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Capitulo IV

El mediador concursal. Naturaleza jurídica, requisitos, funciones y retribución.

1. Una figura singular: la apuesta del legislador por la negociación como mecanismo para intentar solventar la situación de insolvencia del deudor se apoya en la atribución de un papel axial al MC. Éste es el encargado, como profesional con formación en mediación y conocimientos en materia concursal, de comprobar que la documentación aportada es la suficiente para la negociación y que la lista de acreedores facilitada es completa, y de desarrollar las negociaciones entre el deudor y los acreedores. La regulación del nombramiento de esta figura se contiene en la sección 2ª del Capítulo II del Título III TRLC (arts. 641 a 647) mientras que la relativa a sus pautas de actuación se recogen fundamentalmente en los Capítulos III y IV del mismo Título, sin perjuicio de que a lo largo del Título III de este Libro segundo del TRLC haya numerosas referencias al mismo.

Como rasgos esenciales de la figura del MC podemos decir que el mismo debe: ser independiente (así lo subraya la exposición de motivos de la Ley 14/2013 que introduce en nuestro derecho esta figura), con formación de mediación para impulsar la negociación entre el deudor y sus acreedores y conocimientos en materia concursal, y es el responsable de dirigir el proceso de negociación desde que acepta el cargo.

2. Naturaleza jurídica: a pesar del nombre que emplea el TRLC para designar esta figura, como acertadamente apunta MARQUÉS, en realidad no nos encontramos ante un verdadero mediador, sino más bien ante una figura híbrida, creada ex novo para esta institución, que se aproxima más a la figura de un negociador cualificado23. La mediación como mecanismo de solución de disputas alternativo al judicial (ADR) se basa en cuatro principios esenciales, según establece la Ley 5/2012, que regula la Mediación en asuntos civiles y mercantiles: la voluntariedad, la confidencialidad, la independencia y la neutralidad. En la figura del MC se dan todos estos elementos, si bien quedan en mayor o menor medida modulados por decisión del legislador. Así, en concreto:

i. La voluntariedad de las partes: es relativa y de alguna manera quiebra en este expediente, pues si bien se predica plenamente respecto del deudor, que es quien decide iniciar el expediente, no puede decirse lo mismo de los acreedores, pues su margen de decisión en cuanto a la participación en el expediente es relativa, ya que aunque no participen pueden quedar igualmente afectados por el acuerdo que se alcance, en los términos que fijan los arts. 683 y 684 TRLC, y aquéllos que no participen se arriesgan además a que su crédito sea calificado como subordinado en un eventual CC (art. 712 TRLC), de manera que en realidad no hay plena libertad para participar en este expediente. EL TRLC establece incentivos negativos para participar en la negociación para alcanzar el AEP, o para ser más precisos, establece penalizaciones a los no participantes.

ii. La confidencialidad: se exige del MC desde el momento que acepta el nombramiento, y aún antes desde que se le facilitan los datos del deudor al comunicarle su designación, pues así lo prevé expresamente el apartado Segundo de la Instrucción de la DGRN de 05/02/2018, cuando establece en su punto 3.3º que “el mediador concursal, una vez le sean comunicados datos del deudor, queda obligado a la confidencialidad de los mismos de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles”, con lo que el deber de confidencialidad de forma excepcional se anticipa a la aceptación del cargo, al facilitársele anticipadamente información que razonablemente solo debería tener por su condición de MC. Sin embargo, la misma quiebra por previsión legal desde el momento en que no se logra el AEP y se pasa al CC. Así lo prevé expresamente el art. 709 TRLC, pues salvo excepciones el MC es nombrado AC. Esta previsión es sin duda criticable, pues una de las bases esenciales de la mediación es precisamente la confianza que se logra entre las partes y la negociación de buena fe que facilita el hecho de que el mediador, y también las partes, asumen un deber de confidencialidad durante la misma. Si el deudor o los acreedores cuentan con que si se desemboca en concurso el MC dejará de estar sujeto a un deber de confidencialidad y podrá tener en cuenta en su actuación como AC todo lo acontecido hasta entonces y de lo que tenga conocimiento por razón de la negociación, difícilmente se va a poder desarrollar una negociación de buena fe y sin reservar información delicada entre las partes. Se entiende que esta previsión de que el MC pase a ser el AC obedece al loable interés de no encarecer costes (pues el MC que pase a ser AC no cobrará por esta nueva tarea), y agilizar la tramitación de la fase concursal ya que el AC conocerá en profundidad la situación del deudor y de los créditos existentes, pero ello se logra a costa de sacrificar uno de los rasgos esenciales de la mediación.

