Читать книгу Conflictos entre socios en la disolución y liquidación de sociedades - Ricardo Cabanas Trejo - Страница 8

Capítulo II

Disolución de pleno derecho

Esta modalidad de disolución exhibe una curiosa paradoja. En su configuración ordinaria, básicamente la del art. 360 LSC, no es una figura de mucha aplicación práctica. Pocas son las sociedades de capital disueltas por el transcurso del término de duración, y menos aún por el alambicado mecanismo de la reducción del capital por debajo del mínimo legal como consecuencia del cumplimiento de una ley. Por eso, desde una perspectiva teórica, es normal que el análisis respete los tópicos registrales al uso, sin hacerse cuestión de ellos. Ocurre, sin embargo, que en los últimos años nuestro legislador ha usado -y abusado- del mecanismo de la disolución de pleno derecho, aderezado en ocasiones con la simultánea cancelación de oficio de los asientos, como mecanismo de presión para forzar la adaptación de la sociedad a ciertas reformas legales de singular importancia. En algún momento el resultado ha sido una auténtica “masacre” de sociedades en el RM, pues nadie imaginó que tantas sociedades se mostrarían renuentes a cumplir con sus deberes de adaptación, o simplemente perezosas en llevar los documentos al RM. Una aplicación demasiado rigurosa de ciertas reglas habría supuesto una liquidación desordenada de esas sociedades, o que les fuera imposible volver a la normalidad, en ocasiones favoreciendo el comportamiento estratégico de algún socio.

Quedó claro entonces que las consecuencias no podían desplegarse de manera tan maquinal, por mucho que se contara con el apoyo expreso de determinados asientos en el RM. La realidad es mucho más compleja. A la vista de esta situación, la DGRN tuvo que atemperar algunos de aquellos efectos, acuñando una interesante doctrina sobre el alcance de esta forma de disolución, el significado de la liquidación, la posibilidad de reactivación o los efectos de la cancelación, doctrina que ha servido para enfrentar otro tipo de problemas, como los que ocasiona la extinción y cancelación registral de la sociedad en el concurso de acreedores. De esa doctrina los tribunales no han dudado en hacer uso, y es frecuente que se transcriban en las sentencias largos párrafos de aquellas resoluciones de la DGRN. La disolución de pleno derecho ofrece así una buena oportunidad para reflexionar sobre las cuestiones registrales a las que aludí en la presentación.

I.- Algunas cuestiones generales previas.

1. Acceso automático al estado de liquidación: con carácter general la disolución marca una cesura en el devenir de la vida social, mas no su fin. La actividad continúa, pero en virtud del cambio de paradigma antes destacado habrá de estar orientada a partir de ese momento a la liquidación de la sociedad. En paralelo se produce el decaimiento de las facultades representativas de los administradores y su eventual sustitución por los liquidadores, o su continuación como tales. Este planteamiento no cambia porque la disolución tenga lugar de pleno derecho, en cualquiera de sus modalidades (art. 360 LSC). No se anticipa el resultado extintivo, que sigue supeditado a la conclusión de las labores de liquidación, pero sí que confiere carácter automático al comienzo de ese trance.

Este automatismo se hace evidente en una lectura a contrario del art. 226 CCom, al disponer que la disolución de la compañía de comercio que proceda de cualquier otra causa que no sea la terminación del plazo por el cual se constituyó, “no surtirá efecto en perjuicio de tercero hasta que se anote en el Registro Mercantil”. Por consiguiente, ese efecto se produce en el otro caso sin necesidad de anotación, ya que el hecho detonante de la disolución, así como su fecha exacta, resultan del mismo RM, regla que habría de ser extensiva a cualquier otra causa de disolución de pleno derecho, siempre que sea susceptible de comprobación por el mismo RM, mediante la simple lectura del asiento. Cuestión distinta es la interpretación de ese “perjuicio” de tercero, sobre todo porque la mera publicidad registral del estado liquidatorio no permite presumir la mala fe del mismo (v. VI/10). Según como se interprete esa relevancia externa, la distinción impuesta por la norma puede ser muy escasa.

En cualquier caso, y aunque exista realmente dicho “perjuicio”, la constatación “oficial” de la disolución de pleno derecho en el RM mediante nota al margen de la última inscripción reviste una importancia menor, siendo por su fecha fruto de la mera casualidad, pues el RM la extenderá de oficio, “cuando deba practicar algún asiento en la hoja abierta a la sociedad o se hubiera solicitado certificación, o a instancia de cualquier interesado” (art. 238.1 RRM). Será desde la concurrencia del hecho determinante de la disolución de pleno derecho, y no desde la nota al margen de la última inscripción, que los terceros pierden la posibilidad de invocar en su beneficio los asientos registrales referidos a una sociedad activa. Y así ha de ser, no solo “en perjuicio” de los terceros, también en el ámbito interno, pues la disolución produce sus efectos al margen completamente de su constatación registral por medio de la susodicha nota. La misma solo formaliza algo que ya publica el RM. Cuestión distinta es si solo puede haber disolución de pleno derecho cuando así lo publica el RM, y aquí las cosas ya se complican.

2. ¿Siempre ha de ser una causa de inmediata verificación registral?: dejando de lado la apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores, que responde a su propia lógica, la primera impresión sería que la especialidad de estas causas de disolución radica en su inmediatez registral, en que el mismo RM ya nos dice que la sociedad ha quedado disuelta y en qué fecha, con independencia de que el mecanismo de alerta de la nota marginal se pueda activar con cierto retraso. Pero las cosas quizá no sean tan claras. En el pasado sí lo eran, al limitarse estas causas apenas al transcurso del término de duración (arts. 152.II LSA 1951 y 30.1º LSRL 1953; así como art. 140.II RRM de 1956, que se conformaba para ambas formas sociales con una solicitud de los administradores, mediante instancia con firma legitimada). La situación se empieza a complicar a partir de la reforma de 1989, al incorporarse una nueva causa disolutoria asociada a la cifra de capital mínimo, en un primer momento para la SA (art. 260.5º TRLSA) y después para la SRL (arts. 104.1.f) y 108 LSRL de 1995), en términos dispares para ambas formas sociales, pues solo en la SRL operaba en determinados casos como causa de disolución de pleno derecho, aunque de manera un tanto inopinada se unificó después su régimen en el art. 238 RRM 1995, y finalmente con el adecuado rango legal en el art. 360 LSC. A esto se debe sumar la querencia de nuestro legislador por decretar la disolución de pleno derecho cuando la sociedad no cumple en plazo con ciertos mandatos imperativos. El resultado final desmerece algo la rotundidad y claridad que tradicionalmente se predicaban de una causa de disolución cuya operatividad parecía descansar en la singularidad de su fácil reflejo registral.

De entrada, porque en ocasiones la activación de la causa no depende de una previa inscripción. Lo serán sus efectos “en perjuicio” de terceros, o la nota marginal que se deba extender, pero, en el caso de la reducción del capital por debajo del mínimo legal como consecuencia del cumplimiento de una ley, el plazo de un año cuenta desde la adopción del acuerdo, no desde su inscripción. Incluso, aunque se entienda que el mero acuerdo no basta, y que siempre ha de ser un acuerdo debidamente “ejecutado” (de hecho, en ocasiones será ejecución sin acuerdo, v. II/10), lo cierto es que la inscripción de la reducción no es constitutiva, y mucho menos para aquellos socios que puedan estar interesados en la liquidación, desde los presupuestos específicos de esta modalidad de disolución. Para ellos el nuevo capital es el “reducido”, con todas sus consecuencias, aunque aún no conste inscrito.

En otros casos la constatación de la causa de disolución solo por el RM o por los títulos presentados tampoco es posible, o mejor suficiente, al ser necesario valorar otras circunstancias fácticas que escapan al conocimiento del RM. Por sus propias limitaciones operativas el procedimiento registral queda ceñido a una verificación “simple” y “maquinal” de un determinado supuesto de hecho y -normalmente- al transcurso de un plazo. El ejemplo reciente más claro ha sido el de la LSP, donde es necesario tener en cuenta elementos fácticos extra-registrales para llegar a la conclusión de que la sociedad afectada es una SP obligada a adaptarse, a pesar de lo cual algunos RRMM procedieron de manera automática a extender la nota de disolución y a cancelar los asientos. Los términos de la divergencia en este caso se invierten, pues una sociedad que no es SP, ni habría de estar disuelta, aparece como tal en el RM, y por si fuera poco con sus asientos cancelados. Sobre el tema volveré después (v. II/III/B).

No siempre podremos hablar así de una evidencia registral “a simple vista” de la disolución, sobre todo en el plano interno, donde un cambio de paradigma decisivo en el devenir de la sociedad se habrá producido, al margen de lo que puedan invocar los terceros en sus relaciones con aquélla4.

Pero el automatismo al margen del RM resultará problemático cuando el hecho desencadenante no sea valorado de la misma forma por todos los interesados, especialmente por los socios. En esa situación de conflicto la intervención judicial se hace ineludible, pero no a través del procedimiento del art. 366 LSC, ya se despliegue éste por la vía del contradictorio, o de la JV (v. VI/12). Necesariamente, habrá de ser un juicio ordinario donde la pretensión sea que se “declare” a la sociedad en estado de liquidación, pero desde la fecha en que concurrió aquel presupuesto, con la consiguiente retroacción de sus efectos5. Incluso, cuando esta disolución se invoque como fundamento de una pretensión distinta, como la dirigida a impugnar un acuerdo de la JG que el socio denunciante considere contrario al estado de liquidación, el juez podría declararla directamente6.

3. La investidura de los liquidadores y el cese de los administradores: lo anterior se produce sin que los socios tengan la oportunidad de pronunciarse sobre el nombramiento de los liquidadores, aunque un administrador diligente es de suponer que convocará a los socios con ese objeto antes de que opere aquella, para evitar así la acefalia durante el interregno. En otro caso, y por mucho que la DGRN rechace que el nombramiento de liquidador pueda dejarse en suspenso (v. VII/1), no habrá otra que sujetarlo a plazo hasta que se produzca la disolución de pleno derecho en la fecha que corresponda, pues antes, ni el órgano de administración puede desaparecer, ni el de liquidación ocupar aún su lugar.

En ausencia de esa designación asamblearia, salvo que los estatutos dispongan una investidura automática a favor de personas ya identificadas, o fácilmente identificables por sus circunstancias, la única solución inmediata es la conversión de los administradores en liquidadores, la cual queda sujeta al doble condicionante de que aún queden administradores con cargo vigente en esa fecha, y que la conversión orgánica no se haya excluido en los estatutos. En otro caso, la sociedad quedaría en situación de acefalia, que habrá de enfrentarse en la forma que en el capítulo VII de esta obra se indica, aunque con la especialidad importante de que la intervención del LAJ/RM no estará condicionada a la oportuna acreditación de un acuerdo/resolución judicial que declare la disolución, sino al mero estado de liquidación, que bien podría resultar de la anterior nota marginal del RM, previamente solicitada. El problema surgirá en caso de desacuerdo sobre la concurrencia de una causa de disolución, que no siempre será de inmediata constatación registral, ya que el procedimiento de JV ceñido a ese nombramiento no es el competente para debatir esa cuestión.

En cualquier caso, como reflejo de todo lo anterior, y siempre que la disolución resulte del RM, se extenderá otra nota al margen de la inscripción de los administradores expresando que han cesado en su cargo, y en su caso se hará constar que quedan convertidos en liquidadores (art. 238.2 RRM). No obstante, la fecha del cese es la que corresponde a la activación de la causa de disolución, no a la publicidad registral del mismo por medio de la nota7.

4. La remoción de la causa de disolución y su acceso al registro mercantil: siempre es posible eliminar la causa de disolución mediante un acuerdo social ajustado a la específica causa involucrada, y como en todo supuesto de remoción, el acuerdo habrá de ser anterior a la fecha de activación de la disolución. De ser posterior, ya se trataría de reactivación y esta tropieza con el obstáculo que se estudia en II/30.

La cuestión es cuándo debe acceder al RM dicha medida, y desde antiguo, al tratarse de una disolución que registralmente se accionaba “por sí misma”, el criterio había sido que debe entrar en el RM antes de su verificación (arts. 152.I LSA de 1951 y 141 RRM de 1956, este segundo hablando con mayor propiedad de presentación “antes”, pero práctica del asiento “dentro del plazo de vigencia del asiento de presentación”). El art. 360 LSC asume la misma regla, pero solo de forma explícita respecto del transcurso del término, haciéndolo aun con más rotundidad el art. 238.3 RRM al disponer que la prórroga de la sociedad “no producirá efectos”, si el acuerdo se presentase en el RM una vez transcurrido el plazo de duración de la sociedad. A partir de aquí todo dependerá de la vigencia del asiento de presentación extendido con anterioridad y de la posible subsanación de un eventual defecto puesto de manifiesto en la calificación del RM8. De todos modos, la rotundidad de la norma reglamentaria sorprende, pues una cosa es que la disolución se produzca de forma automática, y otra que no se pueda salir de la misma acreditando un acuerdo previo de remoción. La sorpresa resulta mayor al comprobar que análogo veto no se ha previsto en el RRM para la otra causa de disolución referida al capital mínimo.

