Читать книгу El Acuerdo Extrajudicial de Pagos en el Texto Refundido de la Ley Concursal y en la práctica reciente - Ricardo Cabanas Trejo - Страница 8

Capitulo II

Presupuestos del acuerdo extrajudicial de pagos.

I. Presupuesto general.

1. Condiciones de acceso: dados los importantes efectos que el legislador ha atribuido al AEP, el acceso al mismo exige el cumplimiento de una serie de requisitos que están necesariamente relacionados con la finalidad que tiene esta figura, que no es otra que evitar, en la medida de lo posible, que el deudor entre en concurso de acreedores, con los negativos efectos que ello tiene tanto para el propio deudor, como para sus acreedores y los terceros en general, por la destrucción de riqueza que el concurso comporta frente a otras vías de solución preventiva a las situaciones de insolvencia, según la práctica ha demostrado. Ello no significa sin embargo que cualquier deudor tenga abierta la posibilidad de acudir al mismo, pues deben darse una serie de presupuestos, uno general aplicable a todos los deudores, y otros específicos según que el deudor sea persona física o jurídica. Además, el legislador contempla una serie de prohibiciones para aquellos deudores que, por haber tenido una conducta determinada en el pasado, considera que no son aptos para usar la vía del AEP.

El AEP es así un expediente abierto a aquellos deudores, ya sean personas físicas o jurídicas, que se encuentren en situación de insolvencia. Conforme al Capítulo I del Título III del Libro II del TRLC, para poder acceder al AEP es necesaria la concurrencia de un presupuesto general que, dado el tenor literal del art. 631 TRLC, en realidad supone la confluencia en el deudor de un requisito subjetivo junto con otro objetivo, que pasamos a analizar por separado, para luego precisar una serie de presupuestos especiales adicionales que de forma diferenciada deben cumplir los deudores, según que sean persona física o persona jurídica, para tener acceso a este expediente.

A) Presupuesto objetivo.

2. La insolvencia del deudor: el deudor debe encontrarse en situación de insolvencia actual o inminente, pues si esta última abre la vía para que el deudor pueda solicitar la declaración del concurso (art. 2.3 TRLC), también debe abrir lógicamente la vía para este expediente pre-concursal. El elemento esencial en el AEP es, por tanto, la situación de insolvencia del deudor, entendida conforme define el art. 2.3 TRLC, como aquella situación en la que el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (insolvencia actual), o prevé que no va a poder cumplir regular y puntualmente con las mismas (insolvencia previsible). Ha desaparecido del TRLC la divergencia que, sin motivo razonado, existía en la LC en este punto entre deudores personas físicas y jurídicas, pues permitía al deudor persona física acudir al AEP en los casos de insolvencia actual o previsible, mientras que al deudor persona jurídica solo le estaba permitido usar esta figura en los casos de insolvencia actual. El TRLC omite toda referencia a la insolvencia previsible del deudor persona física.

No se exige al deudor la prueba de su situación de insolvencia, basta con su manifestación al comienzo del expediente, si bien por pura lógica el instructor que lo tramite deberá comprobar las dificultades financieras del deudor por la información recogida en el formulario de inicio y la documentación complementaria que se le aporte, que deberá reflejar una probabilidad de insolvencia.

La definición legal de la situación de insolvencia que recoge el TRLC en su art. 2 (el no cumplimiento regular de las obligaciones exigibles), sin embargo, puede resultar en ocasiones poco concreta en la práctica. Para facilitar que cualquier interesado pueda tener conocimiento de su situación financiera personal para determinar la situación de solvencia en la que se encuentra, y si ésta le permite, entre otros aspectos, el acceso al AEP, con buena intención se previó mediante la DA 4ª del RDL 1/2015 la creación del denominado “medidor de insolvencia”, una aplicación informática accesible de forma confidencial y gratuita a través de la web del Ministerio de Economía y Competitividad. Sin embargo, a día de hoy no nos consta que dicha aplicación se haya puesto efectivamente en marcha, lo cual es una lástima porque respondería bien a la figura de “herramienta de alerta rápida” de situaciones de insolvencia que la Directiva 2019/1023 contempla en su art. 3, como mecanismo esencial para permitir a los deudores adelantarse a situaciones de insolvencia que sean difíciles de revertir.