iii. La independencia: la del MC respecto de ambas partes es una de las cualidades que se pretende preservar precisamente mediante el sistema de designación secuencial que contempla el art. 643 TRLC, y quizá sea el rasgo propio de la mediación más reforzado en el MC en la Ley Concursal. Sin embargo, esta independencia queda matizada en los expedientes de deudores consumidores, pues en este caso es el deudor quien elige el notario al que dirige la solicitud de inicio, de manera que si el notario decide asumir las tareas propias del MC conforme permite el art. 642.2 TRLC, en este caso sería el deudor el que en definitiva habría elegido al MC, por lo que la independencia respecto de las partes quedaría cuando menos atemperada. Quizá la solución podría pasar por someter la elección del notario al mecanismo de turno notarial. Lo mismo ocurre cuando el deudor empresario decide presentar la solicitud ante una COC, pues en tal caso la propia COC asumirá las funciones de mediación (art. 644.1.1º TRLC).

iv. La neutralidad: entendida como no interés del MC en obtener una solución al conflicto, igualmente queda diluida en esta figura pues el MC debe desarrollar una labor proactiva hacia la obtención del AEP.

En opinión de MARQUÉS, tal y como está configurada la figura, hay poco de “mediador” en el mal llamado MC, y considera que estamos ante una supuesta novedad en la que en realidad la actuación a desplegar por el MC difiere poco de la labor a desarrollar por cualquier AC en fase de convenio24.

3. Requisitos para ser Mediador Concursal: expresamente el art. 642 TRLC establece los requisitos generales que deben cumplirse para poder actuar como MC. Pueden serlo tanto personas físicas como personas jurídicas que deben reunir dos requisitos acumulativos:

i. Tener la condición de mediador en asuntos civiles y mercantiles: para ello deberá cumplir con lo dispuesto en la Ley 5/2012 de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que ha sido objeto de desarrollo en esta cuestión por el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, que regula la formación que deben tener los mediadores.

ii. Estar inscrito en la lista oficial del Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación dependiente del Ministerio de Justicia: esta lista se nutrirá de los mediadores que reuniendo los requisitos para ello así lo soliciten, y se les inscribirá en la sección Segunda del Registro de Mediadores según lo previsto en los arts. 18 y 19 del Real Decreto 980/2013. La inscripción en este registro es presupuesto indispensable para poder ser designado MC, pues el procedimiento de designación regulado por el TRLC obliga a acudir a esta lista oficial a través del portal electrónico del BOE. Una vez inscritos, el ingreso del MC en el Portal tendrá lugar por orden estrictamente cronológico de recepción, situándose en ese momento al final de la secuencia.