La DGRN tuvo la oportunidad de enfrentarse al tema en su Res. de 09/06/2014, ciertamente con un razonamiento algo escueto, pero interesante. Para la DGRN el art 238.3 RRM no impide la inscripción de la prórroga, aunque la presentación tardía “no producirá efectos”. Como quiera que esa inscripción equivale a un contra-asiento que ha de surtir sus propios efectos en sentido opuesto al anterior, la única solución pasa por entender que, frente a terceros, y por el acotado período de tiempo en que la sociedad haya aparecido como disuelta en el RM, se habrán producido los efectos propios de la publicidad registral9. Es decir, la inscripción retrasada no será oponible a los terceros, pero el asiento es posible, y el RM debe practicarlo (en su caso, con la consiguiente cancelación de las notas marginales extendidas, entre ellas las referidas a los liquidadores). La concreción de ese efecto de inoponibilidad corresponderá a los tribunales, por si un tercero considera que se ha generado algún derecho a su favor por haber aparecido en el RM la sociedad durante cierto tiempo como disuelta. Que acredite cuál y ya decidirá un juez. Pero la sociedad no es que haya vuelto a la vida activa, es que nunca ha dejado de estarlo, aunque algún tercero pretenda que sí, pero en el ámbito de una reclamación concreta.

Esta solución se adapta bastante mejor a la otra causa de disolución de pleno derecho referida al capital mínimo, donde un efecto favorable a los terceros sí que se ha previsto de manera expresa, en concreto la responsabilidad personal de los administradores por las deudas sociales del art. 360.1.b) LSC. Con la inscripción tardía de la remoción dicha responsabilidad decae para el futuro, mas no para el pasado, aunque el alcance práctico de ese decaimiento dependerá mucho de cuáles sean las deudas sociales de las que deba responder el administrador, en particular si han de ser todas ellas, o solo las deudas posteriores a la disolución, forzando una analogía -poco clara- con la regla del art. 367.1 LSC10.

No obstante, se plantean dos dudas:

• Respecto de los socios: en el caso de la resolución vista la DGRN jugaba con la ventaja de que el acuerdo había sido unánime, pero ninguna razón hay para sujetar la inscripción tardía de la remoción a ese condicionante, máxime teniendo en cuenta que el acuerdo de prórroga genera adicionalmente el derecho de separación a favor del disidente (art, 346.1.b) LSC). Que el acuerdo fuera mayoritario no hace necesaria una “renovación” del consentimiento como en los casos de reactivación, solo por el retraso en la presentación en el RM (o por la caducidad del asiento de presentación practicado antes), pues la activación meramente registral de la causa de disolución quizá haya sido efectiva frente a terceros, pero no entre los socios. Desde el punto de vista del conflicto interno, no se produce una alteración del resultado por el hecho de haber presentado el título tarde, ni siquiera cuando un socio “rebelde” haya instado previamente la nota marginal de cancelación.

• Respecto de terceros: admitiendo hipotéticamente que algún efecto puede producir la publicidad “transitoria” de un estado de disolución non nato, la duda es si entre esos efectos habría de estar la aplicación “a posteriori” de las medidas de protección de los terceros previstas para la reactivación, es decir, la cobertura patrimonial del capital nominal y, en su caso, el derecho de oposición (art. 370.1 LSC). No lo creo así, pues no se trata de reactivación, sino de remoción, aunque rezagada, solo en su acceso al RM. El efecto de inoponibilidad no puede llegar al extremo de cambiar la naturaleza del acuerdo que se inscribe, pues el RM no publicará un retorno a la vida activa de una sociedad disuelta, sino que la sociedad habría evitado “realmente” su disolución al haber acordado “a tiempo” su remoción. De todos modos, en el marco de nuestra práctica registral parece difícil que el RM no insista en la aplicación, al menos, de ese pretendido efecto favorable para el tercero, lo que obligará a otorgar una escritura complementaria donde se recoja la mera manifestación sobre la cobertura patrimonial del capital nominal (art. 242.2.1 RRM), así como las resultas del derecho de oposición, cuando proceda (difícil que concurra en el caso de una SRL, v. X/6).

Sobre esta base, tampoco se habría de exigir que la elevación a escritura pública del acuerdo removedor, también fuera anterior a la fecha límite, o se exigiera una acreditación indirecta de la certeza de la fecha por medio de la convocatoria de la JG o de la legitimación de las firmas en la documentación social (cfr. con la DT 7ª RRM). Entiendo que ha de bastar con la acreditación ordinaria de la fecha, aunque sea por mera declaración del certificante. En ese sentido es muy revelador que en el caso de la resolución citada el acuerdo hubiera sido en JG universal, aunque se elevó a escritura pública también pasado el plazo.

5. Necesidad de distinguir entre socios y terceros: la idea de que la sociedad pueda estar activa a efectos internos, pero disuelta frente a terceros, o al revés, puede causar cierta perplejidad, pero solo desde una comprensión algo superficial del problema. En realidad, la situación de la sociedad siempre es una y la misma, pues todo depende de que la causa de disolución realmente se haya activado, o fuera removida a tiempo. Este es un hecho, y en la relación interna societaria no puede haber otro, tanto si se trata de causas con visibilidad registral inmediata, como si la causa consigue operar al margen del RM. A partir de ese momento el cambio de paradigma ya se ha producido en todos los sentidos, y los socios han de ser conscientes de esa nueva situación, especialmente en un escenario de conflictividad interna. Pero, a la inversa, no habrá tal escenario si la remoción se acordó en plazo, y al socio no le estará permitido desvincularse de un acuerdo tempestivo con el argumento de la publicidad registral.

En cambio, tratándose de terceros, la consecuencia habrá de ser su “inoponibilidad”, aunque sea una “inoponibilidad” algo extraña por su limitada eficacia en el tiempo, cuyo alcance ya valorará cada uno, y en última instancia decidirán los tribunales. Pero, a la inversa, también podrá beneficiarse de la situación “no registrada”, por ejemplo, invocando la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales en el caso de una reducción por debajo del mínimo legal no inscrita. Lógicamente, en estos casos el problema será la falta de conocimiento del hecho determinante de la responsabilidad, pero, aparte de que siempre podría conocerlo por otra vía, cabe la posibilidad de que el acreedor también sea socio y esté sobre aviso.

En gran medida, esta distinción de efectos está en la base de nuestro sistema de publicidad registral, por eso tampoco debería extrañar tanto11.

6. ¿Y si la sociedad se mantiene activa en la práctica a pesar de la disolución?: con carácter general, para todas las modalidades de disolución, que la sociedad haga caso omiso del mandato de liquidación y prosiga con su actividad tampoco es descartable. Algo intuye el legislador cuando admite y regula la reactivación, eso sí, debiendo dar al disidente el derecho a separarse de la sociedad. A pesar del cambio paradigma, la posibilidad de intervención externa en caso de duración excesiva siempre se sujeta a la petición de “cualquier socio o persona con interés legítimo” (art. 389.1 LSC), y en ausencia de esa petición la sociedad puede continuar indefinidamente en un estado de aparente liquidación. Este riesgo de pasividad es mayor cuando la disolución opera de pleno derecho, sobre todo de manera masiva, y quizá inadvertida para la misma sociedad, por falta de adaptación a una reforma legal.

Pero el escenario es muy distinto según resulte o no dicha disolución del RM en los términos antes expuestos. En caso afirmativo, la actividad de la sociedad se verá fuertemente condicionada, sobre todo porque sus representantes aparecerán en el RM como automáticamente cesados. Pero en el supuesto inverso la sociedad seguirá luciendo como activa en el RM y con sus administradores inscritos, por eso el desenlace dependerá de la cohesión interna entre los socios y de la posibilidad de que un tercero tenga conocimiento de lo sucedido. Un caso especial se da en aquellos casos que pueden operar directamente con la información del RM, pero la medida se refuerza con la automática cancelación de sus asientos. Brevemente me refiero al supuesto en II/20.

II.- Los supuestos legales ordinarios.

A) El trascurso del plazo.

7. La fijación del mismo: ha de hacerse en términos que permitan identificar una fecha concreta, bien sea mediante su fijación directa, bien por el establecimiento de un plazo determinado cuyo término inicial resulte de los mismos estatutos y, por consiguiente, de la inscripción12. Un señalamiento indirecto por referencia a la actividad que constituye el objeto de la sociedad hace tránsito a una disolución por causa legal, no de pleno derecho (STS de 19/01/1974, donde los estatutos disponían que “la duración de la compañía será por el tiempo que necesite para cumplir el objeto para que fue constituida”). En otro caso, la duración es indefinida (art. 25 LSC).

8. Previsión anticipada de prórrogas automáticas: nada se opone a la previsión en los estatutos de estas prórrogas, con su consiguiente inscripción en el RM, hasta el extremo de que, en la práctica, el resultado acabaría siendo una sociedad de duración indefinida, sujeta a disolución solo cuando hubiera oposición a la prórroga. De todos modos, al tratarse de una prórroga ya prevista y publicada, no se activa el derecho de separación de los socios, ni medida alguna de protección de los acreedores (desde un defectuoso entendimiento de los efectos de la publicidad registral, negó su inscripción en una SC la Res. de 16/04/1942). La cuestión es cuándo y de qué manera se hará posible esa oposición, extremo que deberá regularse cuidadosamente en los estatutos. Quizá baste con la oposición de un solo socio, o de un determinado porcentaje del capital social, siempre que se manifieste con una determinada antelación al cumplimiento del plazo. Incluso, que se prevea una JG obligatoria con votación en la misma para constatar si se alcanza el porcentaje necesario para la oposición, aunque sea minoritario. El problema se puede plantear entonces en términos simétricamente inversos a los que son propios de esta forma de disolución, pues, de no constar a tiempo esa oposición en el RM, la sociedad seguirá luciendo como activa, aunque en realidad ya estaría disuelta, pero no ha de suponer mayor inconveniente que los terceros puedan invocar esa apariencia en su beneficio.

B) Capital mínimo legal.

9. La identificación del supuesto de hecho: para discriminar entre las causas de disolución de los arts. 360-1.b) y 363.1.f) LSC hay que partir del art. 5.1 LSC, cuando dispone que “no se autorizarán … escrituras de modificación del capital social que lo dejen recudido por debajo de dicha cifra, salvo que sea consecuencia del cumplimiento de una Ley”. Aunque por su inspiración en la DT 1ª TRLSA el precepto solo alude a la escritura pública, está claro que la prohibición viene referida al mismo acuerdo de JG, como resulta del art. 343.1 LSC. Por consiguiente, el acuerdo sería impugnable por contrario a la ley, y en todo caso estará prohibida su escrituración pública e inscripción en el RM. Pero, a la inversa, la ley ordena en diferentes situaciones que el capital se reduzca, sin fijar de manera expresa un límite “por abajo”. En ocasiones, incluso, la imperatividad del mandato reductor resulta tan intensa, que la ley ha previsto la circunvalación de la JG por otros medios, como puede ser un procedimiento de JV a cargo del LAJ/RM (art. 139.3 141.2, 145.2, 147 LSC; en estos casos no habrá escritura, art. 173.1 RRM), o directamente por el órgano de administración cuando otorgue la escritura de reducción, sin necesidad de un acuerdo específico de la JG (art. 358.1 LSC). No se puede tildar entonces de “ilegal” una reducción decretada por el LAJ/RM, por mucho que el capital quede por debajo del mínimo legal. A pesar de ello, el todavía vigente art. 173.2 RRM sigue ordenando la suspensión de la inscripción de la resolución judicial y que se extienda en su lugar una nota de cierre provisional hasta que se presente en el RM la escritura de transformación/aumento/disolución.

En la actualidad, está claro que la reducción por debajo del mínimo legal como consecuencia del cumplimiento de una ley, por sí sola, sin acuerdo simultáneo de aumento/transformación/disolución, es lícita, y como tal inscribible, y es así, porque la disolución de pleno derecho pasado un cierto plazo se ha establecido como consecuencia distinta para ese singular supuesto de hecho. Por eso, debe entenderse derogada la anterior regla del art. 173.2 RRM13.

Por el contrario, cuando la reducción no responda al cumplimiento de un mandato legal expreso, el acuerdo abiertamente infringiría aquella prohibición, siendo entonces impugnable y no inscribible, pero no por ello inexistente, y en tal sentido su mera existencia da lugar inmediatamente a una causa de disolución, pero de distinta naturaleza, que sí exige el acuerdo de la JG o la intervención sustitutoria del LAJ/RM. Quizá la sociedad nunca llegue a disolverse por esta causa, y el acuerdo tampoco se impugne, pero, al margen de la responsabilidad de los administradores (art. 367 LSC), el capital inscrito seguirá siendo el mismo que antes de la reducción (salvo error, poco probable, por clamoroso, del notario/RM).

La cuestión a dilucidar es entonces el alcance que debemos dar a la obligación legal de reducir el capital, al objeto de llevar el supuesto de hecho a una norma o a la otra. Para algunos autores la mera posibilidad de otra medida alternativa deja el supuesto fuera del art. 360.1.b) LSC, y con ello de la legalidad intrínseca del acuerdo, pero no veo la razón de que sea así14. Lo importante es que el legislador haya formulado un mandato expreso de reducción del capital social, aunque también exista otra opción, quizá expresa en la misma norma, y que la sociedad pueda escoger la reducción para el cumplimiento de aquél, y esto es ahora lo único que cuenta. El acuerdo es válido, y como tal inscribible, aunque arrastre sus consecuencias propias. Pensemos en la reducción obligatoria por pérdidas en la SA (una vez haya transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto, art. 327 LSC), en la reintegración de la SA en caso de accionista moroso (cuando no sea posible vender, situación que habrá de valorar la propia sociedad, sin mayor control por parte del RM, art. 84.2.II LSC), en la separación/exclusión de socios (art. 358 LSC, con remisión específica a lo dispuesto en materia de disolución), o en el supuesto de acciones/participaciones propias antes de que haya transcurrido el término previsto en la ley para optar también por la enajenación15.