Adicionalmente, señala el art. 631.1 TRLC que es necesario que el deudor no haya sido declarado en concurso, lo cual no deja de ser un requisito evidente, y pudiéramos decir hasta superfluo, pues esta figura precisamente tiene por objeto que el deudor evite entrar en concurso, y además a partir del momento en el que el deudor es declarado en concurso sus facultades patrimoniales, entre otras las de negociación esenciales a este expediente, quedan sometidas a un AC, o incluso directamente suspendidas.

Y por último interesa destacar que, como ya se ha apuntado, el AEP está abierto no solo a deudores en situación de insolvencia inminente sino también de insolvencia actual, lo que supone el reconocimiento de esta figura como alternativa al concurso, y no solo como medio para intentar evitar la insolvencia que dé lugar al concurso.

B) Presupuesto subjetivo.

3. La personalidad: el AEP está previsto solo para personas, ya sean naturales o jurídicas, lo que el art. 631 TRLC exige al fijar los presupuestos de aplicación del Título III del Libro II relativo al AEP, quedando excluidos los entes sin personalidad jurídica. En consecuencia, ni las comunidades de bienes como tales pueden acceder al expediente, ni las comunidades de propietarios, ni tampoco las herencias yacentes, que sin embargo sí pueden ser declaradas en concurso (arts. 567 y ss TRLC).

Ha desaparecido en el TRLC la única exclusión legal subjetiva que recogía la LC relativa a las entidades aseguradoras y reaseguradoras (art. 231.5.III LC), que daba lugar a una antinomia en la anterior LC, pues, por un lado prohibía a las aseguradoras y reaseguradoras acceder a estar figura en el artículo citado, pero, por otro lado señalaba que necesariamente actuaría como MC el consorcio de compensación de seguros en el caso de solicitud de AEP por una entidad aseguradora (art. 233.5 LC). Ha optado el legislador por permitirles a estas entidades la opción de acceder al AEP siguiendo para resolver la antinomia un criterio temporal, pues el art. 233.5 LC fue añadido mediante una reforma legal (Ley 20/2015, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades aseguradoras y reaseguradoras) posterior a la prohibición del art. 231.5.III LC que se introdujo mediante la Ley 14/2013, y la preferencia de la norma especial sobre la general10.

En consecuencia, actualmente tienen acceso a esta figura todas las personas jurídicas, incluidas las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión, las instituciones de inversión colectiva y las aseguradoras, aunque quizá no sea la figura más adecuada para dar respuesta a situaciones de pre-insolvencia de entidades de unas dimensiones y complejidad como las reseñadas. En todo caso será improbable en la práctica que este tipo de entidades accedan al AEP dado que será difícil que reúnan alguno de los requisitos que exige el art. 633 TRLC a las personas jurídicas para tener acceso al mismo sobre activo o pasivo inferior a cinco millones de euros o tener menos de 50 acreedores.

4. ¿Un expediente necesariamente individual?: si bien, dada la literalidad de los arts. 631 y siguientes TRLC, cabe entender que el expediente del AEP solo puede referirse a un único deudor, es posible tramitar un solo expediente para dos deudores, siempre y cuando sean cónyuges, la vivienda familiar les pertenezca en propiedad y pueda verse afectada por el acuerdo extrajudicial de pagos, pues así lo contempla expresamente el art. 635.2 TRLC, que exige que la solicitud se firme por ambos cónyuges o bien por uno solo, pero siempre con el consentimiento del otro. Incluso, consideramos que debería ser admisible un solo expediente para cónyuges que no tengan vivienda en propiedad porque vivan de alquiler, si su régimen matrimonial es el de gananciales y las deudas se hayan contraído constante el matrimonio. Además, el propio TRLC contempla la tramitación conjunta del concurso de cónyuges en sus arts. 38 y 41, y si es posible tramitar el concurso de un matrimonio conjuntamente, es razonable que un expediente previo que puede desembocar en el concurso y está íntimamente relacionado con el mismo se tramite igualmente de manera conjunta, pues de otra manera además podría llegarse a soluciones descoordinadas. En este caso puede discutirse si hay que nombrar un solo MC, o deben nombrarse dos MC, uno para cada cónyuge. El nombrar dos permitirá el tratamiento individualizado de las deudas de cada uno, pero lo normal, sobre todo si el régimen es el de gananciales es que las deudas sean conjuntas, con lo que parece que se logrará un resultado más eficiente nombrando un solo MC, lo cual facilitará la negociación coordinada con los acreedores.