El TRLC no exige expresamente al MC tener conocimientos en materia concursal, ni cumplir con los requisitos para poder actuar como AC. En este sentido la redacción del art. 642 TRLC difiere de la del anterior art. 233.1 LC, pues se ha omitido el inciso adicional de exigir “para actuar como administrador concursal, las condiciones previstas en el art. 27” (que sí recogía el art. 233 de la antigua LC). Aclara el dictamen del Consejo de Estado al proyecto de TRLC, que en realidad no hay una doble exigencia a los MC de reunir los requisitos para ser mediador y para ser AC, por exigirse así para la inscripción en la sección segunda del Registro de Mediadores en virtud del art. 18.2 del RD 980/2013, y ello porque en realidad dicho precepto se limita a indicar que para la inscripción en el referido registro de mediadores deben acompañarse los documentos que acrediten el cumplimiento de algunas de las condiciones exigidas para ser designado AC. Es probable que se haya prescindido en el TRLC de exigir expresamente al MC tener conocimientos y experiencia en materia concursal, dado que en la labor de refundición no puede añadir el legislador requisitos no previstos en la norma refundida; no obstante, dadas las funciones que debe desarrollar el MC y que en la mayoría de los casos acabará actuando como AC si las negociaciones fracasan, consideramos que sería deseable añadir este requisito a quienes vayan a desempeñar el cargo de MC.

Contempla no obstante el TRLC una excepción al cumplimiento de estos requisitos para poder actuar como MC, y es el caso de que el notario a quien el deudor haya dirigido la solicitud de nombramiento de MC decida actuar como tal, al amparo de lo dispuesto en el art. 642.2 TRLC. Según el citado artículo, es el notario el que puede tomar la iniciativa de actuar como MC, prescindiendo del sistema de nombramiento de analizamos más adelante en V/2, y solo le quedará vedada tal posibilidad si el deudor se opone, de lo que sería conveniente que quedara constancia en el acta por la que se acepte la solicitud de nombramiento de MC. Esta posibilidad que el TRLC abre de actuar al notario como MC obedece probablemente a una intención de dotar de una mayor agilidad al proceso para los deudores consumidores, que habitualmente tienen un pasivo más reducido, y de gestión y tratamiento más sencillo que el de los empresarios. Si el notario asume la función de MC, debe ser el encargado de impulsar las negociaciones entre deudor y acreedores. El régimen de responsabilidad por tal actuación como mediador está pendiente de fijación reglamentaria (art. 642.2 TRLC), y la remuneración sería la de los MC conforme se analiza en IV/7.

Esta opción de actuar el notario, además de como instructor como MC, a nuestro juicio presenta los siguientes inconvenientes: a) De costes, pues puede encarecer los costes de todo el procedimiento al deudor; si la negociación con los acreedores no conduce a un AEP, el paso siguiente para el deudor es entrar en concurso de acreedores, directamente ya a la fase de liquidación, y para esta fase habrá que nombrar un AC que cobrará sus propios honorarios (salvo que el notario esté acreditado como AC y conste inscrito como tal en el Registro de Administradores Concursales); por el contrario, si se nombra un MC y éste no logra que se llegue a un acuerdo extrajudicial de pagos, este MC actuará como AC en la fase del concurso (salvo que excepcionalmente el JC decidiera otra cosa) y sin tener derecho a cobrar más honorarios por esta actuación en fase de concurso. b) De cualificación, pues la mediación concursal es conveniente que la desarrolle quien tenga conocimientos adecuados en esta materia, tanto de mediación, ámbito en el que muchos notarios sí tienen formación, como concursal, ámbito más especializado y a pesar de no ser un requisito exigido expresamente por el TRLC. Y c) De salvaguardia del requisito de la independencia, pues un rasgo de esencial del MC, tal y como resalta la exposición de motivos de la Ley de Emprendedores, Ley 14/2013 que introduce esta figura, es que el MC debe ser independiente, se entiende que tanto respecto del deudor como respecto a los acreedores, y ello casa mal con que sea el deudor el que elija a quien haya de actuar como MC, si el notario que instruya el expediente asume tal función, pues en tal caso habrá sido el deudor el que por la vía de elegir al notario habrá elegido también al MC. Quizá la solución pudiera pasar por someter estos expedientes al mecanismo del turno de reparto de documentos que regula el RN para aquellos municipios donde haya más de un notario competente.