10. El inicio del cómputo del plazo de un año: autorizada de forma excepcional la inscripción de una reducción de capital por debajo del mínimo legal, una vez inscrito el RM estará en condiciones de actuar el mecanismo de la disolución en la forma prevista en el art. 360.2 LSC. A pesar de ello, la fecha que se toma en consideración para el cómputo del plazo de espera de un año no es la de esa -posible- inscripción, sino otra distinta. En concreto alude el art. 360.1.b) LSC al acuerdo. Incluso, en algunos supuestos especiales ni siquiera habrá tal acuerdo, lo que obliga a tener en cuenta otras fechas. Sería el caso de la resolución del RM o del decreto del LAJ en el procedimiento de JV, o de la escritura otorgada directamente por los administradores en los de separación/exclusión. En este último caso, incluso, también se podría entender que el plazo empieza a correr desde la fecha del reembolso/consignación a favor del socio, pues, de otro modo, se dejaría en manos de los administradores la fijación del día inicial16. No obstante, el art. 358.2 LSC alude expresamente a que el capital descienda por debajo del mínimo legal, “como consecuencia de la reducción”, y formalmente el capital se reduce cuando los administradores otorgan la escritura, pues antes lo que se reduce es el patrimonio. En cualquier caso, lo que ahora interesa destacar es que el cómputo empieza antes de la inscripción, incluso, como ya hemos visto, aunque nunca llegue a practicarse y la sociedad luzca en el RM con su cifra de capital inalterada17.

Durante esa espera de un año la sociedad -que aun no está disuelta- puede volver a la normalidad, ya sea porque recupere el capital mínimo o pase a una forma social adaptada a la cifra actual, ya sea porque reconduzca el proceso a una disolución ordinaria. La paradoja es que esta última reconducción demandará un acuerdo de disolución “voluntario” en los términos del art. 368 LSC -es decir, mayoría reforzada-, pues no estamos ante una de las causas legales del art. 363 LSC. Será, además, una liquidación que habrá de llevarse a cabo con arreglo a una forma social que no se corresponde con el capital social mínimo requerido para la misma.

11. La remoción anterior de la causa de disolución y su acceso al registro mercantil: transcurrido el plazo de un año la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, planteándose similares problemas a los ya vistos cuando las medidas alternativas adoptadas con anterioridad arriben al RM con retraso. No obstante, la cuestión presenta algunos curiosos matices. La posibilidad de una inscripción posterior del aumento/transformación no ofrece dudas, ni siquiera para aquellos que nieguen su eficacia removiente, pues simplemente los nuevos asientos estarían referidos a una sociedad disuelta y en liquidación (Res. de 12/03/2013,” puede entenderse que siendo posible la transformación de la sociedad disuelta, ésta permanezca tras la transformación en situación de liquidación”). Pero la cuestión es si la inscripción de esas medidas puede tener por sí sola el efecto de que la sociedad vuelva registralmente a la vida activa, y no veo la razón de negarlo. Vale lo antes dicho con carácter general. La única duda relevante es el caso de la transformación, pues su eficacia queda supeditada a la inscripción de la escritura pública en el RM (art. 19 LME), pero esto no permite desconocer que el acuerdo de transformación ya produce efectos, y no solo en la esfera interna, como pone de manifiesto el régimen aplicable a las modificaciones adicionales a la transformación (art. 17.2 LME, Ress. de 16/09/2009 y de 08/05/2015).

Más especial resulta la disolución, sobre todo cuando formalice los necesarios acuerdos instrumentales, como el nombramiento de liquidadores. Aquí no hay cambio de estado, pues la sociedad ha iniciado antes la liquidación, aunque lo refleje tardíamente en el RM, y por eso no cabe ignorar esos acuerdos, aunque su inscripción suponga un cambio anómalo en la identidad de los liquidadores, ya que propiamente no hay un cese y una sustitución de los anteriores, sino una rectificación del RM, que lógicamente no podrá perjudicar a terceros18. Cuestión distinta es si la disolución de pleno derecho se ha de imponer a la voluntaria acordada antes, pero inscrita tarde. La cuestión no es baladí, sobre todo si pensamos en la posibilidad de una reactivación futura, pues en la disolución de pleno derecho sería necesaria la unanimidad.

De nuevo, no creo que en el ámbito interno se pueda desconocer la eficacia de aquel acuerdo, y a estos efectos se ha de entender que la disolución ha sido voluntaria, haciendo viable una eventual reactivación postrera en los términos generales. En cuanto a la responsabilidad por las deudas sociales, habrá de atribuirse a quienes asuman la condición de liquidadores en función de los términos del acuerdo de la JG, pues en el momento en que se activa ya no hay administradores.

12. Una disolución al margen del registro mercantil: de todos modos, también puede ocurrir que nada de esto resulte del RM, pero la sociedad esté disuelta de pleno derecho porque efectivamente tuvo lugar la reducción del capital, aunque no se reflejara en el RM, y haya transcurrido el plazo de un año. Como dije antes, la situación de la sociedad es la que es, por mucho que el RM proclame otra cosa, y todo dependerá del tipo conflicto y de dónde se plantee, pues poco tiene que ver la situación del tercero ignorante que se relaciona con una sociedad que presume activa, con la del socio disidente que hace valer frente a la misma la pérdida de esa condición, precisamente para forzar su liquidación.

Puestos a elucubrar, hasta podría suceder que pasado el año accedieran simultáneamente al RM todos los acuerdos implicados, es decir, el de reducción por debajo del mínimo legal, y los de aumento/transformación/disolución. Aunque la situación realmente sería atípica, los asientos habrán de practicarse por su orden, sin que pueda hablarse de unos limitados efectos de publicidad registral por razón de una disolución de pleno derecho, que realmente no habría llegado a producirse. Ahora bien, si los acuerdos de remoción son posteriores a esa fecha límite computada al margen del RM, entonces la disolución de pleno derecho ha sido efectiva, y la eventual inscripción de aquellas medidas habrá de practicarse en los términos indicados en II/11.

13. ¿Y una activación virtual de la causa de disolución?: puede ocurrir que la sociedad opte más simplemente por incumplir su obligación de reducir el capital social. En ocasiones, esa actitud omisiva puede ser suplida por medio de un procedimiento de JV, pero en otras no hay llamamiento expreso al mismo, lo que hace difícil su utilización (el art. 124.1 LJV lo establece para los casos en que “la ley prevea la posibilidad”). El caso más claro es el de la reducción obligatoria por pérdidas en la SA cuando el patrimonio neto haya disminuido por debajo de las dos terceras partes de la cifra de capital social y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio social (art. 327 LSC). Así ocurrirá, bien porque los administradores no convocan la JG, bien porque esta se pronuncia en contra, y no resulta fácil conseguir el resultado querido por la ley mediante la impugnación de un acuerdo negativo (sobre el tema, v. IX/6). Algunos autores se pronuncian a favor de una posible ejecución forzosa judicial19, o de convertir la rebeldía de la sociedad en una causa de paralización de los órganos sociales, que podría activar una causa legal de disolución, pero no de pleno derecho (v. IV/21)20.

Dejando de lado el supuesto general, en aquellos casos especiales donde la magnitud de la pérdida forzosamente hubiera de llevar la cifra de capital por debajo del mínimo legal, cabe plantear si el mero surgimiento de esa obligación de reducir el capital social, también podría suponer, sin necesidad de un acuerdo de JG, por decirlo así “de modo virtual”, la activación de la causa de disolución que ahora nos ocupa21. A partir de ese momento empezaría a correr el otro plazo de un año, pero ahora con la disolución de pleno derecho en el horizonte22.

Se podrá decir que entre los 2/3 del art. 327 LSC y el 1/2 del art. 363.1.e) LSC la diferencia es escasa, y lo más probable es que la sociedad entre antes en el segundo escenario de disolución, sin necesidad de activar “virtualmente” el otro23. Cierto, pero las diferencias son importantes, sobre todo en un escenario de conflicto interno, pues una vez “activada” la disolución de pleno derecho de este modo silente, cualquier medida que pudiera suponer la superación de una causa de disolución por pérdidas habrá de quedar descartada, salvo que cuente con el consentimiento unánime de los socios. No es remoción, sino una “renovación” del contrato referida a una sociedad disuelta de pleno derecho. El accionista disidente, empeñado en que la sociedad se liquide, consigue así un importante instrumento de presión. Aunque en una situación prolongada en el tiempo de pérdida del capital la disolución de pleno derecho “virtual” acabaría desplazando a la mera disolución por causa legal, ese desplazamiento solo se hará visible en la práctica cuando hubiera un accionista discrepante dispuesto a hacerlo valer. En otro caso, es probable que la disolución por causa legal, o su eventual remoción, siga su camino sin mayor sobresalto.

No creo que el mismo mecanismo sea trasladable a esos supuestos de reducción obligatoria, donde cualquier interesado puede solicitarla del LAJ/RM por el procedimiento de JV correspondiente, precisamente porque ya existe una alternativa a su alcance. Tampoco en los de reintegración de la sociedad por desembolsos pendientes, ya que la existencia de una efectiva imposibilidad para la venta de las acciones exige una valoración de las circunstancias del mercado. En cuanto a los supuestos de separación/exclusión de socios, en caso de que los administradores no otorgaran la correspondiente escritura de reducción, claramente se podría estar a la fecha del reembolso/consignación, pues en ese momento surge la obligación de ajustar el capital nominal al real.

No es argumento en contra de esta posibilidad el de la seguridad y necesaria certeza sobre la situación de la sociedad, ya que en su diseño legal esta causa de disolución está llamada a operar también al margen del RM, y por eso su carácter “virtual” no ha de suponer mayor inconveniente para unos terceros, que siempre estarían protegidos por la apariencia registral de una sociedad activa. Al contrario, el objetivo del legislador al haber configurado una causa de disolución de este tipo es provocar la eliminación de las sociedades que incumplen el requisito del capital mínimo, una vez superado cierto margen temporal de tolerancia. Margen temporal que reciben porque antes la sociedad también tenía el deber de reducir el capital social. Alguna salida se ha de dar a la confluencia de dos mandatos aparentemente contradictorios. La eliminación se produce entonces en términos especialmente rigurosos, al hacer difícil la remoción/reactivación, y por eso en el ámbito interno la distinción entre una u otra modalidad de disolución se torna decisiva, pues la posición del socio es muy distinta en cada caso.

C) Disolución y concurso.

14. La disolución como consecuencia del concurso: la declaración de concurso de acreedores no constituirá, por sí sola, causa de disolución, la cual solo tendrá lugar con la apertura de la fase de liquidación, entonces sí, de pleno derecho (art. 361 LSC). En tal caso la liquidación seguirá con arreglo a las normas de la LC, no de la LSC, y a cargo del AC, sin necesidad de nombrar liquidadores para la sociedad (art. 145. 3 LC). A pesar del cese de los administradores, continuarán en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte (art. 145.3 LC). No procede en esta obra entrar en el estudio de dicha liquidación, si bien, las cuestiones relacionadas con la extinción y cancelación de la sociedad por causa del concurso de acreedores se tratan con cierto detalle en v. IX/IV, y las del concurso como alternativa a la disolución en IV/31.

15. El concurso de una sociedad disuelta: con independencia de lo anterior, una sociedad disuelta puede ser declarada en concurso de acreedores, y el liquidador tiene la obligación de solicitarlo, en cuyo caso la liquidación seguirá, pero con arreglo a la LC. No obstante, el cese de los liquidadores solo tendrá lugar con la apertura de la fase de liquidación, que el deudor puede pedir desde el inicio. Para un eventual convenio, sería necesario que la sociedad simultáneamente se reactivara24.

16. La disolución sobrevenida al margen del concurso: del mismo modo, nada se opone a que la sociedad, durante la tramitación del concurso de acreedores, acuerde su disolución, si bien la misma se podrá a la espera de que concluya el procedimiento concursal, pues, a su conclusión, puede que resten algunos activos, cuya liquidación se hará con arreglo al derecho societario25. Esta posibilidad se ha de reconocer, incluso, en los casos de convenio, que habrá de seguir ejecutándose26. Sobre las causas legales disolución y su operatividad durante el concurso, v. IV/31/iii.

III.- Otros supuestos legales especiales.

A) La DT 6ª de la Ley 19/1989, de 25 de julio.

