo, como para el supuesto contrario. Un interesante ejemplo del primer pacto lo encontramos en la Res. de 07/04/1981 que permitía dejar sin efecto el acuerdo de disolución por voluntad de los socios minoritarios, adquiriendo las acciones de los que acordaron aquella87. A primera vista parece una especie de reactivación tácita donde el derecho de separación funciona “al revés”, pues se separa de la sociedad el socio que votó a favor del único acuerdo formalmente adoptado. Pero parece precipitado hablar de reactivación88. Es de suponer que mientras los minoritarios deciden su oferta la sociedad aun no habría entrado en liquidación, lo que forzosamente confiere al plazo de espera un cierto efecto suspensivo del acuerdo de disolución. A su vez, ha de quedar claro que, en términos contractuales, los socios que votan a favor de la disolución implícitamente hacen una oferta de venta de sus participaciones, de modo que, si los minoritarios la aceptan, ya no podrían volverse atrás, ni siquiera pretendiendo una reactivación “expresa”. En cuanto a su ejecución, una opción es la compra directamente por los minoritarios o por la sociedad, otra la amortización de las participaciones con la consiguiente reducción del capital, que no precisaría de un nuevo acuerdo de JG, ya que se aplican las reglas previstas para la separación (arts. 353 y ss LSC).

La otra posibilidad de pacto se plantea en términos simétricamente inversos, pues parte del supuesto de que el acuerdo haya sido contrario a la disolución. No veo inconveniente en que los estatutos dispongan un derecho de separación para los socios que votaron a favor del frustrado acuerdo de disolución, ya sea con carácter general, o condicionado a que dicho acuerdo hubiera logrado la mayoría ordinaria (o cualquier otro porcentaje), pero no la reforzada que se exige para la disolución voluntaria. Habiéndose admitido por la DGRN la incorporación a los estatutos de una cláusula regulando el derecho “de salida” del socio de forma voluntaria y sin sujeción a causa específica (Ress. de 25/09/2003, de 02/11/2010 y de 01/02/2012; STS de 15/11/2011 rec. 1433/2007), con mayor razón ha de aceptarse un supuesto de separación con una causa de este tipo. Obviamente, si después la mayoría se lo piensa “otra vez” y acuerda la disolución de forma voluntaria, esto no deja sin efecto la separación ya ejercitada (recordemos la STS de 23/01/2006 rec. 1949/2003), y lo que es más importante, la necesidad de calcular su cuota teniendo en cuenta que la sociedad estaba en funcionamiento en aquel momento89.

Por el alineamiento de estas cláusulas con el derecho de separación, para la incorporación, modificación o supresión de las mismas, será necesario el consentimiento de todos los socios (art. 347.2 LSC).

59 En ese sentido, la SAP de Barcelona [15] de 16/04/2009 rec. 338/2008, admite que pueda adoptarse, como media cautelar, la prohibición de acordar la disolución de la sociedad, en tanto no se resuelva un procedimiento -en el caso, arbitral- sobre un derecho de desinversión por precio que se había pactado anteriormente.

60 Aplicando aún la LSA de 1951, la STS de 17/03/2006 rec. 2651/1999 revocó la sentencia de la AP porque el perjuicio recaía en los accionistas minoritarios.

61 En este punto resulta más completo su homólogo en la sociedad cotizada, al referirse específicamente a las “operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad”, art. 511.bis.1.b) LSC. Pero esa equivalencia presupone la neutralidad del acuerdo para todos los socios, es decir, la JG puede autorizar enajenaciones que equivalgan a una liquidación de hecho, como preparatorias de un posterior acuerdo de disolución y siempre con arreglo a los criterios propios de la liquidación. En absoluto el acuerdo de la JG confiere “carta blanca” para hacer mediante enajenaciones “formalmente” anteriores a la disolución, lo que no puede hacerse durante la liquidación. Distinto cuando la JG acuerda antes de la disolución las directrices para llevar a cabo la liquidación futura; es el caso de la SAP de Málaga [6] de 28/10/2016 rec. 1154/2013, donde se impugna el acuerdo previo por suponer “una liquidación encubierta”; para la AP: “si bien no hay dudas sobre que la disolución de la sociedad conlleva la apertura de la liquidación, la disolución no solo se adopta cuando concurran causas legales de disolución para ello, sino también cuando así lo acuerde la Junta … sin que exista inconveniente legal en que con anterioridad al posible acuerdo voluntario de disolución se adopten otros acuerdos concernientes a la forma en que se va a proceder a liquidar la sociedad una vez disuelta”.