4. Marco general de sus funciones: siendo la labor principal del MC dirigir e impulsar todo el proceso de negociación para la consecución del acuerdo entre el deudor y sus acreedores, entre sus funciones principales estarán las de: a) comprobar la realidad y exactitud de los datos recogidos en la documentación aportada por el deudor; b) comprobar la existencia y cuantía de los créditos; c) convocar en plazo a los acreedores a la reunión, y para ello previamente elaborar una propuesta de acuerdo conforme prevé el art. 666 TRLC (que incluye un plan de pagos y un plan de viabilidad); d) es el responsable de calcular las mayorías que votan a favor del acuerdo para determinar si son suficientes (hay que recordar que determinados acreedores que no hayan votado a favor del acuerdo van a quedar vinculados por el mismo si se dan dichas mayorías); e) si no se logra alcanzar el AEP o se incumple, debe solicitar la declaración de CC al juez competente, debiendo para ello acompañar a la solicitud una propuesta anticipada de convenio o un plan de liquidación que cumplan con lo establecido en el Título VII y VIII TRLC para uno u otro caso (art. 706 TRLC); y f) si se logra el AEP debe supervisar su cumplimiento.

En el desarrollo de sus funciones debe estar en todo momento en contacto con el deudor, y es el responsable de informar a los acreedores de todas las vicisitudes del proceso, debiendo dirigir a la dirección electrónica facilitada por cada acreedor todas las comunicaciones relacionadas con el procedimiento desde el momento en que se la faciliten (art. 661 TRLC). Nótese que en la anterior LC esta comunicación de dirección electrónica por el acreedor al MC se contemplaba que se efectuara una vez llevada a cabo la comunicación por el instructor de la apertura de las negociaciones al JC (art. 235.2.c) LC), mientras que ahora dicha información se puede facilitar al MC por el acreedor en cualquier momento del expediente, y es a partir de ese momento que el canal de comunicación entre MC y acreedor debe desarrollarse electrónicamente, debiendo dirigir el MC todas las comunicaciones a la dirección electrónica indicada por el acreedor, con lo que se facilitará la constancia de las comunicaciones remitidas. Entendemos, no obstante, que ello no excluye la posibilidad para el MC de emplear medios de comunicación adicionales encaminados a asegurarse de que el o los acreedores destinatarios reciben toda la información necesaria relacionada con el AEP.

Hay que subrayar en relación con las funciones que corresponden al MC que los deberes y la responsabilidad sobre el proceso de quien actúe como MC solo cesarán con el cumplimiento íntegro del AEP que se haya alcanzado, o bien con la conclusión del concurso del deudor (o en el caso de que el notario haya actuado como MC, con el nombramiento por el JC del AC ya en el seno del proceso concursal). Es decir, que la labor del MC si se logra el AEP va más allá de la consecución del mismo, pues debe además supervisar su cumplimiento íntegro, con lo que, si se acuerdan esperas, hay que contemplar esta circunstancia. Y esto también significa que si el acuerdo no pudiera alcanzarse, no por imposibilidad de conciliar los intereses del deudor y de los acreedores, sino por un actitud pasiva del deudor, no por ello el MC cumple con dejar constancia de ello ante el instructor del expediente y poner fin a su actuación, sino que debe proceder, si el deudor continúa en situación de insolvencia, a solicitar la declaración del CC, aun cuando ello pueda comportar para el MC obligaciones adicionales relacionadas con gastos iniciales del procedimiento concursal, sin perjuicio de que pueda luego resarcirse contra el deudor a través del cauce correspondiente.