La duda surge en estos casos en cuanto al cauce a seguir cuando uno de los cónyuges deudores tiene la consideración de “empresario pre-concursal” y el otro cónyuge no, dado el diferente instructor competente en uno y otro caso, cuestión que abordamos en III/7 al tratar la competencia para el nombramiento del MC.

5. La Buena Fe del deudor: aunque pueda resultar sorprendente, en el AEP no se hace una valoración inicial de la conducta del deudor en el comienzo de este expediente. Esta valoración queda diferida a la eventual fase concursal. Únicamente a través de las prohibiciones que vamos a analizar en II/IV se asegura el legislador que determinados comportamientos pasados del deudor veten su acceso al mismo.

6. La nacionalidad del deudor: el AEP está abierto tanto para deudores nacionales como extranjeros si tienen su domicilio o centro principal de sus intereses en España (art. 3 Reglamento UE 2015/848, de 20 de mayo, sobre procedimientos de insolvencia). En este sentido, el propio TRLC contempla la posibilidad de tramitar en España el concurso de personas físicas y jurídicas extranjeras, con domicilio en España, o con domicilio en el extranjero con las particularidades en materia de competencia de los arts. 721 y ss TRLC, y el propio formulario de solicitud que luego analizamos señala como información a facilitar la nacionalidad del deudor si es extranjero, tanto si el deudor es persona física como si es persona jurídica.

Por tanto, conforme al art. 3.1 del Reglamento (UE) 2015/848, podrá el deudor persona física extranjero tramitar un AEP en España si tiene aquí el centro de sus intereses principales, entendiéndose que si es deudor no empresario ni profesional éste se corresponde con su residencia habitual, y por tanto aquéllos extranjeros consumidores que tengan su residencia habitual en España podrán acudir al AEP. Respecto a los deudores personas físicas que ejerzan una actividad mercantil o profesional (es decir, aquéllos que tengan la condición de lo que hemos denominado empresario a efectos “preconcursales” según analizamos en III/7) se entiende que el centro de sus intereses principales es, salvo prueba en contrario, su centro principal de actividad y por tanto si lo tuvieran en España podrán acudir al AEP. Por último, respecto de los deudores personas jurídicas, se presumirá que el centro de sus intereses principales es, salvo prueba en contrario, el lugar de su domicilio social, y por ello las personas jurídicas domiciliadas en España pueden igualmente solicitar el AEP. Dado que conforme a nuestra legislación societaria (art. 8 LSC) las sociedades de capital domiciliadas en España tiene nacionalidad española, y siendo esta la tipología mayoritaria de personas jurídicas, la mención del formulario a la identificación de la nacionalidad de la persona jurídica deudora consideramos que desde un punto de vista práctico únicamente tendrá sentido cuando se acuda por una persona jurídica extranjera al AEP como “procedimiento de insolvencia secundario” en los términos del art. 3.3 del Reglamento de Insolvencia, es decir, con efectos solamente respecto de los bienes de esa persona jurídica extranjera situados en España, pero afectando a todos sus acreedores cualquiera que sea el domicilio de éstos. Hay que tener en cuenta en este punto además la norma antifraude que recoge este mismo artículo, de traslado artificial de domicilio o residencia habitual con la finalidad de poder acudir a aquél procedimiento de insolvencia que pueda resultar más interesante para el deudor de entre los que ofrecen los distintos países comunitarios, al establecerse que dichos cambios no serán efectivos si se producen en un periodo cercano al de la presentación de la solicitud de nombramiento de MC, de tres meses para personas jurídicas y empresarios a efectos pre concursales, y seis meses para el caso de consumidores.

Dado que el AEP afecta a todos los bienes del deudor cualquiera que sea el lugar donde se ubiquen, quizá el problema fundamental para los deudores con bienes en el extranjero sea cómo lograr la suspensión efectiva de las ejecuciones contra el patrimonio que tengan en sus países de origen, o en terceros países, lo cual solo podrá lograrse a través de los mecanismos de cooperación jurídica internacional (v. VII/26/v). Por otro lado, el AEP vincula no solo a los acreedores españoles sino también a los acreedores extranjeros. Conforme al art. 7 del Reglamento (UE) 2015/848, de 20 de mayo, sobre procedimientos de insolvencia, el AEP adoptado en España se aplica a deudores extranjeros con residencia en España y a acreedores extranjeros, sin que en estos casos haya una supervisión por una autoridad judicial o administrativa de la adopción del acuerdo, lo cual puede resultar sorprendente para esos acreedores foráneos (en general, sobre esa falta de supervisión, v. X/13).

