Читать книгу Conflictos entre socios en la disolución y liquidación de sociedades - Ricardo Cabanas Trejo - Страница 7

Capítulo I

Presentación de la obra

La frase de TOLSTOI al comienzo de ANA KARENINA, de que todas las familias felices se parecen, pero cada familia infeliz lo es a su manera, también tiene reflejo en el ámbito societario, y muy especialmente en el de la disolución/liquidación. En sociedades con pocos socios, y bien avenidos, todas las liquidaciones son parecidas, y se asemejan, precisamente, porque en rigor no hay liquidación. Una misma JG, supuestamente reunida como universal, aprueba en unidad de acto y por unanimidad todo el pack: disolución, nombramiento de liquidadores, aprobación del balance final y del proyecto de división del remanente (si antes no se lo han repartido ya los socios por otros medios). Las operaciones de liquidación en realidad se han llevado a cabo por los administradores y el liquidador “nominal” se limita a firmar la escritura, obtener la cancelación en el RM y conservar la documentación social (si existe). Este es el tipo empírico de liquidación societaria, y es una situación que cuenta con toda suerte de bendiciones, incluso de nuestro TS, pues, si todos los socios están de acuerdo, qué más da2. Ante la crítica de que los acreedores pueden ser víctimas colaterales de tanta flexibilidad, se contesta que estos disponen de otros mecanismos de defensa y que, en última instancia, tampoco podrían reaccionar en modo preventivo contra un balance final, que no pueden impugnar, y que -además- solo conocerán cuando ya sea demasiado tarde, con la sociedad cancelada en el RM. Ahora bien, cuando los socios se llevan mal, la liquidación se convierte en un campo de AGRAMANTE donde realmente vale todo, y todo puede ser utilizado como arma. El problema es que -en ocasiones- las armas se cogen de la panoplia en forma desordenada, y unas veces se quieren matar las moscas a cañonazos, y otras con improperios.

Estructuralmente el Derecho de Sociedades es un sistema articulado donde se entrecruzan normas que habilitan la intromisión de la mayoría en el ámbito de la minoría, con otras que proporcionan a ésta mecanismos de reacción y de defensa. La cuestión es elegir en cada caso el mecanismo apropiado, ya sea para la intrusión, ya sea para contrarrestarla. Una elección desacertada puede tener consecuencias nefastas, y hacer evidente el yerro, no tanto por el fondo del asunto, como por la vía escogida. Una estrategia ambiciosa demanda un despliegue táctico cuidadoso y ese despliegue exige conocer bien el terreno que se pisa.

Desde esta premisa, es obvio que el mejor arreglo a todo conflicto pasa siempre por la salida del discrepante. Cuando la salida es individual, la liquidación de su cuota tiene un carácter -llamémoslo- “virtual”, pues no incide sobre la actividad social cuando se trata de una venta, o incide, pero con alcance limitado a su participación en los casos de separación/exclusión. Y es virtual porque los activos sociales se valoran, pero no se venden, pues la sociedad sigue con su actividad, aunque sus activos se vean disminuidos. Obviamente, en ausencia de algo tangible como un “precio”, en su caso, el “mayor” que alguien esté dispuesto a pagar, el “valor” cada uno lo calcula a su manera, y en su beneficio. No es infrecuente, por la vía del pacto para-social, y en ocasiones en los mismos estatutos, que socios preocupados por la continuidad de la empresa quieran evitar el escenario trágico de la disolución mediante mecanismos de salida ordenada de un socio, o de división útil de sus diferentes unidades productivas. El escollo acaba siendo siempre la valoración, y ahí tenemos el interesante ejemplo de SAP de Barcelona [15] de 20/06/2019 rec. 36/2019, donde cada socio debía designar un auditor y la valoración final ser la media de las dos presentadas, siempre que la diferencia no fuera superior al 25 %. El problema surgió porque la diferencia siempre era superior al 25 %, haciendo inaplicable el pacto, e improcedente la intervención de un tercer auditor nombrado por el RM.

Frente al carácter limitado de la liquidación virtual, la disolución de la sociedad se nos presenta como una salida de “todos” los socios, el conflicto deja de serlo, simplemente porque ya no hay socios, la sociedad se extingue como sujeto de derecho y como punto de encuentro -o desencuentro- de mayorías/minorías. En este caso la realización de la cuota del socio tiene carácter “material”, por la vía -como regla- de una monetización de todos los activos mediante su enajenación, por su conversión en “precio” para pagar las deudas, repartiendo el sobrante.

Como la vinculación del socio en una sociedad de capital no puede ser eterna, esta posibilidad de provocar una liquidación material por extinción de la sociedad es un derecho del socio, pero nunca por libérrima decisión individual. Es un estadio accesible, pero en ciertas condiciones, y al establecer estas condiciones la ley/estatutos perfilan ya distintas posiciones de poder/contrapoder.