5. Actuaciones iniciales e informes: dado que las funciones del MC son objeto de estudio en otras partes de esta obra, con ocasión de la fase temporal en la que deban desarrollar las mismas, ahora nos centraremos en las que debe desarrollar en el momento inicial, mencionadas en el epígrafe anterior en primer y segundo lugar, relativas a la comprobación de la suficiencia de la información y documentación aportada al instructor (que habrá actuado como un primer filtro en la verificación de requisitos), y las relativas a la comprobación de los créditos.

i. Comprobación de la solicitud y de la documentación (art. 659 TRLC): tal y como ya hemos indicado en III/3 el deudor al formular la solicitud de designación de MC debe cumplimentar un formulario en el que consignar una serie de datos, a fin de dar la información más completa posible sobre su situación patrimonial, y acompañarlo de un listado de documentos que determina detalladamente la OM JUS/2831/2015. El instructor que recibe dicha solicitud, junto con los documentos que la acompañan, tiene que llevar a cabo una primera revisión para comprobar que, conforme a la información recogida en la solicitud y la resultante de los documentos aportados, el deudor reúne los requisitos legales para poder efectuar dicha solicitud y que ello queda acreditado suficientemente por medio de la documentación aportada (art. 640.1 TRLC). Ahora bien, el legislador no exige al instructor llevar a cabo un análisis del fondo en cuanto a la situación del deudor y comprobar que la información recogida en esa documentación aportada sea veraz. Esta tarea corresponde al MC, que en los diez días siguientes a su aceptación debe comprobar la realidad y la exactitud de los datos que figuren en la solicitud y en la documentación adicional aportada. Es decir, se exige del MC como primera tarea comprobar “el fondo”, la verdadera situación patrimonial del deudor, no pudiendo por tanto limitarse a confiar en que la información aportada es cierta o exacta. Deberá por tanto cerciorarse de los bienes de que dispone el deudor, de si su valoración es correcta, comprobar su situación laboral si es consumidor, o la situación del negocio o empresa de que sea titular el deudor, de la realidad de los gastos mensuales a los que debe hacer frente que el deudor ha declarado en el formulario, de todo lo relacionado con la vivienda del deudor si es persona física, todo lo relativo a los trabajadores a su cargo, etc. Es evidente que estas comprobaciones exigen una labor muy amplia para la que sin embargo, el MC solo dispone de diez días desde que ha aceptado el cargo. Tal y como prevé el art. 659.2 TRLC, en el cumplimiento de estas funciones el MC, si considera que con la documentación aportada no queda debidamente justificado algún extremo, está autorizado para pedir al deudor un complemento de información o documentación, que una vez aportada se incorporaría al expediente, ya en manos del MC. Y también podrá el MC instarle a que corrija los errores que aprecie en la solicitud, y que se habrán puesto de manifiesto al llevar a cabo la labor de comprobación de la realidad y exactitud de los datos recogidos en la solicitud o documentación complementaria.

ii. Comprobación de los créditos (art. 660 TRLC): en el mismo plazo de diez días desde la aceptación el MC debe también comprobar la existencia y la cuantía de los créditos de quienes figuren en la lista de acreedores facilitada por el deudor en el formulario de solicitud de designación de MC. Este plazo se amplía para el caso de deudor consumidor hasta quince días a contar desde la aceptación del notario de la solicitud del deudor en aquellos casos en que el notario actúe como MC, pues esa fecha coincidirá con la de su aceptación como MC. Para estas comprobaciones puede valerse el MC de la documentación aportada por el deudor al formular la solicitud, pero no solo, pues se contempla que el MC recurra a los antecedentes documentales con los que cuente el deudor (obsérvese que se contempla, por tanto, la posibilidad de que el deudor disponga de documentos relativos a los créditos que no se hayan aportado a la solicitud), y a cualquier otro medio que estime oportuno, entre otros no hay que descartar la posibilidad de consultar registros de morosos o de impagos (CIRBE o RAE), si bien la consulta, más que el MC, quien puede tener problemas de legitimación al solicitar la información, deberá hacerla el deudor, cumpliendo con su deber de colaborar y facilitar al MC toda la información que éste le requiera relacionada con el buen fin del AEP. Por tanto, no cabe descartar la posibilidad de que a raíz de las labores de comprobación del MC puedan aparecer más créditos de los relacionados en la lista de acreedores recogida en el formulario, que deberán añadirse a la lista. Así lo contempla además el art. 662.1 TRLC cuando señala dentro de los acreedores que deben ser convocados a la reunión aquéllos de los que, no constando en el listado de acreedores aportado por el deudor, el MC tenga conocimiento de su existencia por cualquier otro medio. Respecto a la comprobación de la cuantía de los créditos, lógicamente debe el MC comprobar la realidad y corrección del importe consignado, que será el pendiente de pago al tiempo de formular la solicitud.