17. El despliegue sucesivo del supuesto de hecho de la adaptación a la reforma legal: la DT 6ª.2 de la Ley 19/1989, que después pasaría con el mismo número al TRLSA, dispuso que las SSAA que antes del 31/12/1995 no hubieran adaptado su capital social al nuevo mínimo legal, “quedarán disueltas de pleno derecho, cancelando inmediatamente de oficio el registrador los asientos correspondientes a la sociedad disuelta”. Conviene recordar que esta medida era la última etapa de un mandato adaptador más amplio que antes tenía otro hito temporal en el día 30/06/1992. Esta era la primera fecha límite para practicar la adaptación genérica de los estatutos/escritura a la nueva regulación, “si estuvieran en contradicción con sus preceptos” (DT. 3ª.1; con norma especial para la SAL). Pasado ese plazo, “sin haberse adoptado e inscrito las medidas en ellos previstas”, se establecían varias consecuencias, que iban desde la responsabilidad de los administradores/liquidadores por las deudas sociales, a la eventual imposición de multas por el MJ y un cierre parcial del RM27. Superada la segunda fecha de 31/12/1995 sin haber cumplido específicamente con el mandato referido al capital social, subsistiría la responsabilidad personal y solidaria de administradores/liquidadores, en paralelo a la disolución/cancelación decretada. Al entrar en vigor la LSRL de 1995 quedó derogado para esa forma social aquel deber de adaptación y surgió uno distinto a la nueva ley, pero con la consecuencia de un cierre del RM en caso de incumplimiento transcurrido el plazo de tres años. Para evitar dudas, la DD 2ª LSRL de 1995 derogó expresamente para la SRL la norma sobre disolución de pleno derecho de la Ley 19/198928. Posteriormente, la DT 6ª.2 TRLSA quedaría derogada en virtud de la DD única de la LSC, pero, como recuerda la Res. de 12/03/2013, “evidentemente no significa que haya quedado sin efecto la disolución ordenada”, que en el caso de las SSAA sí que llegó a operar.

18. Las dudas en la identificación del régimen jurídico de las sociedades disueltas/canceladas: pero muchas de las sociedades afectadas por aquella medida, ni estaban inactivas, ni fueron tan insumisas al cumplimiento del deber legal, solo habían demorado la presentación en el RM de unos documentos otorgados con anterioridad. A pesar de ello, no solo quedaron disueltas, es que tampoco seguían como sociedades inscritas. En la práctica surgió entonces un doble problema: de un lado, cómo hacer posible la liquidación ordenada de estas sociedades, sobre todo cuando figuraran como titulares de bienes en el RP, por los graves inconvenientes que provoca la falta de un liquidador con cargo inscrito; de otro lado, de qué modo viabilizar el regreso a una vida registral normalizada de sociedades activas y con propósito de enmienda, aunque fuera tardíamente. Pero, en el fondo, el problema previo era de identificación de régimen jurídico, saber en qué situación quedaban esas sociedades y los terceros que con ellas se relacionaban, cuando la sociedad siguiera operando en el tráfico, ahora como sociedad no inscrita, es decir, que la sociedad no se diera por disuelta29.

Una forma de enfocarlo podía ser desde los postulados dogmáticos de la irregularidad societaria, hablando para ello de irregularidad sobrevenida, como situación simétricamente inversa a la irregularidad originaria30. Del mismo modo que la personalidad jurídica general no depende de la inscripción, pero sí la propia del tipo societario escogido, también se pierde esa tipicidad con una cancelación prematura, pero no la personalidad de modo absoluto. Por muy insólito que parezca, una vez practicada la cancelación formal ordinaria los socios quizá no pongan fin a sus actividades y de “hecho” continúen con ellas, sin entrar en su patrimonio personal una inexistente cuota liquidación. Probablemente, no es la misma sociedad disuelta la que reaparece y se trate de una nueva sociedad (en su caso, tácita), pero tampoco cabe desconocer que la transición de uno a otro supuesto puede producirse en la práctica sin un punto de discontinuidad (no reaparición, sino continuación), en cuyo caso quizá no fuera del todo desaconsejable que en garantía de los acreedores anteriores no satisfechos (lo que en situaciones normales calificamos de pasivo sobrevenido), se afirme la presencia de un principio de identidad subjetivo ligado a un cambio de régimen jurídico, para asegurarles la preferencia sobre unos bienes que siguen siendo sociales31.

19. Una solución meramente registral al problema: al final la solución que se impuso en la práctica fue estrictamente registral, ya que la DGRN, desde su indudable posición de imperium, permitió el regreso de estas sociedades al RM, primero para liquidarlas, y después para reactivarlas, pero sin hacerse cuestión de cuál hubiera sido entretanto su situación, o la situación de aquellas que siguieran “vivas” fuera del RM. El tema no es baladí. En fecha todavía muy reciente, la Res. de 12/03/2013 tuvo que enfrentarse a la transformación reactivadora de una SA afectada por aquella cancelación, que no adoptó el acuerdo hasta agosto de 2012 ¿qué ha sido mientras tanto esta sociedad durante casi 20 años? ¿una SA cancelada, pero SA al fin y al cabo? ¿otra cosa? ¿sujeta a qué régimen jurídico, especialmente si hubo actividad?32.

En la práctica no parece que hayan surgido muchos problemas por cuestiones estrictamente relacionadas con la calificación del tipo societario, sobre todo por la existencia de un régimen específico en la DT 6ª -pero derogado desde la LSC- de responsabilidad personal y solidaria de los administradores/liquidadores por las deudas contraídas, “o que se contraigan en nombre de la sociedad” -a pesar de esa disolución/cancelación-, que ha hecho innecesario entrar en mayores disquisiciones sobre una hipotética responsabilidad personal como socios colectivos, o directa de los gestores en la sociedad no inscrita (art. 120 CCom; es el caso de la SAP de Madrid [28] de 23/10/2008 rec. 158/2007, donde los administradores no ponen en marcha la liquidación hasta mayo de 2003), otras veces porque el problema sometido a la contienda judicial no convertía esta cuestión en relevante33, y otras por tratarse de cuestiones internas de la sociedad, como una convocatoria judicial de JG (AAP de Madrid [25] de 18/10/2004 rec. 17/2004), o por falta de vigencia del cargo del convocante (SAP de Málaga [6] de 02/02/2016 rec. 745/2015), en las que se puede seguir aplicando el régimen de la SA, como de hecho ocurre en el régimen ordinario de la irregularidad34. Curiosamente, una de las pocas alusiones a la irregularidad la encontramos en una sentencia del TC por una denuncia de dilaciones indebidas en el proceso, donde el tribunal de forma implícita parece reconocerla como la solución más correcta (STC 140/1998, de 29/06/1998).

20. La doctrina de la DGRN: al margen de esa cuestión, la DGRN sentó en numerosas resoluciones relacionadas con este tema su importante doctrina de que la cancelación de asientos no implica la extinción de la personalidad jurídica, ni tal extinción puede anticiparse al agotamiento de todas las relaciones jurídicas pendientes de la sociedad (por citar alguna, Res. de 14/04/1999). La cancelación solo es una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que bien puede preceder a la definitiva extinción de la personalidad de la sociedad, y en consecuencia tal situación tabular no puede ser considerada como obstáculo a la práctica de eventuales asientos posteriores que la subsistencia de esa personalidad implique y que sean compatibles con la transitoriedad y el objetivo liquidatorio. Después, la DGRN también admitió su reactivación, en un momento en que esta figura aún no se contemplaba en el TRLSA (también, entre muchas, Res. de 11/12/1996). El punto y final lo puso la DT 8ª RRM, que obiter dio cobertura normativa expresa a la doble solución liquidadora y reactivadora, al disponer que la cancelación registral tendría lugar, “sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada”. Sobre la provechosa utilización de esta doctrina para solventar buena parte de los problemas ocasionados por la cancelación prematura de la sociedad, v. IX/IV.

B) Sociedades profesionales.

21. La difícil identificación del supuesto de hecho de la norma: en términos muy parecidos a los del caso anterior, la DT 1ª.3 LSP dispone que transcurrido el plazo sin que haya tenido lugar la adaptación y su presentación en el RM, “la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, cancelando inmediatamente de oficio el Registrador Mercantil los asientos correspondientes a la sociedad disuelta”. Se ha de tener en cuenta que antes de la LSP no eran posibles las sociedades profesionales en el sentido de esta ley y, por eso, las sociedades inscritas en el RM debían serlo necesariamente como sociedades “entre profesionales”, según los criterios que entonces la DGRN consideraba suficientes para operar esa discriminación (Ress. de 02/06/1986, de 23/04/10993 y de 26/07/1995). Si había sociedades que realmente operaban como “sociedades profesionales”, en gran medida tenían que hacerlo a hurtadillas de la definición estatutaria de su objeto. La paradoja, como destacó la SAP de Barcelona [15] de 21/07/2011 rec. 411/2010, es que formalmente, es decir, solo por la definición estatutaria del objeto social “inscrito”, quizá no hubiera sociedades obligadas a adaptarse, pero es una inferencia incorrecta deducir que entonces no había sociedades en esa situación, dejando a la DT prácticamente sin contenido. Evidentemente, esas sociedades existían, pero su identificación muchas veces iba a depender de circunstancias de hecho, que seguramente no constarían en el RM y, por eso, resultan de imposible valoración por parte del mismo. Surge así un grave inconveniente para que la disolución de pleno derecho opere de forma automática, solo con los datos que refleje el RM35.

22. Las alternativas a disposición de la sociedad: esto supuesto, las sociedades constituidas con anterioridad a la LSP que incluyeran en su objeto social una actividad relacionada con una actividad profesional, en el plano puramente registral podían optar por una de estas salidas.

i. Adaptación: cuando realmente fueran sociedades profesionales, por cuanto la actividad se desarrollaba públicamente bajo una denominación común, o se emitían documentos, facturas, minutas o recibos bajo dicha denominación (arg. ex DA 2ª LSP), forzosamente han tenido que adaptarse a la LSP en los plazos que marca la DT 1ª LSP, con las consecuencias previstas en su apartado 3 en otro caso. La alternativa es la desprofesionalización a la que aludo más adelante, que también habría de hacerse dentro del plazo de la DT 1ª.3 LSP. Superado el mismo, solo queda la opción de la reactivación “especial” por unanimidad, para que la sociedad continúe en cualquiera de las dos formas, como sociedad ordinaria o como SP.

ii. Seudo-adaptación: cuando no se diera esa situación, es decir, no fuera realmente una sociedad profesional porque no desarrollaba la actividad del modo indicado, pero la sociedad proyecte hacerlo en el futuro, habrá de seguir los mismos pasos. La diferencia con el supuesto anterior es que no lo hará en cumplimiento de un mandato legal, sino como una decisión voluntaria de los socios, con el consiguiente cambio “efectivo” del objeto social, aunque formalmente éste no experimente alteración en su mera expresión estatutaria, y probablemente con derecho de separación de los socios. No es una transformación, pues la SP no es un tipo social específico, pero sí una conversión del contrato que va más allá de la simple modificación de los estatutos, pues ha de cumplir con las exigencias referidas a la composición personal de la sociedad (Res. de 16/05/2009; también, STS de 05/06/2013 rec. 2148/2011). Al no estar obligadas a adaptarse, ya que no son SSPP por razón de su actividad, aunque lo parezcan por su objeto social inscrito, no están sujetas a la sanción de la DT 1ª.3 LSP, y podrán hacerlo en cualquier momento, del mismo modo que cualquier sociedad con objeto social distinto podría pasar a SP siguiendo ese trámite.

iii. Desprofesionalización: las sociedades del supuesto anterior, cuando no tengan intención de operar como SP, también podrían optar por disipar cualquier duda acerca de su naturaleza eliminando del objeto social toda alusión a una actividad de carácter profesional, o indicando expresamente en el mismo que es de mera intermediación o sociedad de medios36. No es una adaptación y podrá hacerse en cualquier momento37.

iv. Seudo-desprofesionalización: una última opción, también aplicable a estas últimas sociedades, y que resulta del supuesto de hecho de la SAP de Barcelona [15] de 30/11/2017 rec. 14/2017, es la mera declaración del órgano de administración de que la sociedad no es SP, en su caso especificando que es de mera intermediación, pero sin cambio de los estatutos sociales, solo para dejar constancia de ello en el RM, bien sea como operación específica, bien con ocasión de practicar cualquier otra inscripción38.

Pero esta clasificación, de aplicación sencilla si atendemos a la forma en que la sociedad desarrolla su actividad, salta por los aires si a las sociedades “antiguas” se les cambia el modo en que ha de interpretarse su objeto social inscrito, y encima el cambio se produce mucho después de haber transcurrido el período legal de adaptación, cuando ya no tienen oportunidad alguna de escoger “dentro de plazo” la opción que -entonces- imperativamente les corresponda, y se convierte en “profesional” a la fuerza a una sociedad que simplemente había incorporado en una larga enumeración de actividades propias del objeto social, una alusión -por ejemplo- a los servicios de asesoramiento “jurídico”39.