Unas veces la disolución tendrá lugar de modo automático, solo porque concurre un determinado supuesto de hecho, como acontece en la disolución de pleno derecho. Como veremos después, en estos casos la reactivación no es posible, o solo mediante una renovación del consentimiento contractual que presupone la unanimidad. Un derecho de veto que impide a los mayoritarios liberarse del socio díscolo mediante una liquidación virtual.

Otras veces la disolución tiene lugar porque así lo decide voluntariamente una mayoría reforzada de socios, y otras por la existencia de una causa legal/estatutaria de disolución, que no provoca por su sola presencia la activación de la liquidación, pero sí que obliga a los socios a tomar una decisión al respecto, decisión que podrá ser propiamente de disolución, o de remoción de aquella causa, si bien ésta solo es posible hasta la apertura de la liquidación, después debe ser reactivada. Si la sociedad nada hace, se abre la posibilidad de una disolución judicial a instancia de cualquier socio, y hasta de terceros con interés legítimo. Cierto que la mayoría sigue teniendo la opción de reactivar la sociedad, pero pagando un precio al disidente en forma de un derecho de separación, es decir, cambiando la liquidación material por otra virtual, pero sin veto.

En este escenario terminal por quiebra de la affectio societatis el elemento contractual se sobrepone con claridad al institucional, pues, siempre que la sociedad sea solvente, prevalece la salida “privada” del conflicto, aunque signifique el fin de la sociedad, y por ello de la empresa. Pero insisto en la solvencia. Lo contrario nos llevaría a un ámbito completamente distinto de pérdida gradual y sostenida de soberanía por parte de los contratantes, de los socios, tanto en el concurso de acreedores, como en la fase previa.

Esta prevalencia del elemento contractual sobre el institucional conduce a lo que me atrevería a calificar de una crisis, o minusvaloración de la noción típica de “interés social”. Tanto al entrar en la disolución, como al salir de ella con la liquidación, el fin de la affectio societatis se traduce en una dilución del interés social entendido como interés común dirigido a la maximización, en forma sostenida, del valor económico de la empresa. En gran medida deja de ser válido como parámetro de enjuiciamiento.

Así es para entrar en la disolución y dos ejemplos extremos me ayudarán a explicarlo mejor. El primero es de claro despotismo de la mayoría ¿puede la JG acordar la disolución, aunque la situación de la sociedad sea próspera, y falten razones para dudar de sus favorables perspectivas de futuro? ¿también cuando encubra el intento de los socios mayoritarios de apropiarse del proyecto social, de su reputación o de oportunidades de negocio surgidas para -o promovidas por- la sociedad, y a costa de la misma? Indudablemente, sí, pues no existe un interés de la sociedad en seguir existiendo, desvinculado de la voluntad mayoritaria de los contratantes. Podrán ser contrarias a los intereses comunes algunas actuaciones de los socios realizadas antes o después del acuerdo, frente a las cuales los socios que se consideren perjudicados podrán ejercitar las oportunas acciones, pero no es contrario al interés social el acuerdo mayoritario de disolver la sociedad.

Pero, a la inversa, si concurre causa legal/estatutaria, un socio oportunista puede forzar la disolución, aunque haya provocado con su propia conducta aquella causa, o escoja un momento especialmente inoportuno para forzar la liquidación de los activos. Por irracional u obcecado que puede parecer su comportamiento, y aunque haya sospechas de clara deslealtad, al buscar con la disolución alguna ventaja fuera de la sociedad, lo único que cuenta es que concurre una causa de disolución. Cualquier cuestión distinta habrá de dilucidarse en otro tipo de procedimiento, pero no enerva la disolución3.

Este progresivo desvanecimiento de la sociedad como institución aún se hace más evidente cuando ya se ha entrado en el estadio de la liquidación, una vez disuelta la sociedad. En ese momento se produce un doble cambio de paradigma.

En el plano interno todas las actividades están orientadas al fin de la liquidación, pues ya no hay propiamente un objeto social que se deba desarrollar. Aunque los liquidadores estén sujetos al sistema propio de los administradores, y con ello a todo su catálogo de deberes de conducta y acciones de responsabilidad, tienen poco margen para la gestión empresarial en sentido estricto, pues se trata de poner fin a las actividades sociales de la manera más rápida y ordenada posible, sin más guía que la obtención de un remanente monetario para su reparto entre los socios, en estricta aplicación de las reglas legales/estatutarias.

Sigue siendo aplicable la regla de protección de la discrecionalidad empresarial, pero el ámbito de las decisones estratégicas y de negocio es mucho menor, con tendencia decreciente acelerada hasta llegar a su completa extinción. El deber de diligencia como modelo de conducta experimenta así un cambio importante para adaptarse a las nuevas circunstancias de una actividad languideciente. Por decirlo de manera gráfica, a ese deber de diligencia se sobrepone ahora el nudo cumplimiento de unos deberes dispuestos, más que en interés de la sociedad como tal, en interés de los acreedores y en el interés personal de los socios, volcado en conseguir el mayor remanente posible y repartirlo según aquellas reglas.