iii. Créditos con garantía real: respecto de los créditos garantizados con garantía real (prenda, hipoteca o anticresis) deberá comprobar también el valor de la garantía, pues ello determinará el cálculo de los votos favorables necesarios para entender aprobado el AEP mediante las mayorías ordinarias previstas en el art. 677 TRLC, el cual extenderá sus efectos respecto de los créditos garantizados por la parte del crédito que exceda del valor de la garantía real (art. 683.1 TRLC), y respecto de la parte del crédito cubierta por la garantía, o más precisamente, por la parte del crédito que no exceda del valor de la garantía, solo si se alcanzan las mayorías reforzadas relativas del art. 684.2 TRLC. Se observa por tanto la importancia de esta tarea de comprobación del valor de las garantías que compete al MC. Por ello deberá también el MC comprobar que la determinación del valor de las garantías reales se ha hecho según lo establecido respecto de los créditos con privilegio especial en los arts. 273 y ss TRLC. Para ello deberá basarse en los parámetros y documentos que señalan dichos artículos y que, si no son aportados por el deudor, deberá tramitar y obtener el MC, lo que le obligará a actuar con premura, pues hay que tener en cuenta que los plazos para llevar a cabo el resto de sus actuaciones, por ejemplo efectuar la convocatoria para la reunión con los acreedores y elaborar la propia propuesta de acuerdo que debe remitir a éstos, no se suspenden por la tramitación de estos documentos. Así, según se infiere del art. 273 TRLC, para comprobar que las valoraciones son correctas, deberá contar:

• en el caso de bienes inmuebles, con un informe de tasación de una sociedad de tasación homologada e inscrita, emitido al efecto o dentro de los seis meses anteriores a la solicitud de nombramiento de MC, y si son viviendas terminadas este informe de tasación podrá sustituirse por una valoración actualizada que tome como referencia un informe de tasación emitido dentro de los seis años anteriores actualizando ese valor conforme a lo establecido por el art. 274 TRLC.

• en el caso de valores mobiliarios que coticen en un mercado regulado, una certificación emitida por la sociedad rectora del mercado secundario oficial o del mercado regulado de que se trate en el que conste el precio medio ponderado al que hubieran sido negociados en uno o varios mercados regulados en el último trimestre anterior a la fecha de solicitud de nombramiento de MC.

• para otros bienes o derechos, un informe emitido por experto independiente de conformidad con los principios y las normas de valoración generalmente reconocidos para esos bienes, emitido al efecto o dentro de los seis meses anteriores a la fecha de solicitud de nombramiento de MC.

A los valores razonables de los bienes que resulten de estos documentos, conforme al art. 275 TRLC, habrá que realizar las siguientes deducciones a fin de determinar el límite del privilegio especial, y por tanto el valor de la garantía a los efectos del AEP: a) El diez por ciento del valor razonable del bien o derecho sobre el que esté constituida la garantía, b) El importe de los créditos pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien o sobre el mismo derecho. Y en ningún caso el valor de la garantía podrá ser inferior a cero ni superior al valor del crédito con privilegio especial, así como tampoco al valor de la responsabilidad máxima hipotecaria o pignoraticia que se hubiera pactado. Para el caso de garantías constituidas sobre varios bienes, o en proindiviso sobre uno o varios bienes en garantía de dos o más créditos, deberá tener en cuenta además las reglas que establecen los arts. 276 y 277 TRLC.