23. La difícil rectificación del asiento ya practicado: antes de continuar, y para cualquier supuesto donde el RM haya actuado de oficio, conviene recordar que no es tan sencilla la rectificación de un asiento ya practicado, en particular no sirve el recurso gubernativo (o la alternativa del juicio verbal, art. 328; SJM de Madrid [10] de 12/11/2015 proced. 324/2015), pues este mecanismo está pensado contra la calificación negativa. La DGRN considera que es aplicable al RM la doctrina sentada en relación con el RP, no solo por la similitud de supuestos para los que legalmente está previsto el recurso (arts. 324 LH y 66 RRM), también por la unidad de régimen del procedimiento aplicable en ambos casos (DA 24ª Ley 24/2011, de 27 de diciembre). En palabras de la Res. de 06/05/2005: “la seguridad jurídica que reclama el sistema se traduce en la intangibilidad de los asientos una vez practicados pues, a partir de entonces, ha entrado en juego la presunción legal de exactitud que implica la legitimación registral … y frente a esa presunción legal tan solo cabe la resolución judicial que la destruya. A partir de ese momento ya no cabe que la reconsideración por el registrador, sea de oficio o estimulada, de su posible equivocación termine en una cancelación del asiento practicado. A lo máximo que se puede llegar es a la rectificación de algún error padecido y bien es de notar como el procedimiento y requisitos para lograrlo … son especialmente rigurosos cuando aquellos son de los calificables como de concepto, los que afecten al sentido o alcance de lo inscrito, pues en este caso las cautelas y exigencias se acentúan con la necesaria intervención y consentimiento de todos aquellos a quienes la rectificación afecte (cfr. arts. 217 y 218 LH) cuya oposición tan solo puede suplirse por resolución judicial” (también, Ress. de 17/10/2016, de 13/09/2017, de 22/07/2019; SAP de Madrid [28] de 23/03/2018 rec. 461/2016).

24. ¿Quiénes son los interesados en el asiento?: dando por supuesto que no será fácil contar con la anuencia del titular del RM para esa rectificación, pues equivaldría a reconocer un error y exponerse a responsabilidad, el mayor problema es que resulta muy difícil identificar a los “hipotéticos” interesados. De nuevo se evidencian los inconvenientes de trasladar al RM los mismos principios que rigen el RP, o de aplicarlos de la misma manera que en éste. En el RP es fácil identificar a esos interesados, pues derivan del mismo asiento que se quiere rectificar, pero en el RM es casi imposible. No parece que sean los socios, pues a ellos les afecta la “realidad” de la sociedad, no lo que manifieste el RM, es decir, solo si efectivamente, y según las circunstancias de hecho concurrentes, se puede hablar de una SP no adaptada, para ellos la sociedad estará disuelta, sin otra alternativa para su continuidad que la reactivación. A pesar de ello, no ha sido infrecuente que un socio disidente acudiera al RM instando la práctica del asiento de disolución/cancelación (v. II/25).

Respecto de terceros, no hay razón para incluir aquí a los acreedores, salvo que se entienda, por el mero hecho de haberse practicado el asiento disolución, que ya tienen derecho a las garantías propias de la reactivación. Pero el problema es que, según se interprete ese perjuicio, tercero puede ser cualquiera. Tomemos el interesante ejemplo de la SAP de Barcelona [15] de 30/11/2017 rec. 14/2017, donde la demandante es una sociedad competidora, que literalmente pretende sacar a la demandada del mercado mediante la invocación de la LSP y de la LCD. No solo solicita que se declare la disolución de la sociedad con la consiguiente cancelación registral, también que se le prohíba en el futuro seguir prestando servicios médicos por incumplimiento de la LSP y que se rescindan los contratos que la demandada tiene con la administración sanitaria y con particulares. En el caso, la AP considera que la demandada no es una “sociedad profesional” y, por eso, está exenta del deber de adaptación a la LSP. Para llegar a esa conclusión, y en atención a la naturaleza de la disputa, que es entre particulares, y no con el RM por razón de una inscripción, la AP entiende que ha de superarse el control documental y se ha de salir “de lo que puede resultar de la escritura pública y de los asientos registrales”. Ahora bien, imaginemos que en el caso se hubiera practicado el doble asiento disolución/cancelación ¿surgiría en cabeza del tercero el derecho a deshacerse de un competidor, solo por el asiento que practicó en su día el RM, aunque se pruebe en el juicio que la sociedad no es profesional? Lo dudo mucho40.

Adviértase que esta dificultad en identificar a los terceros interesados en el asiento no se limita a la rectificación voluntaria del asiento, también a la coactiva por medio de un juicio ordinario, pues este habrá de seguirse contra todos aquellos a quienes el asiento que se trata de rectificar conceda algún derecho ¿hay que incluir en la demanda a todos los acreedores? ¿y a los competidores? En la práctica, aunque una sociedad no sea SP, simplemente porque el RM se precipitó a la hora de practicar el asiento, estará condena a desparecer, salvo que consiga la unanimidad de sus socios para reactivarse, y no como SP. Eso sí, al menos por la vía de la reactivación los únicos “terceros” serán unos acreedores sociales que habrán de conformarse con la cobertura patrimonial de la cifra de capital y un -improbable en la SRL- derecho de oposición.

25. La evolución en la doctrina de la DGRN: podemos distinguir varias fases.

i. Primera fase: marcada por la Res. de 21/12/2007, se considera que no cabe presumir el carácter profesional, aunque falte en el objeto social una indicación rotunda en sentido contrario como sociedad de medios. De forma menos precisa admite la conveniencia de que al formalizar los actos que hayan de acceder al RM, “el órgano social u otras personas legitimadas para ello manifiesten en escritura pública que el tráfico de la compañía no comporta el desarrollo directo de una actividad profesional”. Parece aludir a una “declaración” extra-estatutaria, y por eso al margen del objeto social, sobre la forma de desarrollar este último, a modo de constatación de un hecho41. Pero esta doctrina sufre su auténtica prueba de resistencia cuando, superada la fecha límite para la adaptación, algunos RRMM empiezan a aplicar la sanción disolutoria y -no siempre- la cancelatoria. Aquí las cosas se complican, pues, aunque la DGRN considere que la sociedad no estaba obligada a adaptarse según su propia doctrina, y que el procedimiento registral no permite la fácil comprobación de un hecho de ese tipo, al haberse practicado la cancelación el dogma de la legitimación registral convierte el cierre del RM casi en inamovible (v. II/23).

ii. Segunda fase: la situación experimenta un vuelco con la STS de 18/07/2012 rec. 1198/2009 que anula la Res. de 21/12/2007 y deja en el aire toda la doctrina de la DGRN. En esencia la STS viene a decir que, si la sociedad es de intermediación, ha de indicarlo expresamente en la descripción de su objeto social. A partir de esta STS era previsible un cambio de orientación de la DGRN, no solo para exigir en la constitución de las nuevas sociedades la indicación expresa de que la sociedad es de mera intermediación para eludir la LSP42, también en la aplicación de la DT 1ª.3 LSP. El problema ha surgido en la práctica cuando la sociedad pretendía cualquier inscripción en su hoja, quizá para llevar a cabo formalmente su desprofesionalización, y se encontraba con la sorpresa de que el RM la consideraba disuelta. En esta materia la DGRN se ha desenvuelto con singular ensañamiento, sin dejar a unas sociedades sorprendidas fuera de plazo por el cambio de criterio de la propia Administración la más mínima posibilidad de escapatoria, entiéndase de escapar sin pasar antes por el “purgatorio” de una disolución de pleno derecho, que obliga a desprofesionalizarse -no a adaptarse, si no sigue siendo y nunca ha sido realmente sociedad profesional- mediante una reactivación sujeta -además- a requisitos especiales43. Ese ensañamiento se hace especialmente visible en el interés de la DGRN por bloquear una posible salida mediante aquella declaración que antaño se reputaba conveniente, pero no necesaria, y que ahora simplemente la DGRN convierte en inútil, pues solo cabe atender al contenido de los asientos44.

iii. Tercera fase: recientemente parece que la DGRN quiere iniciar una tercera fase, algo más flexible. Normalmente estas resoluciones son un corta y pega de otras anteriores, por eso los párrafos se repiten continuamente, con una coda final ajustada a las circunstancias del caso concreto. Pero en las últimas resoluciones se detectan algunos pequeños, pero significativos cambios. De entrada, por la adición de un nuevo párrafo donde la DGRN reconoce la necesidad de aplicar con cierta cautela la doctrina derivada de la STS (Ress. de 14/06/2017, de 22/11/2017, de 21/12/2017, de 09/01/2018, de 18/12/2019). Pero, sobre todo, porque incorpora a continuación de esa demanda de mayor cautela, un párrafo que expresamente alude a que la calificación se lleve a cabo, no solo por los asientos registrales, también por los documentos presentados45. Como, paralelamente, la DGRN no está dispuesta a rebajar un ápice el principio de la invariabilidad del asiento ya practicado, aunque la sociedad pueda tener la fortuna de no estar aún cancelada porque el RM condicionó la cancelación al recurso (pero sí disuelta, salvo que no extendiera la nota; v. Res. de 21/12/2017, que revoca el defecto), está claro que el contenido del título nunca servirá para rectificar el asiento ya practicado, pero sí para no practicarlo -o recurrir con éxito- siempre que aún se esté a tiempo. Esta mayor cautela de la DGRN se hace más evidente en la Res. de 12/06/2019 donde precisamente un socio pretende que el RM declare que la sociedad está disuelta de pleno derecho, y el RM se niega argumentando que solo por los estatutos sociales no se puede determinar el carácter profesional de la sociedad (y eso que en la denominación social se incluía el vocablo “ingeniería”)46. En este caso, de clara utilización “estratégica” del RM en el ámbito de un conflicto interno, la DGRN confirma el criterio -acertado- del RM47.

26. Una posible solución a los problemas de registro: la cuestión es qué debe decir entonces el título, pues la mera desprofesionalización tardía no servirá para evitar la sanción, ya que opera para el futuro, y ahora se trata de actuar para el pasado, dejando claro de algún modo que no se ha sido sociedad profesional, “modo” que ha de ajustarse a las limitaciones del procedimiento registral, que no permite valorar circunstancias de hecho. Quizá la solución esté en aquella declaración que la DGRN en su primera fase consideraba conveniente, pero no necesaria, y que durante la segunda fase el mismo Centro Directivo se empeñó en despreciar. Es decir, lo que antes llamé seudo-desprofesionalización, la declaración por parte del órgano de administración de haber operado en el pasado como sociedad de intermediación, junto con la simultánea desprofesionalización formal mediante la reforma de los estatutos sociales. Como resulta de la citada SAP de Barcelona [15] de 30/11/2017 rec. 14/2017, es probable que estas declaraciones se hayan inscrito en algunos RRMM, en cuyo caso ya son contenido del asiento, pero ahora se trata de permitir por medio del título presentado de evitar que opere la sanción de la DT 1ª.3 LSP en el RM, y acto seguido hacer posible su regularización definitiva mediante la reforma del objeto social. Lógicamente, como la sociedad no habría llegado a incurrir en disolución de pleno derecho, tampoco será necesaria la reactivación.

27. La paradoja de una cancelación sin disolución, o de una disolución sin cancelación, y su incidencia en el conflicto interno: la medida dispuesta por la LSP lleva al límite la distorsión registral en la materia. Sobre la base de que la descripción estatutaria del objeto social, en su caso completada con una declaración expresa de desprofesionalización inscrita, solo es uno de los datos determinantes de la calificación como SP (salvo que resulte con total claridad de los estatutos), nos podemos encontrar entonces en dos situaciones posibles:

• Que el RM actúe con prudencia y se abstenga de extender la nota marginal de disolución y de cancelar sus asientos: seguirá apareciendo en el RM como sociedad activa, y no profesional. A pesar de ello, puede que sea SP, pero la disolución habrá de activarse desde fuera del RM, y caso de que un socio la pretenda directamente del RM, deberá rechazarse como se hizo en la citada Res. de 12/06/2019. La disolución de pleno derecho no ha de ser declarada, ni por la JG, ni por el juez, y tampoco es necesario que se refleje en el RM. Si los socios tienen clara esa situación, quizá fuera necesaria una JG solo para constatar ese hecho y nombrar liquidadores, aunque el acuerdo se ciña a ratificar la conversión de los administradores. Por economía de asientos, no tendría sentido que este reconocimiento de la falta de adaptación en plazo hubiera de suponer una cancelación, para reabrir a continuación la hoja de la sociedad y que prosiga con la liquidación. Ahora bien, si los socios no se ponen de acuerdo, o así lo pretende un tercero, será necesaria su declaración judicial (recordemos la antes citada SJM de Las Palmas de Gran Canaria [1] de 18/01/2011 proced. 132/2009). Por la misma razón, aunque en el RM aparezca como sociedad activa, a efectos de una hipotética reactivación se habrán de aplicar los requisitos reforzados que en II/30 se indican.

• Que el RM se hubiera precipitado al dejar constancia de la disolución y cancelado los asientos: en este caso la sociedad tiene un serio problema, pues, para abrir de nuevo el RM, no le quedará otra que reactivarse en las especiales condiciones en que esto es posible cuando la sociedad está disuelta de pleno derecho. La paradoja es que en el plano societario la sociedad podrá no estar disuelta, si no era una SP48. En un escenario de conflicto interno, sobre todo cuando haya interés en acabar con la sociedad, el socio oportunista disfrutará gracias a la situación registral de un auténtico derecho de veto sobre una reactivación que, siendo innecesaria, pues no está realmente disuelta, se presenta cómo la única forma de reabrir el RM.

C) Cambio de denominación social por violación del derecho de marca.