62 Como regla los deberes de los administradores terminan con su cese, pero hay excepciones (deber de secreto -art. 228.b) LSC-, colaborar con los liquidadores -art 347.2 LSC-). En ese sentido, ha declarado la STS de 03/09/2012 rec. 632/2009: “el carácter fiduciario de la relación que vincula al administrador con la sociedad - en la que el estándar de buena fe cumple importantes funciones como regla de integración de su regulación - determina que, en ciertas circunstancias, aquel, no obstante haber cesado en el cargo y estar facultado, como regla, para emprender y desarrollar actividades en competencia con ésta, deba observar respecto de ella ciertos deberes de conducta impuestos por dicha buena fe … Uno de tales supuestos que la práctica ha permitido individualizar consiste en la intencionada preparación del aprovechamiento de la oportunidad de negocio por parte del administrador, mientras lo era, aunque no logre su propósito hasta después de dejar de serlo, en ejecución del plan concebido”. En nuestro caso, el cese se enmarcaría en una operación más compleja destinada a provocar la extinción de la sociedad. De todos modos, cuando la colusión del administrador y la mayoría resulte obvia, quizá no tenga mucho sentido una acción destinada a reconstruir el patrimonio social, y resulte más procedente la acción individual del art. 241 LSC.

63 En palabras de la SAP de Madrid [28] de 04/12/2015 rec. 723/2013: “el mero acuerdo de disolución tiene su propio régimen legal y no debe confundirse con la hipotética existencia de acuerdos que perjudiquen el patrimonio social. La ineficacia de éstos dará lugar al incremento del patrimonio a liquidar, pero no condiciona la procedencia o no de la disolución por mera voluntad de los socios. Dicho de otro modo, el perjuicio al patrimonio social tiene su propio cauce de impugnación en relación a los acuerdos precedentes, pero no determina la validez o nulidad del acuerdo de disolución. Es precisamente la intención de privar al socio de sus derechos (la participación en el patrimonio de liquidación) lo que podría suponer la nulidad del acuerdo por el que pudieran transmitirse determinados elementos del activo, pero esta cuestión debe diferenciarse de la disolución adoptada por mero acuerdo de los socios, sin perjuicio de que por cualquier circunstancia (entre otras la nulidad de acuerdos precedentes), surgieran nuevos activos objeto de liquidación”.

64 Sigue diciendo el auto: “podrán ser contrarios a los intereses sociales concretas actuaciones de los socios realizadas antes o después del acuerdo de disolución, frente a las cuales la sociedad o los socios que se consideren perjudicados podrán ejercitar las oportunas acciones, pero no es contrario al interés social el acuerdo mayoritario de los socios, adoptado en junta general con los requisitos y mayorías de la modificación estatutaria, de disolver la sociedad. No es precisa la concurrencia de otra <<causa justificada>>, como parece pretender la demandante, distinta de la simple voluntad mayoritaria de los socios de disolver la sociedad”. En similar sentido, SAP de Burgos [3] de 19/02/2015 rec. 275/14

65 En el caso de la citada SAP de Madrid [28] de 04/12/2015 rec. 723/2013, se había hecho desaparecer la actividad que durante años desarrollaba la sociedad, trasladando esa actividad a una AIE junto con elementos esenciales para su desarrollo, para finalmente disolver la sociedad, “a la que se había vaciado previamente”. Para la AP, a pesar del criterio general antes transcrito, los “acuerdos precedentes, como tales acuerdos, y otros hechos relacionados con la sociedad, pueden valorarse a los efectos de resolver la impugnación promovida, puesto que los motivos de impugnación se relacionan frecuentemente con circunstancias concurrentes que pueden resultar relevantes para determinar la validez o nulidad de los acuerdos”. Sobre esta base, llega a la conclusión de que el acuerdo fue contrario al principio que proscribe el abuso del derecho.