7. La voluntad del deudor: un elemento esencial en el AEP es que éste únicamente puede iniciarse por voluntad del deudor. Es éste quien decide si quiere emplear esta vía, pero no puede ser obligado a ello, pues los acreedores (a diferencia del concurso) no pueden iniciarlo contra la voluntad del mismo.

8. ¿Una o dos modalidades de AEP?: analizado el presupuesto general que establece el art. 631 TRLC, en los dos artículos siguientes se añaden unos presupuestos adicionales que debe cumplir el deudor que se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente, y que difieren según que sea persona física o jurídica, si bien ambos responden como veremos a la idea de dar acceso al AEP solo a aquellos deudores que tengan una situación patrimonial que no sea especialmente compleja. Llama la atención que la distinción se haga entre personas naturales y jurídicas, y no según la condición de empresario o no del deudor, pues tras fijar los presupuestos de acceso, la regulación del AEP y la tramitación de la solicitud de MC diferencia nítidamente entre el deudor empresario y el no empresario, con independencia de que sea persona física o jurídica. Nos hubiera parecido más razonable que se hubieran establecido presupuestos especiales o diferenciados para el deudor empresario y para el deudor no empresario, con particularidades en este último caso para los consumidores personas físicas.

En este sentido se plantea la cuestión de si en realidad existen dos modalidades de AEP, una especial para deudores personas físicas consumidoras y otra general para el resto de deudores. Así parecía derivarse de la regulación establecida en la LC. Sin embargo, el TRLC ha optado por no recoger una regulación especial para el deudor consumidor como la que establecía el antiguo art. 242.bis LC, y con una mejor sistemática ha regulado la figura del AEP en términos generales, añadiendo especialidades puntuales para el deudor persona natural consumidor encaminadas todas ellas a ofrecerle un expediente más ágil, económico y sencillo de nombramiento de MC. Estas especialidades, que ya se recogieron en el art. 242.bis LC, son las relativas a la competencia del juez, acortamiento de plazos, reducción de aranceles del MC y gratuidad de determinadas actuaciones del instructor, que será siempre un notario, y del RP en el que el deudor tenga bienes inscritos.

II. Presupuesto especial para el deudor persona natural.

9. Estimación de pasivo: siendo el deudor persona física o natural, conforme al art. 632 TRLC es necesario que la estimación inicial del valor de su pasivo no sea superior a cinco millones de euros.

Ningún límite se establece para las personas físicas, sin embargo, en cuanto a la valoración del activo, ni en cuanto al número de acreedores, siendo razonable que la misma exclusión que opera para las personas jurídicas operara respecto a las personas físicas, pues el procedimiento es igual para personas físicas y jurídicas, si acaso con plazos más breves en el caso de personas físicas consumidoras, lo que puede dificultar el éxito de esta vía si el deudor tiene un número elevado de acreedores. Sin embargo, el legislador no lo ha entendido así, y se limita a exigir para las personas naturales que cumplan el requisito de un pasivo no excesivamente elevado.

Respecto a cómo valorar la estimación inicial del pasivo, es razonable fijar como valor el importe nominal de los créditos pendientes de pago a fecha de formular la solicitud de nombramiento de MC, pues exigir una valoración de mercado de los créditos mediante el cálculo del valor actual de los mismos descontando los flujos de caja de los pagos estipulados, resulta un cálculo demasiado complejo para el tenor literal de la norma, que exige únicamente una estimación inicial que pueda servir de referencia para valorar la complejidad de la situación patrimonial del deudor.

Además, es necesario, si el deudor está obligado a llevar contabilidad, que haya cumplido con sus obligaciones contables, pues de lo contrario no tendrá acceso a esta figura ya que es requisito inexcusable aportar las cuentas de los tres últimos ejercicios.