28. La condena a modificar la denominación social: cuando la denominación social se emplea como signo distintivo en términos que rebasan el límite de las “prácticas leales” (art. 37.2 LM), el titular del nombre/marca puede defenderse ejercitando el ius prohibiendi (art. 41.1 LM). Tradicionalmente, los tribunales han reaccionado en estos casos a favor del signo distintivo que mereciera la consideración de prioritario, sin prestar demasiada atención a las protestas por el derecho previamente ganado en el ámbito societario (STS de 27/03/2003 rec. 2523/1997). Por eso, ordenaban la modificación de la denominación social, con la amenaza última de la cancelación registral de la sociedad en caso de desobediencia. En cualquier caso, no se trata propiamente de una acción de nulidad de la denominación social, sino de una acción que busca la cesación de la infracción del derecho prioritario, mediante el cambio forzoso del nombre social (SAP de Madrid [28] de 09/03/2012 rec. 236/2011).

29. La doble consecuencia de la disolución y la cancelación: para facilitar la ejecución de esta sentencia, la DA 17ª LM señala que “si la sentencia por violación del derecho de marca impusiera el cambio de denominación social y éste no se efectuara en el plazo de un año, la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, procediendo el Registrador Mercantil de oficio a practicar la cancelación y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 44 de esta Ley”. Esta norma se sobrepone a la del art. 417 RRM, que se conformaba con un cierre registral en tanto no se inscribiera el cambio de denominación social (ahora, al cierre se añade la amenaza de cancelación, SJM de Valencia [1] de 25/09/2015 proced. 279/2014), aunque solo para el caso de que dicho cambio venga impuesto por una “violación del derecho de marca”49.

Si la violación afectara a otro derecho50, el mandato también puede desembocar en la disolución, pero entonces debe decretarse judicialmente para el caso de persistir la sociedad en la actitud rebelde al mandato recibido (v. IV/21), no sería una consecuencia legal directa del cambio de nombre impuesto, por quedar fuera del ámbito de la DA 17ª LM (p. ej., la citada STS de 22/07/1993, “si se desconoce el fallo de la sentencia, si no se lleva a cabo el cambio de denominación, habrá que ejecutar lo juzgado ... llegándose incluso, entonces sí, a la liquidación y disolución”). Por otra parte, el plazo cuenta desde la firmeza de la sentencia, no desde su inscripción. Si ésta se demora en más de un año, la consecuencia disolutoria –aunque sin el refuerzo de la publicidad registral- se habrá de producir de todos modos, y hasta sería posible que la inscripción de la sentencia ya fuera simultánea a la cancelación, sin mayor espera51.

IV.- La reactivación.

30. ¿Es posible en la disolución de pleno derecho?: el art. 370.1 LSC es tajante al disponer que “no podrá acordarse la reactivación en los casos de disolución de pleno derecho”. A pesar de ello, incluso habiéndose practicado el asiento de cancelación, la DGRN la admite, pero como prestación de un nuevo consentimiento contractual, “por los socios que entonces ostenten dicha condición” (Ress. 05/04/2017, 02/03/2017, 09/06/2014), lo que se traduce en la práctica en la exigencia de la unanimidad52. Aunque no se deba excluir una unanimidad indirecta, en el sentido de que conste la separación efectiva del socio que haya votado en contra de la misma53, esa exigencia confiere al socio individualmente considerado, por insignificante que sea su participación, un auténtico derecho de veto sobre la operación, o expresado de otra forma, un derecho individual a forzar la extinción de la sociedad, aunque sus motivos resulten sospechosos. Dado nuestro sistema de calificación registral, tendrá difícil su inscripción en el RM un acuerdo adoptado por mayoría, donde el socio disidente no ejercite su derecho de separación, pero tampoco impugne el acuerdo (v. VI/10). Le basta con mantener una actitud pasiva.

De todos modos, se ha de insistir en que la doctrina de la DGRN viene a flexibilizar el rigor de una criticable norma prohibitiva, y en ese sentido debe ser bienvenida54. Probablemente, si el legislador se hubiera limitado a las causas de disolución de pleno derecho del art. 360 LSC, la DGRN no habría sentido la necesidad de desarrollar esta doctrina, pero al hilo de esos otros supuestos especiales, que han podido desembocar en disoluciones -y cancelaciones- masivas, la DGRN no ha tenido otra opción que buscar una salida, aunque transite por el penoso camino de la unanimidad. El problema surge cuando alguno de esos supuestos se activa de manera arbitraria por el RM, sin contar con información suficiente para verificar un supuesto de hecho de consecuencias tan graves. Hemos visto que así ha podido ocurrir con la SP. Que el dogma de la inviolabilidad de los asientos del RM obligue a conseguir la unanimidad de los socios para salir del atolladero, donde un funcionamiento anómalo de la Administración Pública ha metido a la sociedad, resulta especialmente irritante55.

Por eso creo que en estos casos es necesario admitir la reactivación ordinaria, cuando se haga constar, de un lado, que la sociedad no era SP por medio de la declaración referida en II/26, y de otro lado, que adopta un acuerdo de reactivación -con derecho de separación, pero por mayoría-, al objeto de conseguir la reapertura del asiento y la vuelta a la vida activa, en el RM. La desaparición de la “aparente” causa de disolución habrá de consistir, bien en una conversión “actual” de la sociedad en SP (no adaptación, pues supondría ir en contra de lo antes declarado), bien en una completa desprofesionalización, eliminando de los estatutos cualquier vestigio de actividad profesional.

V.- El limitado ámbito de la autonomía estatutaria.

31. Una observación previa sobre el significado de estas causas de disolución: para valorar la posibilidad de que los estatutos sociales incorporen pactos que, de algún modo, afecten a causas de disolución de este tipo, lo primero es “desmitificar” el concepto. Aunque el legislador se ha servido de esta categoría para “sancionar” determinados comportamientos, desde el punto de vista de sus efectos, simplemente es una causa de disolución que opera de modo automático, sin constatación previa por parte de la JG, y sin posibilidad de una reactivación posterior “ordinaria”. Es decir, una causa de disolución que limita el margen de maniobra de la sociedad, precisamente para evitar, o para salir de dicho estado, y al hacerlo refuerza la posición del socio dispuesto a extinguir -no solo abandonar- la sociedad. Así será porque el legislador presume una voluntad extintiva “fuerte” en un pacto social de duración limitada, o porque juzga que determinadas situaciones son incompatibles con la pervivencia “normal” del vínculo social, pero en términos prácticos la naturaleza especial de la causa de disolución solo se traduce en eso.

Ciertamente, las causas legales -o estatutarias- de disolución del art. 363 LSC también son susceptibles de constatación judicial supletoria. Por tanto, la JG tiene la oportunidad de pronunciarse, pero no la libertad de eludirla, salvo que lleve a cabo su remoción. Solo que la sociedad no entra en liquidación hasta que la JG, o el juez, así lo declare, lo que ofrece un espacio temporal más amplio para la remoción, amén de la aplicación del régimen ordinario de la reactivación. Como dije antes, también puede ocurrir que una disolución de pleno derecho sea objeto de contienda judicial, pero la resolución será declarativa, no constitutiva, e irremediablemente arramblará con cualquier intento posterior de remoción/reactivación que se hubiera intentado. Prever en los estatutos una causa de disolución de este tipo, solo expresa el deseo de los socios de limitar su propio margen de maniobra para el futuro, con el consiguiente reforzamiento de la posición individual del socio. Nada más.

32. Otra observación previa sobre la necesidad de relativizar la proyección registral de estas causas de disolución: por otro lado, también se ha de tener en cuenta todo lo dicho hasta ahora sobre la proyección registral de las mismas. Ciertamente, el diseño “canónico” asociado a la disolución por el transcurso del término de duración respondía a un modelo registral. Por los asientos del RM se sabe que la sociedad está disuelta, y cuándo, con el consiguiente desapoderamiento de los administradores inscritos. Pero al añadirse nuevas causas de disolución, algunas claramente dependientes de información radicada extramuros del RM, y que solo un juez puede valorar (el ejemplo de la SP), la situación se complica. Ni el contenido registral es siempre necesario, ya que la disolución puede activarse “por fuera” del RM, ni “solo” el contenido registral es siempre suficiente, como ocurre cuando el asiento se ha extendido sin tener en cuenta la realidad extra-registral.

33. ¿Es posible prever en los estatutos nuevas causas de disolución automática?: siendo así, y dando por supuesto que habrá de tratarse siempre de causas inscritas, pues han de constar en los estatutos, la duda es si éstos pueden disponer que un determinado supuesto de hecho desate de manera automática y por su sola concurrencia aquellas consecuencias, ya se trate de un supuesto inédito, o de cambiar la naturaleza de una de las causas legales del art. 363.1 LSC. Repárese en que el automatismo está referido al supuesto de hecho en sí, es decir, que su advenimiento se haga evidente de manera mecánica y sin necesidad de mayor averiguación, no a que su verificación deba resultar directamente del RM. En el RM habrá de constar inscrita la cláusula, pero su cumplimiento tendrá que acreditarse al mismo posteriormente en la forma que corresponda. Tendrá que haber rogación expresa y verificación. El problema, lógicamente, está en concretar ese automatismo, y hacerlo en términos que permitan su control por el RM, pues la mera solicitud de cualquier interesado no ha de ser bastante. Pero, una vez más, este será un problema registral, no propiamente societario. Que el RM pueda negarse a practicar el asiento no significa que la disolución no haya tenido lugar, con todas sus consecuencias en el ámbito interno, si así lo quisieron los socios en los estatutos56. Cuestión distinta, ante la negativa del RM, es que sea necesario acudir al juez para que “declare” a la sociedad en estado de liquidación, y así vencer aquella resistencia. En este caso creo que sí podría utilizarse el procedimiento de JV.

Pues bien, en esos términos la postura de la DGRN es contraria a dicha posibilidad. Ya la Res. de 19/09/2005 lo dejó claro al declarar que las causas estatutarias no pueden tener un mandato imperativo superior al de las causas legales, “ni tener la virtud de transformar una causa que depende de un acuerdo de junta o decisión judicial en automática”57. Pero ha sido más rotunda la Res. 15/10/2010. En este caso los estatutos disponían que no sería necesario el acuerdo de la JG en los supuestos de disolución anticipada de la sociedad, “por resolución unilateral del contrato de gestión de servicios públicos, resolución que será acordada de modo unilateral y ejecutivo por la Diputación Provincial conforme con el procedimiento administrativo correspondiente, al amparo de lo dispuesto en la Ley de contratos de sector público”. Para la DGRN no puede confundirse el contrato administrativo de gestión de servicios públicos (que se rige por la normativa administrativa correspondiente) con el negocio constitutivo de una sociedad mercantil y en todo caso con los estatutos sociales como norma reguladora de su funcionamiento, respecto de la cual opera la normativa societaria, y en ésta las causas de disolución requieren el acuerdo de la JG58.

34. ¿Y algunos de los efectos propios de la mismas?: poco hay que añadir a la vista de la rotunda postura de la DGRN. No obstante, cabe plantear si algunas de aquellas consecuencias prácticas se pueden establecer en los estatutos. Obviamente, ninguna que suponga la actuación automática del RM, pues en esto se ha de aplicar el régimen general de los arts. 363 y ss. Ahora bien, respecto de las causas legales, o de posibles cláusulas estatutarias, no veo razón para impedir que se excluya o, al menos, se dificulte mediante la exigencia de quórum/mayorías reforzadas, la posibilidad de remover la causa de disolución, o la de reactivar la sociedad. Incluso, en el caso de la reactivación, por razón de analogía con la doctrina de la DGRN, creo aceptable que los estatutos exijan la unanimidad para llevarla a cabo.

4 En sentido contrario, otras causas de disolución que -quizá- permitieran una constatación registral inmediata, no han sido configuradas por el legislador como determinantes de una disolución de pleno derecho (en II/33 veremos si los estatutos pueden hacerlo). Es el caso del art. 4.5 LSP, donde la alteración de ciertos requisitos personales en la SP se tipifica como causa de disolución obligatoria, pero no opera de pleno derecho (ni siquiera transcurrido el plazo de seis meses), por mucho que la irregular composición subjetiva se evidencie por el mismo contenido de los asientos del RM (como recuerdan las Ress. de 16/05/2009 y de 01/03/2008; otro ejemplo, en el art. 100.1 LSC para las acciones/participaciones sin voto). Consecuentemente, la visibilidad registral de su concurrencia no exime de tener que iniciar un proceso ordinario de disolución, con el oportuno acuerdo de JG o resolución judicial sustitutoria, y solo a partir de ese momento se podrá hablar de sociedad disuelta.

5 La legitimación ha de ser muy abierta, pues, como señala la SJM de Bilbao [1] de 17/05/2019 proced. 903/2018, podría instarse “por cualquier interesado” (arg., ex art. 366.1 LSC).

6 En el caso de la SJM de Las Palmas de Gran Canaria [1] de 18/01/2011 proced. 132/2009 -confirmada por SAP de Las Palmas [4] de 25/06/2013 rec. 620/2011-, se impugnaba un acuerdo de JG con el argumento de que era una SP que había quedado disuelta de pleno derecho por falta de adaptación, reclamando la reposición del estado de cosas, incluso del haber social, al estado anterior, lo que comprendía la devolución de lo percibido por los socios, para sujetarlo a las operaciones de liquidación; aunque la formulación literal del suplico de la demanda no pedía la disolución judicial de la sociedad, entiende el JM que al tratarse de una causa legal de disolución de pleno derecho, puede ser reclamada al juez directamente y por cualquier interesado, “y sería incluso apreciable de oficio siempre que la cuestión haya sido debatida en juicio, como es el caso, de forma que no genere indefensión”.