Pero este cambio de paradigma interno corre en paralelo a otro cambio en el paradigma externo, casi de mayor relevancia, porque decae la habitual restricción de las instancias públicas a intervenir en los asuntos propios de la sociedad. Recordemos que, tanto en la vía contenciosa, donde el control judicial de las decisiones societarias se limita al examen de la regularidad de los acuerdos adoptados, pero no a la conveniencia de la adopción de otro, como en el de la JV, acotada a supuestos muy concretos de incumplimiento de obligaciones legales, la regla es la autonomía de la sociedad y de sus órganos, sin intervenciones externas. Pero esto no vale cuando la mayoría se resiste, o no puede dar el paso -obligado- de la disolución, o cuando, una vez se ha dado, el desarrollo del proceso de liquidación se ve dificultado, o imposibilitado de concluir, por los enfrentamientos entre los mismos socios. En estos casos se hace necesaria una intervención externa que desbloquee la situación, intervención que realmente suplanta la voluntad mayoritaria de los socios, en términos que resultan impensables cuando estamos en presencia de una sociedad activa. A pesar de ello, no creo que en estos casos se deba hablar -siempre- de un interés público en la extinción de la sociedad, ni siquiera cuando la disolución se inste por un tercero. Sigue siendo un asunto de los socios unidos -precariamente- por un contrato en fase de resolución. Solo que, ante un posible bloqueo orgánico, la intervención pública pone los medios para la realización de aquel fin privado. Por eso debe quedar ceñida a los específicos supuestos de hecho para los que ha sido prevista, y solo muy excepcionalmente admitir su aplicación en otros distintos.

La presente obra no constituye un estudio completo de la disolución/liquidación de sociedades, su propósito es más modesto. Sobre la base del doble cambio de paradigma reseñado, y de esa reconfiguración de un ”interés social” disminuido, quiere centrarse en los problemas de la disolución/liquidación, pero desde la perspectiva singular del conflicto entre socios. No se prestará por ello demasiada atención a cuestiones que son más relevantes desde la perspectiva del tercero, como las atinentes a la responsabilidad por deudas de los administradores, y otras. Interesa la colisión mayoría/minoría, tanto para entrar en la disolución, como para llevar a cabo y concluir la liquidación. Además, al tratarse de un conflicto interno, se prestará especial atención a las cuestiones de índole registral, en particular para resolver hasta qué punto el reflejo de una situación concreta en el RM, o su ausencia, puede incidir en la forma de enfrentar un conflicto que solo se plantea entre socios.

Para llevar a cabo el estudio, más que atender al debate doctrinal en esos temas, la inspiración se ha buscado en un amplio repaso de resoluciones judiciales y de la DGRN/DGSJFP dictadas en los últimos años. El objetivo ha sido identificar y separar los casos en función de la pretensión ejercitada, o que hubiera debido ejercitarse, pues, aunque de todo se puede discutir, debe hacerse dónde y cómo corresponda en cada caso, y para eso hay que ordenar los supuestos según criterios claros de clasificación. Ese es el propósito fundamental de esta obra.

2 Tanto es así, que la reforma del art. 40.1 LGT, al añadir a la responsabilidad de los socios por el límite de la cuota de liquidación, las demás percepciones patrimoniales recibidas en los dos años anteriores a la fecha de disolución que minoren el patrimonio social que debiera responder de las obligaciones tributarias, se justificó por la EM de la Ley 7/2012 de la siguiente manera: “la actuación en fraude de la Hacienda Pública consistente en repartir el patrimonio existente, una vez nacida la deuda, a los socios a través de operaciones de preliquidación, para dejar paso a una liquidación formal con una cuota insignificante, cuando no inexistente, hace aconsejable incrementar a estos efectos el valor de la cuota de liquidación del socio sucesor en la deuda tributaria que opera como límite de su responsabilidad”.

3 En general, expone muy bien esta relación mayoría/minoría en torno a la noción de interés social, con el horizonte de una posible disolución, y lo que esta significa en términos de liquidación material, CARRASCO, Tratado del abuso de derecho y del fraude de Ley, Civitas, 2016, p. 683: “lo que se expresa en tales casos bajo la fórmula <<interés social>> es que en tanto en cuanto no exista unanimidad entre los socios, y la mayoría no haya disuelto debidamente la sociedad, ésta resume el interés de los socios de minoría en la ordenada continuidad y expectativa económica, que no puede ser alterada ni dañada de otra manera por la mayoría. Cobijada en la cláusula de interés social, es la minoría la que tiene derecho a proponer a la mayoría una opción: o acabáis con la sociedad conforme a derecho (y me dais lo que a mi me toca) o dejáis que ésta siga funcionando con un desempeño en el que también tengan cabida los intereses nuestros como partícipes de una empresa gananciosa”. A esta reflexión solo se ha de añadir que la minoría también puede provocar esa disolución cuando exista causa legal/estatutaria para ello, en cuyo caso remover la causa disolvente también tiene un precio para la mayoría.