III. Presupuesto especial para el deudor persona jurídica.

10. Requisitos adicionales: para el deudor persona jurídica el TRLC exige más requisitos relacionados con su situación patrimonial que para el deudor persona física. Conforme al art. 633 TRLC, es necesario que:

• La situación patrimonial del deudor no revista especial complejidad, pues se exige que: a) el deudor tenga menos de 50 acreedores, b) la estimación inicial del importe del pasivo no supere los cinco millones de euros, y c) la estimación inicial del valor de su activo, es decir de sus bienes y derechos, tampoco sea superior a los cinco millones de euros. Estos son precisamente los requisitos que sería necesario cumplir para, caso de ser declarado el deudor solicitante en concurso, que éste pueda tramitarse por la vía del procedimiento abreviado, conforme establece el art. 522 TRLC. Dicho de otra manera, debe tratarse de deudores cuya situación patrimonial no sea especialmente compleja, pues de lo contrario los breves plazos de que se disponen en este procedimiento para negociar y lograr un acuerdo harían muy difícil concluirlo con éxito. Hay que destacar que el TRLC emplea la conjunción “o” a la hora de relacionar los requisitos que debe cumplir el deudor persona jurídica para tener acceso al expediente, despejando así cualquier duda que se pudiera haber planteado con la redacción del antiguo 231.2 LC (que a su vez remitía al art. 190 LC) en cuanto a si las condiciones relacionadas debían cumplirse todas ellas por el deudor acumulativamente, o bastaba con que cumpliera solo alguna de ellas. Ahora ya no hay duda que basta con que el deudor cumpla alguna de las tres condiciones relacionadas, relativas al volumen de su activo, pasivo o número de acreedores, para que el deudor persona jurídica pueda tener acceso a este expediente.

• Adicionalmente, se exige que el deudor disponga de bienes suficientes para satisfacer los gastos propios de la tramitación del expediente. No se menciona este requisito expresamente para los deudores personas físicas, sin que se entienda el porqué de esta diferenciación. El TRLC ha corregido la anterior redacción del art. 231.2 LC que exigía disponer de activos para hacer frente a los gastos del acuerdo, dando lugar a dudas acerca de si esos gastos a cubrir eran únicamente los asociados al AEP que se pudiera alcanzar con los acreedores y su cumplimiento, o si debía extenderse también a los gastos propios de la tramitación del expediente, fundamentalmente los honorarios del MC y del instructor, así como los relacionados con las notificaciones a efectuar y el cierre del expediente. Ahora queda claro con la actual redacción que el deudor persona jurídica debe ser capaz de afrontar todos los gastos mencionados del expediente, desde su inicio hasta su finalización, con o sin acuerdo, pero no los que puedan surgir del cumplimiento del acuerdo alcanzado.

• Merece la pena destacarse, aunque se infiera de lo explicado hasta ahora, que todas las personas jurídicas tienen acceso al AEP, ya sean de carácter civil o mercantil, sociedades de capital o de carácter personalista, y también las personas jurídicas de tipo asociativo o fundacional. Según su naturaleza habrá diferencias en la tramitación de su solicitud, pero en todo caso, siempre que cumplan los presupuestos analizados serán susceptibles de intentar alcanzar un AEP con sus acreedores.

IV. Prohibiciones.

11. Prohibiciones legales: no todo deudor que reúne los requisitos vistos puede optar por acceder al AEP. El TRLC, siguiendo el esquema del art. 231.3 y 4 LC, establece en su art. 634 TRLC una serie de prohibiciones, que vedan el acceso al AEP a aquellos deudores en los que se dé alguno de los supuestos que menciona. Por tanto, el deudor no debe cumplir ninguno de ellos. Dichas prohibiciones son:

• Haber sido condenado en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores dentro de los diez años anteriores a la solicitud de nombramiento de MC. Es de destacar que esta prohibición se aplica tanto para deudores personas físicas como personas jurídicas, si bien respecto de estas últimas solo con relación, no a todos, sino solo a determinados delitos, que son los únicos susceptibles de ser cometidos por una persona jurídica: los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (art. 310.bis CP), y dentro de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, solo respecto a los delitos de estafa (art. 251.bis), frustración de la ejecución (art. 258.ter), insolvencia punible (art. 261.bis), daños informáticos (art. 264.quater), contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores (art. 288), y blanqueo de capitales (art. 302.2).

• Dentro de los cinco años anteriores a la solicitud, haber alcanzado un AEP con los acreedores, obtenido la homologación judicial de un AR, o haber sido declarado en concurso de acreedores. No se mencionan, sin embargo, los AARR no homologados del art. 604 TRLC. Aclara el precepto que el cómputo de dicho plazo comienza a contar, respectivamente, desde la publicación en el RPC de la aceptación del AEP, de la resolución judicial que homologue el AR, o del auto que declare la conclusión del concurso.