7 El matiz es relevante; entre otras, v. STS de 13/01/2010 rec. 1456/2005, STS de 01/04/2009 rec. 2198/2003, cuando el cómputo del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad contra los administradores debía hacerse conforme al art. 949 CCom.

8 Al margen de prolongar la vigencia del asiento mediante la impugnación de la calificación, conviene no olvidar que la calificación de un defecto como insubsanable, aunque no impide que se pueda aportar alguna documentación nueva o complementaria, no permite mantener la prioridad derivada del asiento de presentación del título defectuoso (Res. de 07/05/2013).

9 Dice la resolución: “por aplicación de las reglas generales sobre los efectos de las inscripciones llevadas a cabo en el Registro Mercantil si llegado el plazo de duración de la sociedad no consta su prórroga, se producen los efectos de publicidad positiva y negativa previstos en el ordenamiento respecto de terceros de buena fe … a quienes no será oponible la inscripción retrasada de prórroga de la sociedad … el art. 238.3 RRM no plasma un supuesto de cierre registral sino la aplicación concreta de uno de los pilares de la publicidad mercantil: la inoponibilidad a tercero de buena fe de los actos sujetos a inscripción y no inscritos“.

10 En este sentido MARTÍNEZ CALLEJA, “Comentario del art. 360”, en AAVV, Tratado de Sociedades de Capital, dir. por PRENDES/MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA/CABANAS, Aranzadi, 2017, p. 221; atiende a la fecha del acuerdo, VALPUESTA, Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital, Bosch, 2015, p. 974.

11 Un ejemplo en la interesante SAP de Navarra de 01/02/1995 [ponente: Zubiri Oteiza] donde una SAL adopta en el límite del plazo previsto en la DT 3ª.3 Ley 19/1989 un acuerdo de disolución y liquidación elevado a público después, que no pudo inscribir al haber realizado incorrectamente la liquidación; los miembros del órgano de administración (cuya responsabilidad se declara) alegaron que la sociedad no estaba obligada aumentar el capital social al hallarse disuelta y liquidada, pero la AP considera que un acuerdo no inscrito carece de eficacia frente a terceros, para los cuales la sociedad continúa subsistente y activa, “y por tanto, venía obligada la sociedad, en garantía de terceros, a adaptar su capital, incrementándolo, al mínimo que previenen aquellas disposiciones y en el plazo establecido”. Lógicamente, que así sea frente a terceros, a los efectos de hacer responsables a los administradores de las deudas sociales, no significa que la sociedad haya quedado súbitamente reactivada.

12 Impensable que, además, sea relevante la hora, pero ahí está el caso de la Res. de 01/08/2017, donde, al no constar la hora en la escritura fundacional, había que elegir entre considerar como hora inicial para el cómputo las cero horas de la fecha inicial, o las veinticuatro horas de dicha fecha, lo que en el caso resultaba decisivo, pues, según se optara por una o por otra, la sociedad estaría activa o disuelta, determinando la idoneidad -o no- del acta administrativa de reversión de ciertos bienes para su inscripción en el RP. La DGRN opta por atender a la última hora de la fecha final, ya que la constitución pudo haber tenido lugar a cualquier hora de la fecha inicial, lo que en el caso suponía que el acta se había formalizado cuando la sociedad estaba activa y los bienes eran de su -indiscutible- propiedad.

13 No obstante, de considerar que no es así, y que tampoco en este caso sería posible inscribir la reducción, produciéndose un cierre provisional del RM, el resultado será una disolución de pleno derecho que de manera aún más clara opera al margen del RM.

14 En aquel sentido, MARTÍNEZ CALLEJA, cit., p. 219.

15 Sería el caso de los tres años del art. 141.1 LSC –“deberán ser amortizadas o enajenadas”-; no así en el plazo de los arts. 139.1, 145.1 y 147 LSC, al haberse previsto únicamente la enajenación en el plazo de uno/tres años, y la reducción obligatoria solo después; de todos modos, transcurridos esos plazos la sociedad sigue teniendo la posibilidad de evitar in extremis la reducción, v. STS de 01/10/2018 rec. 3194/2015.

16 MARTÍNEZ CALLEJA, cit, p. 220,

17 El dato de la nueva cifra de capital tampoco podría acceder indirectamente al RM por la vía del depósito de las cuentas anuales, ya que la discrepancia con el capital inscrito impide el depósito, v. Res. 14/11/2018.

18 El RM ha podido reflejar la conversión de los administradores de manera automática ex art. 238.2 RRM, pero la JG anterior haber preferido un nombramiento ad hoc.

19 PÉREZ DE LA CRUZ, “Comentario del art. 163”, en AAVV, Comentario al régimen legal de las sociedades Mercantiles, VII/3º, dir. por URÍA/MENÉNDEZ/OLIVENCIA, Civitas, p. 46.

20 Por la aplicación analógica del art. 366 LSC, aunque no especifica si es por este motivo, ESPÍN, “Comentario del art. 327”, en AAVV, Comentarios de la Ley de Sociedades de Capital, dir. por ROJO/BELTRÁN, Civitas, 2011, p. 327.

21 Así lo entiende BATALLER, “La disolución”, en AAVV, La liquidación de sociedades mercantiles, dir. por ROJO/BELTRÁN, Tirant lo Blanch, 2016, p. 33. En un escenario normativo algo distinto, propuse en CABANAS, “Capital mínimo y disolución de la sociedad anónima”, Revista General de Derecho, 1993/584, pp. 4.924 y ss, una solución similar (“actuar del mismo modo que si la sociedad ya hubiera cumplido con su deber”), pero referida a la disolución por causa legal, no de pleno derecho, ya que en esas fechas no existía tal posibilidad

22 Como señala BONARDELL, “Comentario del art. 327”, en AAVV, Tratado de Sociedades de Capital, dir. por PRENDES/MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA/CABANAS, Aranzadi, 2017, p. 70, la exigencia temporal consiste en dos balances de ejercicios cerrados y consecutivos, el primero de los cuales debe mostrar el desequilibrio patrimonial de 2/3, y el segundo no debe reflejar una mejora. En nuestro caso se añadiría un tercero, pues es posible que el patrimonio se recupere, impidiendo que opere la disolución de pleno derecho, lo que no eximiría a los administradores de responsabilidad por no haber dado cumplimiento al mandato reductor en plazo.

23 Así lo destaca BONARDELL, cit, p. 70.

24 BELTRÁN, “La liquidación de la sociedad y el concurso de acreedores”, en AAVV, La liquidación de sociedades mercantiles, dir. por ROJO/BELTRÁN, Tirant lo Blanch, 2016, p. 528.

25 SAP de Murcia [4] de 13/09/2018 rec. 810/2017: “es evidente que si, pagados los acreedores, siguen existiendo activos, estos pertenecen a la concursada. La liquidación concursal no conlleva su extinción, sino solo su disolución de pleno derecho … conservando su personalidad jurídica, con desplazamiento de la liquidación societaria por la concursal … Pero si el concurso concluye por pago, consignación o íntegra satisfacción de los acreedores, la sociedad permanece disuelta, pero no extinguida (pues la extinción solo se prevé en el art 178.3LC en caso de conclusión con arreglo al art 176.1. 2º y 176.1.3ºLC) y, por ende, será de nuevo el derecho societario el que deba dar respuesta al interrogante que sobrevuela este incidente, o sea, el destino de ese activo. Dicho de otra manera, agotado el concurso, recobra vigencia de nuevo la LSC. Ello es así porque, atendidos los acreedores y concluido por ello el concurso con el objetivo cumplido, las controversias que pudieran existir sobre la vida e incidencias de esa sociedad, antes concursada, ya no son incumbencia del juez del concurso. No hay acreedores comunes de un deudor insolvente que justifique su intervención, sino que nos encontramos ante una sociedad que ha superado un concurso; y, por ende, los litigios que se susciten en torno a la misma son controversias estrictamente entre los socios, o entre estos y la sociedad, a dilucidar por el cauce y ante el juez ordinario, y no en sede concursal ante el juez del concurso. Si los socios optan por la reactivación de la sociedad … o culminar la liquidación … es algo que corresponde decidir a los socios”.

26 Con cita de la STS de 15/10/2013 rec. 1268/2011, que después se trata en IV/31, es de interés reparar en lo que dice la Res. de 05/11/2019: “de esta regulación y de la establecida en la LSC resulta inequívocamente que durante la fase de ejecución o cumplimiento del convenio la sociedad puede disolverse si concurre alguna causa legal o estatutaria -salvo la establecida por perdidas en el art. 363.1.e) LSC, como resulta de los artículos 365.1, párrafo primero, y 367 de la misma ley, que exime a los administradores de la obligación de promover la disolución si se insta el concurso-. Y también en la misma fase puede disolverse la sociedad porque así lo acuerde la mayoría de los socios ex artículo 368. Esta disolución y la liquidación societaria no afectan al concurso y deberá seguir cumpliéndose el convenio”.

27 Este caso ofrece otro ejemplo de cierta “distorsión” registral que muchas veces lleva a pensar que un problema queda definitivamente resuelto, solo porque se consigue una inscripción en el RM, con olvido de que la inscripción puede ser solo una parte del problema. En este caso, aunque la DT3ª. 4 era muy clara al decir que la medida tenía que haberse “adoptado e inscrito” antes de esa fecha, la Res. de 18/03/1992 de la DGRN tuvo a bien interpretar el concepto de adaptación dentro de plazo de otra manera, llegando a la conclusión de que solo se exigía la adopción del acuerdo, siempre que su fecha pudiera constar de modo fehaciente, dictando reglas para su inscripción posterior. En aquel momento tuve la oportunidad de advertir que la doctrina de la DGRN podía servir para desvanecer cualquier duda sobre la posible inscripción tardía de esos acuerdos, pero en absoluto dejaba sin efecto la sanción prevista para los administradores, pues se trataba de cosas distintas (“Aclaraciones y precisiones en relación al plazo que termina el próximo día 30 de junio de 1.992 para la adaptación de las sociedades de capital a la nueva legislación”, Boletín de Información Mercantil, Praxis, 1992/12, p. 337). Lamentablemente para los que creyeron que la DGRN había resuelto el problema, los tribunales también lo han entendido como yo (entre las más recientes, v. STS de 31/01/2012 rec. 165/2009; de interés, también, la STS de 13/05/2008 rec. 1333/2001, para una transformación que no se inscribió en plazo por cierre del RM por baja en el índice fiscal de entidades).

28 Al haber entrado en vigor la nueva LSRL de 1995 antes del 31/12/1995, surgió la duda de cuál podía ser entonces la situación de aquellas SSRL con un capital inferior al mínimo legal, en particular si podía activarse pasado el año la disolución de pleno derecho del entonces art. 108 LSRL (equivalente al art. 360.1.b) LSC), o si debía consistir en una causa legal de disolución del art. 104.1.f) LSRL (equivalente al art. 363.1.f) LSC); más información en CABANAS, “La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital no adaptadas”, en AAVV, La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, dir. por BOLÁS, Estudios de Derecho Judicial, 2000, pp. 232 y ss.

29 En la práctica judicial, esta DT 6ª provocó una grave perturbación al permitir una utilización táctica de la pretendida desaparición “procesal“ de la sociedad; los ejemplos son muy numerosos, solo por citar algunos, v. AAP de Barcelona [13] de 23/01/2009 rec. 774/2008, SAP de Álava [1] de 02/12/1996 rec. 576/1996, STS [3] de 29/10/2012 rec. 2781/2010; incluso, en el ámbito de la Seguridad Social, v. STSJ de Madrid [sala contenciosa] de 31/07/2013 rec. 575/2012, STSJ de Madrid [sala contenciosa] de 04/02/2011 rec. 1896/2009.

30 CABANAS/BONARDELL, Sociedad irregular y sociedad en formación, Praxis, 1997, pp. 169 y ss.

31 Sobre la posible continuación de la sociedad pese a la cancelación, v. PULGAR, La cancelación registral de las sociedades de capital, McGrawHill, 1998, pp. 119 y ss.

32 Quizá sorprenda cómo pudo salvar la denominación, si al año de la cancelación también se causa baja en la sección de denominaciones (art. 419 RRM), pero se impuso en la práctica de los RRMM la argucia de hacer la remisión de datos al RMC sobre la base del número 18 del art. 388 RRM (disolución) y no del 20 (cierre de la hoja registral), evitando así esa pérdida (Res. de 27/12/1999). No obstante, en ocasiones algún tercero se revuelve ante el obstáculo que esas denominaciones pueden suponer cuando solicita para sí una denominación idéntica, y entonces la argucia se viene abajo; v. SAP de Madrid [28] de 14/12/2018 rec. 448/2017.

33 Como ocurre si en el proceso la sociedad aparece como actora, pues entonces resulta relevante su personalidad jurídica para continuar como parte procesal, no tanto que se haya convertido en sociedad colectiva; p. ej., SAP de Madrid [19] de 22/10/2004 rec. 537/2004; poco clara la STS 22/09/2003 rec. 3985/1997, que atiende exclusivamente a la disolución, sin prestar atención al hecho de que –además- la sociedad estaba cancelada.