iv. Colaboración necesaria para obtener la información: si solicitada por el MC la información o documentación omitida en relación con los créditos, ésta no se aportara por el deudor, la consecuencia es que no serían tenidos en cuenta en la adopción del AEP, pero sí quedarían afectados por el AEP, de manera que si es el deudor quien no la aporta, en todo caso el acreedor de dicho crédito mantiene la facultad de impugnar el AEP en los términos que más adelante analizamos en X/II, mientras que si es el acreedor quien no atiende la solicitud del MC, entendemos que esa negativa debe ser tenida en cuenta y recibir un tratamiento similar a aquellos acreedores que adoptan una postura pasiva y deciden no participar en forma alguna en la adopción del AEP (consideración de crédito subordinado en el posterior CC según el art. 712 TRLC), pero sin legitimación ahora para impugnar el AEP alcanzado, por cuanto la falta de convocatoria le sería imputable. No es admisible que el acreedor interfiera en la eficacia del AEP con una actitud obstruyente por la fácil vía de no facilitar la documentación de la que derive el crédito que obre en su poder, con una actuación cuando menos carente de buena fe.

6. ¿Quién debe pagar todos estos informes?: siguiendo las pautas del art. 278 TRLC, dicha documentación, en particular la relacionada con la valoración de las garantías reales, deberá ser abonada por el deudor, estando autorizado el MC a solicitarle la correspondiente provisión de fondos ¿Y si el deudor alega que no dispone de fondos para sufragar estos gastos y no puede por tanto provisionar las cantidades solicitadas? Aquí se plantea una disyuntiva para el MC, que podría optar por abonarlas él mismo y luego reclamar su pago al deudor, y si esta petición no fuera atendida y el deudor pasara al CC, estas cantidades tendrían la consideración de crédito contra la masa por poder considerarse un gasto propio del expediente (art. 715 TRLC) con la correspondiente preferencia de cobro. Otra opción para el MC es prescindir de aquellos informes que le permitan comprobar si efectivamente las garantías están correctamente valoradas y por su coste el deudor no sufrague, y hacer esa valoración con los medios que estime oportunos, pero en este caso debe ser consciente de la grave responsabilidad en que podría incurrir por no efectuar las comprobaciones que la ley le encomienda con base en los documentos que establece la misma, dando como buenas valoraciones que no fueran correctas, ya que podría dar lugar a un cómputo incorrecto de las mayorías de los votos emitidos para la adopción del acuerdo.

7. Retribución del Mediador Concursal: la función del MC es objeto de retribución mediante una remuneración cuya cuantía debe quedar fijada en la resolución en que se le nombre (art. 645.1 TRLC), no bastando por tanto la referencia a que ésta se calculará conforme a los baremos aplicables sobre el activo y el pasivo del deudor, pues el legislador quiere que la retribución sea fijada y consignada ab initio, probablemente para que el deudor sepa con certeza qué importe deberá ser destinado a abonar la remuneración del MC, lo cual resulta lógico si se piensa que los deudores que acuden a este expediente se encuentran en una situación de dificultad en los pagos, y por tanto necesitan saber de qué liquidez disponen con la mayor precisión posible. Por lógica esta fijación se hará en la resolución en la que el MC designado acepte el cargo, no antes, si bien la información de la cuantía del activo y del pasivo, que determinan dicho importe, estará a disposición del MC antes de su aceptación pues se le facilitará cuando se le comunique su designación, según exige la Instrucción DGRN de 05/02/2018.