66 Aunque se invoca la causa de disolución por pérdidas, en el caso de la STS de 29/11/2007 rec. 4612/2000 el origen del conflicto estaba en unos acuerdos de JG de 1989 -no impugnados- por los que se transmitían gratuitamente a una fundación ciertos inmuebles; tiempo después, otra donación y la disolución se acuerdan en sendas JJGG de 1995, habiendo transcurrido el plazo de un año para la primera, pero no para la segunda. En primera instancia se desestima la demanda, pero la AP la revoca y declara la nulidad de los acuerdos de 1995. Para el TS los acuerdos de 1995 están vinculados a los acuerdos de 1989, “en tanto que el acuerdo de disolución se presenta como una consecuencia ineluctable del anterior, y aun diríamos que de todos los anteriores, de una y otra junta”. El TS considera que privar a los socios de su cuota de liquidación es contrario al orden público y anula los acuerdos impugnados.

67 Por la lectura “minimalista” del supuesto previsto en la letra c) de dicho artículo, SJM de Sevilla [1] de 07/07/2018 proced. 690/2016; igual, por su interpretación restrictiva, SAP de Murcia [4] de 28/11/2006 rec. 331/2006.

68 La Res. de 05/06/2015, para una prohibición a los socios de ejercer por cuenta propia o ajena actividades que coincidan con el objeto social, afirma tajantemente que se trata de una prestación accesoria.

69 Imaginemos que el privilegio de la clase consiste en recibir ciertos bienes sociales en la liquidación (art. 393.2 LSC), bienes que esos accionistas desean recibir para rentabilizarlos mejor fuera de la sociedad.

70 Res. 30/07/2015; también la SAP de Barcelona [15] de 10/02/2011 rec. 298/2010, “no cabe confundir el quórum necesario para la modificación de los estatutos y, por tanto, para la modificación de un artículo de los estatutos, con el contenido del artículo ni, por tanto, con el quórum que, como contenido del artículo, pueda éste fijar para determinada decisión de la que trata el precepto”; SAP de A Coruña [4] de 02/06/2006 rec. 298/2006; en cambio, la SAP de Almería [2] 23/07/2009 rec. 349/2008, no lo acepta en atención a que la mayoría reforzada se incorporó a los estatutos por unanimidad, sin que hubiera cambiado la identidad de los socios desde entonces.

71 SJM de Madrid [3] de 16/07/2015 proced. 369/2014, al anular la calificación del RM que exigía se hiciera constar en la convocatoria el derecho a examinar la modificación propuesta, con el argumento inapelable de que no existe tal modificación.

72 Recordemos que han de constar en el anuncio las tres modalidades de examen/entrega/envío, Ress. de 28/10/2013 y de 24/10/2013; más flexible, pero en atención a las circunstancias del caso, la Res. de 29/09/2015.

73 Se suele considerar suficiente la indicación de los artículos a modificar, la materia de que se trate, o la naturaleza y características básicas de la operación, pero sin necesidad de concretar, por ejemplo, la cifra exacta de aumento/reducción –puede decirse “hasta …”, dejando abierta la posibilidad de una cifra menor- (Res. 02/11/2016; Res. de 06/02/2015, considera que falta a la debida claridad omitir que la emisión es con prima; en una convocatoria poco clara, v. Res. 26/02/2014; SAP de Madrid [28] de 19/11/2010 rec. 44/2010; muy rigurosa para el aumento del capital la STS de 29/12/1999 rec. 732/1995).