34 CABANAS/BONARDELL, cit., pp. 136 y ss.

35 Destaca estas dificultades operativas, “porque el registrador carece de información suficiente para un juicio completo sobre la naturaleza de la sociedad”, la SJM de Las Palmas de Gran Canaria [1] de 18/01/2011 proced. 132/2009; en cambio, no considera necesario atender a la actividad realmente efectuada por la sociedad, dada la claridad de su objeto estatutario, la SAP de Orense [1] de 25/06/2012 rec. 322/2011. Por su parte, ante la evidencia de que algunos RRMM estaban practicando de oficio estos asientos, la DGRN no dudó en invertir los términos del debate para atribuirles competencia en la aplicación generalizada e indiscriminada de la sanción, a pesar de aquellas carencias informativas: “no cabe oponer a ello que el registrador carece de medios para determinar si la sociedad viene actuando o no como sociedad profesional, sino que, más bien, es precisamente la carencia de estos medios y la imposibilidad, en el ámbito registral de conocer, ponderar y valorar tal tipo de situaciones fácticas -en concreto si la actividad de la sociedad se desarrollaba, de hecho, como sociedad profesional o no en los términos del artículo 1 de la Ley que las regula-, por lo que la calificación ha de realizarse teniendo en cuenta, exclusivamente, el contenido del Registro y el documento presentado, debiéndose aplicar la disposición transitoria referida y las consecuencias que de ella derivan, concurriendo como concurre el supuesto de hecho a que se refiere la misma” (Res. de 09/01/2018).

36 No entro ahora en la poca consistencia material de esta categoría, contundentemente denunciada por PAZ ARES, “El concepto de sociedad profesional”, Revista de Derecho de Sociedades, 2018/54, pp. 28 y ss., sino en su utilización por parte de la sociedad, según la doctrina de la DGRN, para evitar la aplicación de la sanción.

37 Siempre, claro está, que no se siga actuando como tal; en el caso de la SJM de Las Palmas de Gran Canaria [1] de 18/01/2011 proced. 132/2009, la sociedad claramente había operado como SP antes de la Ley, pero los socios suscriben en 2008 un denominado “acuerdo de prestación de servicios profesionales”, en el que deciden utilizarla como una sociedad de medios, modificando el sistema de retribución y de contribución a los gastos comunes; sin embargo, el JM deduce de la prueba practicada que la sociedad siguió en el tráfico como una SP.

38 En el caso de la sentencia citada, trascurrido un año desde la entrada en vigor de la LSP, el administrador de la sociedad presentó un escrito en el RM comunicando que “la Sociedad no desarrolla directamente actividad profesional”, y que las actividades “descritas en el objeto social que pudieran exigir para su desarrollo la intervención de un profesional titulado, se realizarán, en todo caso, a través del correspondiente profesional habilitado al efecto, quien desempeñará efectivamente el encargo frente al cliente final”. Sobre esta base en febrero de 2009 el RM efectúa la siguiente inscripción: “según consta en la inscripción 30ª que sigue, la sociedad no desarrolla directamente actividad profesional alguna, en los términos que resultan del artículo 1 LSP”.

39 Res. de 06/03/2009 -Alicante IV-, el caso era especialmente sangrante, pues se trataba de una sociedad de auditoría, a la que solo se aplica supletoriamente la LSP y no está sometida a deber de adaptación, como señalan las Ress. 06/03/2009 -Alicante III-, de 05/03/2009, de 11/09/2017. Con suerte algunas sociedades consiguieron librarse porque el RM invocaba la disolución de pleno derecho, pero nada decía sobre la cancelación (Res. de 03/06/2009 -Tenerife-), o la condicionaba al resultado del recurso (Ress. de 03/06/2009 -Alicante-, de 06/03/2009 -Alicante III-).

40 Al hilo de este ejemplo, también se puede dar la vuelta a la situación para insistir en la relativa inconsistencia del principio de legitimación en el RM, pues, por mucho que en este caso se hubiera inscrito la seudo-desprofesionalización de la sociedad, al tratarse de una simple declaración de los administradores, su constancia registral ningún efecto de oponibilidad puede generar. Simplemente, servirá para que el RM se abstenga de cancelar de oficio, pero no habría de vincular al tercero que sostenga lo contrario en un procedimiento judicial, y tampoco al socio rebelde, pues a este solo le afecta la realidad de su sociedad, no lo que diga el RM.

41 La doctrina de esta resolución se reitera en otras sobre constitución (Ress. de 05/04/2011, de 14/11/2011), pero también en algún caso de pretendida adaptación (Res. de 28/01/2009), o de seudo-adaptación fuera de plazo (Ress. de 03/06/2009 -Tenerife-, aunque el RM se conformaba con la manifestación de que antes no ejercía la actividad profesional; y de 03/06/2009).

42 Ress. de 05/03/2013, de 16/03/2013, de 02/07/2013, de 04/03/2014; de especial relevancia las Ress. de 09/10/2013, de 18/08/2014, que enmiendan los estatutos-tipo aprobados por Orden de 09/12/2010-

43 Ress. de 20/07/2015, de 11/01/2016 –“precisamente la DT va dirigida a las sociedades constituidas con anterioridad a su entrada en vigor imponiendo la obligación de modificar el contenido de los estatutos sociales, así como previendo las consecuencias de su incumplimiento”-, de 29/03/2016, de 17/10/2016, de 16/12/2016, de 02/03/2017, de 05/04/2017, de 18/12/2019.

44 Ress. de 16/12/2016 - “no puede el registrador ni esta Dirección General en vía de recurso llevar a cabo una valoración de la conducta de la sociedad para determinar si con arreglo a la misma tiene o no el carácter de profesional. Sobre tal cuestión el registrador debe adoptar su decisión en función de lo que resulte del Registro aplicando las consecuencias jurídicas que de ello se deriven sin entrar en otras cuestiones que por su naturaleza compete conocer a los tribunales de Justicia”-, de 17/10/2016, de 11/01/2016, de 20/07/2015; en particular, la Res. de 16/03/2013 priva de todo valor al pacto entre los constituyentes que “no integra los estatutos sociales”.

45 Se dice en esas resoluciones: “por ello, solo cuando por los documentos presentados a calificación o por los asientos registrales pueda el registrador apreciar tales circunstancias deberá practicar el correspondiente asiento de cancelación de la hoja registral”; incluso, en el párrafo antes trascrito se intercala una alusión al “título presentado” que antes no aparecía –“el registrador debe adoptar su decisión en función de lo que resulte del Registro y del título presentado aplicando las consecuencias jurídicas…”.

46 Vale la pena confrontarlo con la Res. 29/03/2016, ante la petición por parte de uno de los socios y consejeros de que se dejara constancia de la disolución y consiguiente cancelación, donde es el propio RM quien alega -con razón- que en el RM la sociedad se había consolidado como no profesional por razón de asientos posteriores al límite temporal de la adaptación, entre ellos el nombramiento del mismo consejero que instaba la actuación del RM. Lamentablemente, la DGRN estima el recurso y revoca la decisión del RM.

47 Para, CAMPINS, “La RDGRN de 12 de junio de 2019: ¿punto de inflexión de la doctrina registral sobre sociedades profesionales?”, AlmacéndeDerecho, 15/07/2019, esta resolución desautoriza la doctrina registral consolidada que, “basándose exclusivamente en lo que resulta de la redacción de la cláusula estatutaria, declara de oficio, sin audiencia de parte, la nulidad de pleno derecho de estas sociedades y que justamente ha sido considerada inconstitucional”.

48 De interés la STSJ de Madrid [sala civil/penal] de 21/04/2015 rec. 81/2014, en un caso donde se invoca sin éxito la disolución de pleno derecho para desvincularse de un acuerdo de socios

49 De todos modos, hay una cierta descoordinación entre el art. 417 RRM y el art. 18.2 ORMC, pues el primero se refiere a la inscripción del testimonio de la sentencia firme que ordene el cambio de denominación, pero su efecto inmediato es el cierre registral provisional, no la cancelación de la denominación. Por eso no se entiende demasiado bien la disposición de la ORMC al ordenar la cancelación de aquélla, una vez se publique en el BORME la práctica de un inexistente asiento cancelatorio.

50 Sería el caso de un estricto conflicto entre denominaciones (por eso no sirve para el supuesto de hecho de la STS de 22/07/1993 -caso “Freixenet”-; v. también, la R. de 02/04/2003, que solo cita el precepto reglamentario), o por una acción en el ámbito de la competencia desleal.

51 De todos modos, la DA 17ª emplea el modo subjuntivo para construir el enunciado condicional de una oración subordinada (“si ... impusiera”), siendo la consecuencia que la sociedad “quedará” disuelta de pleno derecho. Siendo así, para que tenga lugar la disolución, antes será necesario que la sentencia ordene el cambio de nombre, pero la norma no dice que la sentencia siempre haya de imponer ese cambio por concurrir una violación del derecho de marca (no obstante, para la SAP de Barcelona [15] de 24/04/2003 rec. 358/2002, la norma realmente “impide la pervivencia registral de esta última, o impone su cancelación como consecuencia del ius prohibiendi derivado del registro marcario”). No se debe excluir la posibilidad de que la sentencia también permita la continuidad de la denominación social y solo prohíba su uso a título de signo distintivo. La DA 17 ª LM dispone una solución expeditiva para el caso de incumplimiento del mandato judicial, pero no limita el contenido de éste. Cuestión distinta es que la solución predominante en la práctica imponga el cambio, pero todo dependerá de la pretensión ejercitada por el titular del signo prioritario, que tiene la facultad de pedir esa modificación (STS de 10/07/2008 rec. 3175/2001), aunque –también- puede no hacerlo (en el caso de la SAP de Burgos [3] de 17/07/2013 rec. 143/2013 –confirmada en este punto por la STS de 06/07/2015 rec. 2318/2013-, se condena a cesar en la utilización como nombre comercial, pero no a modificar la denominación, quizá porque la demandante estaba en liquidación y tenía más interés en la condena a la indemnización de daños y perjuicios).

52 Creo suficiente el acuerdo unánime en JG, y como mucho que se firme el acta por todos los socios (arg. ex arts. 158.3 y 195. 2 RRM); no obstante, para algunos autores esto no basta y es necesario que la escritura de reactivación se otorgue por todos los socios, así MONZÓN, “¿Es posible reactivar una sociedad disuelta de pleno derecho?”, Diario la Ley, 9204/2018.

53 Es requisito para inscribir el acuerdo de reactivación que conste, o bien la reducción del capital en los términos del art. 358 LSC, o bien la adquisición de participaciones/acciones en los términos del art. 359 LSC, y en ambos casos haciendo constar debidamente el pago o la consignación a favor del socio separado, Res. de 07/01/2016.

54 GARCÍA CRUCES, “La reactivación de la sociedad”, en AAVV, La liquidación de sociedades mercantiles, dir. por ROJO/BELTRÁN, Tirant lo Blanch, 2016, pp. 142-143.

55 Se ha de reconocer que muchos RRMM han actuado de forma prudente, evitando cancelar de manera automática, pero otros no tanto. Vale la pena recoger la siguiente reflexión de PAZ ARES: “lo que más sorprende de estas soluciones mecanicistas es la facilidad con que se adoptan. No hay rastro de una motivación mínimamente articulada para una calificación de tanta gravedad. El Registrador ni siquiera se preocupa de revisar otros extremos de los estatutos para comprobar, por ejemplo, si en ellos se contemplan aportaciones de industria o prestaciones accesorias que tengan por objeto la actividad profesional de los socios. Parece que se impone el caiga quien caiga sin reparar en las consecuencias. O quizá no. Todas las decisones de que tenemos noticia se refieren a pequeñas sociedades de escasa notoriedad o relevancia en la esfera pública y empresarial. Dudo mucho que a un Registrador no le hubiera temblado el pulso a la hora de tomar una decisión similar en relación a una sociedad de otra índole” (cit., p. 27).

56 Por ejemplo, que concreten el concepto de paralización de los órganos sociales disponiendo que la falta de aprobación de las cuentas anuales durante un determinado número de ejercicios (o el cierre del RM por falta de su depósito) supondrá automáticamente la disolución, sin necesidad de acuerdo de JG, ni intervención judicial supletoria en el sentido antes indicado.

57 En este caso el problema no se plantea con los estatutos, sino con la pretensión de un socio de que el RM extendiera la nota de cancelación por paralización de los órganos sociales, al no haber constancia de su funcionamiento, entre otras cosas, por falta de depósito de las cuantas anuales. Obviamente, la pretensión era inadmisible, pero ¿y una cláusula en el sentido antes indicado de fácil verificación por el RM si las cuentas no están depositadas?

58 En realidad, los estatutos pretendían convertir en causa de disolución automática la causa del art. 363.1 LSC referida a la imposibilidad de conseguir el fin social, y no alcanzo a ver por qué se ha de prohibir. El argumento de la DGRN de que la Diputación Provincial podía dejar la sociedad, en cuyo caso, “como tercero ajeno a la sociedad, su voluntad unilateral de resolver el contrato de gestión de servicios públicos ocasionase la disolución y consiguiente pérdida de personalidad jurídica del nuevo sujeto de Derecho nacido del contrato mercantil de sociedad”, no parece muy atendible, ya que el contrato de gestión de servicios públicos parece que es la razón de ser de esta sociedad, y en todo caso corresponderá a los nuevos socios reformar los estatutos si quieren configurarlo de otra manera.