La necesaria fijación de la retribución en la resolución de nombramiento del MC no quiere decir sin embargo que el instructor tenga libertad o margen para la determinación de dicha cuantía, pues la misma debe determinarse conforme a unas reglas que deberán tener en cuenta el tipo de deudor que sea, su activo y pasivo, y si la mediación tiene éxito alcanzándose un AEP o no, se contempla lo que viene a ser una especie de bonus o retribución adicional si el MC logra que se llegue a un AEP entre deudor y acreedores, con la que se estimula sus esfuerzos para su consecución. Estas reglas deben ser objeto de desarrollo reglamentario según establece el art. 645.2 TRLC, y ya contemplaba la Ley 25/2015 en su DA 2ª. Sin embargo dicho desarrollo reglamentario todavía no efectuado, por lo que hasta que ello se produzca conforme a la DA 2ª de la Ley 25/2015 (que continúa en vigor, pues no ha sido derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2020 que aprueba el TRLC), la retribución del MC se determina mediante la aplicación al activo y pasivo del deudor que resulta de la solicitud de nombramiento de MC, los porcentajes correspondientes recogidos en el Anexo del Real Decreto 1860/2004, que regula el arancel de derechos de los administradores concursales, y previéndose unas reducciones del 30%, del 50% y del 70% respectivamente, sobre las bases de esa remuneración, en función de que el deudor sea persona jurídica, persona física empresaria o consumidor. Además, se prevé un premio o incentivo al MC pues si se lograra el AEP se aplicará una retribución complementaria igual al 0,25 por ciento del activo del deudor.

La remuneración debe ser abonada con cargo al patrimonio del deudor, exigiendo el TRLC expresamente a los deudores personas jurídicas que dispongan antes de iniciar este expediente de un activo suficiente para abonar los gastos propios del expediente (art. 633 TRLC). No existe, sin embargo, la misma previsión para el caso de deudor persona física, sea o no empresario, lo cual unido a que se contempla expresamente la posibilidad de que no sean abonados, al señalar el art. 715 TRLC que los gastos del expediente que no sean abonados (honorarios del MC incluidos), tengan la consideración de crédito contra la masa, es probablemente una de las razones fundamentales, junto con lo exiguo de la retribución, por las que se producen rechazos sucesivos de designaciones de MC, al menos en lo que se refiere a los expedientes notariales.

Se observa que conforme a las reglas explicadas la remuneración del MC habitualmente será relativamente reducida para toda la labor que debe desarrollar, a lo que hay que añadir además que si el expediente no tiene éxito y el deudor desemboca en CC, el MC será salvo excepciones nombrado AC y no podrá cobrar más remuneración por ello (art. 709.3 TRLC). Estas dos circunstancias, unido al hecho de que, si el deudor es persona física, ni siquiera ha de tener liquidez, ni bienes suficientes para abonar los honorarios del MC, creemos que son los motivos principales por los que se producen tantas renuncias a las designaciones por turno secuencial en las solicitudes de nombramiento de MC para deudores consumidores.

Por último debe aclararse respecto del N/COC, que además de actuar como instructor del expediente, actúen como MC, tendrán derecho al cobro de la remuneración que arancelariamente corresponda como instructor, y además a la que resulte de su actuación como MC conforme a las reglas y baremos vistos.

23 MARQUÉS, “El notario y el acuerdo extrajudicial de pagos tras el Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 23/2015, p. 173.

24 Considera dicha autora, que aunque ciertamente las habilidades específicas en materia de negociación exigibles al MC deberían garantizar una mayor probabilidad de éxito en la obtención de acuerdos con los acreedores, para que pudiera considerarse que esta figura es un verdadero mediador en sede concursal, sería necesario al menos, a su juicio, que gozase de unos plazos más desahogados y de una mayor flexibilidad procedimental, al menos para posibilitar, no ya una, sino diversas reuniones con las partes implicadas y que además su imparcialidad y neutralidad, así como la confidencialidad, quedaran protegidas en mayor medida; MARQUÉS, cit., p. 171.