74 Muy reveladora la SAP de Madrid [28] de 26/03/2010 rec. 260/2009, al decir el orden del día: “exposición de la situación crítica contable patrimonial que atraviesa la sociedad, sometiendo a la aprobación de la Junta General la disolución de la sociedad y su liquidación”. Para la AP de esto se desprende que la propuesta de disolución era una propuesta causalizada, “siendo así que el único debate que se suscitó en el transcurso de la junta sobre la situación económica de la sociedad y los únicos elementos de juicio sobre la misma que se sometieron a consideración por aquella lo fueron con ocasión de la deliberación sobre el punto primero del orden del día, aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2001, sirviendo las mismas como argumento o justificación del acuerdo de disolución. Así las cosas, cobra sentido la afirmación del apelante … de que las cuentas sometidas a aprobación en la misma junta operaban como instrumento para justificar la adopción del acuerdo de disolución, de modo que, declaradas las primeras nulas, la misma tacha de nulidad ha de formularse respecto del segundo”; el acuerdo no se puede presentar así como un simple caso de desaparición de la affectio societatis, pues “para que se pudiera entender de este modo sería preciso, en primer y principal lugar, que la propuesta de disolución se hubiera presentado así en la convocatoria, esto es, desligada del estado de las cuentas con toda claridad, lo que no es el caso”.

75 Por ejemplo, que la JG tuviera que deliberar sobre medidas financieras a cargo de los socios para evitar su disolución, y al no haber llegado a un acuerdo la mayoría pretenda aprobar la disolución.

76 SAP de Guadalajara [1] de 04/06/2013 rec. 501/2012; STS de 16/02/2007 rec. 944/2000, al rechazar un informe “que se despacha con brevedad inusitada, sino que es inexpresivo absolutamente y no se refiere a las concretas razones de la modificación, con lo que no ha podido contribuir a orientar la decisión ni el voto, y viene a promover una elección arbitraria, por inmotivada, de la mayoría”.

77 En la SAP de Valencia [9] de 24/10/2016 rec. 1386/2016 la petición de convocatoria provenía de un socio, reclamando otro socio una amplísima documentación contable y de otro tipo; la AP considera que no hubo infracción de su derecho.

78 Es lo que intentó -pero sin éxito- el demandante en el caso de la SAP de Pontevedra [1] de 29/07/2010 rec. 218/2010, por cuanto en el punto anterior del orden del día se hacía referencia a la posible aprobación de medidas para dotar de liquidez a la sociedad; por eso, como la razón de la disolución era la falta de liquidez, se hacía necesario el conocimiento por los socios de la situación económica-financiera de la sociedad.

79 En el caso de la SAP de Granada [3] de 19/01/2007 rec. 429/2006, al invocar la grave descapitalización de la sociedad, el socio pretendía recibir amplia información de cuentas ya aprobadas; para la AP una información tan exhaustiva estaba justificada con ocasión de aquella aprobación, pero no en esa otra JG.

80 Como destaca VALPUESTA, cit., p. 1005, puede ser una manera de evitar posibles impugnaciones del acuerdo alegando que no concurría la causa.

81 La JG no podría aplazar los efectos de la disolución, ni siquiera a una fecha posterior próxima; no obstante, v. IV/32 sobre la posibilidad de prever un retraso cuando se adopte una alternativa a la disolución, pero se haya de esperar a su ejecución.

82 Aunque el voto favorable adicional de un determinado número de socios solo se ha previsto para la SRL, no hay razones para excluirlo en la SA, salvo que se quiera hacer del mismo una diferencia tipológica relevante.

83 Entiéndase, en la letra de los estatutos, otra cosa es que la situación fáctica de la sociedad haga necesario el consenso de todos los socios; asumiendo entonces el eventual bloqueo como ineludible, v. Res. de 19/01/2017. Distinto que, para la constitución de la JG, se exija la participación de todos los socios, siempre que después decida por mayoría, aunque en el caso se trataba de SA con posible segunda convocatoria, v. Res. de 24/10/2017.

84 En este sentido, MARTÍNEZ GARCÍA, “Comentario del art. 368”, en AAVV, Tratado de Sociedades de Capital, dir. por PRENDES/MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA/CABANAS, Aranzadi, 2017, p. 270.

85 Recordemos el supuesto de hecho de la Res. 07/12/2011, donde varias participaciones identificadas por su número llevaban incorporado un privilegio en cuanto al voto, para todo tipo de acuerdos, siempre que la titularidad de las mismas correspondiera a determinado suscriptor, consistente en que su titular emitiría dos votos por cada voto que emitan los titulares de las participaciones ordinarias.

86 La mayor flexibilidad de la SRL en materia de privilegios se vería muy reforzada si, además, fuera posible la atribución personal de los privilegios, pues muchos de ellos quizá solo tengan sentido en cuanto referidos a personas concretas, y no al anónimo “futuro” titular de participaciones “determinadas” (de hecho, este sistema tampoco carece de ejemplos en la LSC -art. 86.3 sobre prestaciones accesorias, art. 393.2 sobre cuota de liquidación in natura- y en el mismo RRM -art. 188.2, sobre transmisión de participaciones-; en todas estas normas la atribución se hace directamente al socio). Sin embargo, el RRM parece obsesionarse con que los derechos se atribuyan solo por intermedio de la participación. Aun así, creo que valdría la pena el esfuerzo de elevarse por encima del texto de una mera disposición reglamentaria (en particular, del “se individualizarán por el número que les corresponda”) y entender que una cláusula en la que, por ejemplo, se atribuyera un voto doble o triple a las participaciones de las que fuese titular una determinada persona, y solo mientras sean de su propiedad (entiéndase, todas las de su propiedad, y no solo “determinadas” participaciones individualizadas por su número, mientras sean de su propiedad, que es la posibilidad -más modesta- apuntada en el texto), no contraría el texto del RRM, pues la participación sigue siendo la unidad de medida del privilegio y conditio sine qua non para su disfrute, sin perjuicio de que la atribución se haga directamente a la persona. El único inconveniente es que no podremos especificar en los estatutos el número de cada una de las participaciones privilegiadas, solo indirectamente al decir que serán aquellas participaciones que pertenezcan a cierta persona en el momento de hacer uso o ejercitar el derecho en cuestión.

87 En concreto, decía la cláusula estatutaria: “no obstante lo dispuesto en el artículo anterior y cuando el acuerdo sea la disolución de la sociedad, antes de proceder a ésta, se ofrecerá al socio que quisiera la posibilidad de hacerse cargo de la sociedad, obligándose a satisfacer al socio que optare por la disolución el importe de las participaciones, por un precio que como mínimo será el nominal de las mismas. Para justificar el valor de las participaciones se designarán cuatro peritos siguiendo las normas establecidas en el artículo 7 de los estatutos”.

88 Con acierto, así lo rechaza la DGRN en su resolución: “examinada detenidamente la mencionada cláusula se observa que no se trata propiamente de un supuesto de reactivación de la sociedad una vez acordada su disolución …. sino que más bien se trata de una cláusula en la que, para evitar que de forma definitiva se llegue a la disolución de la sociedad, se ofrece por los socios que desean su extinción la venta de sus participaciones respectivas, a través de un procedimiento preestablecido, a aquellos socios contrarios al acuerdo de disolución, con el objeto de que la sociedad pueda seguir subsistiendo entre estos últimos socios”.

89 Este es el criterio que se debe aplicar, aunque poco después la sociedad acuerde la disolución, salvo que sea consecuencia directa de la previa separación del socio; en este sentido la STS de 14/04/2014 rec. 752/2012: “es lógico que este cálculo se haga teniendo en consideración que la sociedad está en funcionamiento. Pero si, como ocurre en este caso, la separación del socio ha provocado que la sociedad incurra en una causa legal de disolución … y la junta de socios acuerda a continuación la disolución, el reembolso de la cuota de liquidación que corresponde al socio que se separa debe realizarse teniendo en cuenta esa circunstancia. Esto es, el valor de sus participaciones debe realizarse teniendo en cuenta la liquidación de la compañía y se corresponderá con la cuota de liquidación que le corresponda en función de la proporción de su participación en el capital social. Lo verdaderamente relevante es que la disolución es consiguiente al ejercicio del derecho de separación, que genera la aparición de la causa legal de disolución”.