En este punto sobre el cómputo de los plazos de las prohibiciones en el TRLC se han corregido las discordancias de redacción previamente existentes, pues en la anterior LC en la primera de las prohibiciones el cómputo de los diez años era desde la “declaración del concurso”, con la correspondiente inseguridad que la determinación de este plazo producía al no haberse declarado el concurso, que es precisamente presupuesto para el acceso al AEP, y respecto a la segunda de las prohibiciones el cómputo era “dentro de los cinco últimos años”, sin aclarar si ese plazo debía contarse desde la presentación de la solicitud de nombramiento de MC o desde la aceptación de la solicitud por el instructor, como ahora precisa el TRLC.

• Estar negociando con sus acreedores un AR. La -entonces- DGRN en su Res. de 01/06/2018 parece insinuar que si la negociación del AR no se hubiera comunicado (debe entenderse al JC correspondiente y al RPC) y no constara en el formulario de solicitud de nombramiento de MC la existencia de la negociación en sí, no impediría al instructor aceptar la solicitud, si bien discrepamos de esta interpretación pues lo que es evidente es que esta prohibición tiene por objeto evitar que el deudor inicie varios expedientes pre-concursales solapados en el tiempo, de manera que puedan dar lugar a resultados contradictorios o incompatibles habida cuenta el efecto arrastre que tiene el AEP y el AR para los acreedores.

• Las personas cuya solicitud de concurso hubiera sido admitida a trámite. No distingue aquí el legislador entre que la solicitud la haya formulado el deudor o sus acreedores.

A la vista de lo anterior ¿sería posible entonces iniciar un AEP existiendo otro expediente de AEP previo en marcha, pendiente de terminación o en fase de ejecución del acuerdo alcanzado? ¿o sería posible intentar un AEP habiéndose intentado otro previo, pero cuya declaración de concurso no se haya admitido a trámite por cualquier causa? Aunque la respuesta teórica debe ser positiva, parece que vista la finalidad del expediente y las prohibiciones del art. 634 TRLC lo razonable es que dicha solicitud sea rechazada.

12. Comprobación: la manera más sencilla de comprobar que el deudor no incurre en alguno de estos presupuestos impeditivos es la aportación del certificado de antecedentes penales y la consulta al RPC. Sin embargo, en relación con el certificado de antecedentes penales y dado que se puede solicitar la cancelación de los antecedentes en relación con las penas menos graves al cabo de cinco años desde el cumplimiento de la pena (art. 136 CP), puede ocurrir que el certificado de antecedentes penales no siempre sea una garantía absoluta para acreditar el no cumplimiento de estos requisitos. Será conveniente que el deudor solicitante del nombramiento de MC al tiempo de formular la solicitud además asevere bajo su responsabilidad que no cumple ninguno de los presupuestos impeditivos, de manera que, si no fuera así, se apreciaría mala fe y perdería los beneficios que ello comporta para la fase concursal.

13. Otras limitaciones: junto a las prohibiciones para solicitar la designación de MC analizadas, que están reguladas dentro del Capítulo I del Título III dedicado al AEP, del Libro Segundo, deben tenerse en cuenta las limitaciones derivadas del régimen de las comunicaciones de la apertura de negociaciones del deudor con sus acreedores, regulado en el Título I del Libro Segundo sobre derecho pre-concursal, que en gran medida regula con mejor sistemática el régimen del antiguo art. 5.bis LC. Estas negociaciones desarrolladas por el deudor con sus acreedores se refieren a un periodo previo al concurso que buscan ser una alternativa al mismo, y comprenden las relativas al intento de alcanzar un AR colectivo, de alcanzar un AEP, y de obtener adhesiones a una PAC, siendo estas opciones a su vez alternativas entre sí. Por ello cobra relevancia la limitación establecida en el art. 583.4 TRLC, que señala que una vez comunicado al JC la apertura de negociaciones con los acreedores (que comprende cualquiera de estas tres modalidades de negociaciones referidas), no podrá presentarse otra por el mismo deudor en el plazo de un año. Esto supone que, además de la prohibición derivada del art. 634.2º TRLC (que impide solicitar el nombramiento de MC a los deudores que en los cinco años anteriores a la solicitud hayan sido declarados en concurso, hayan obtenido la homologación de un acuerdo de refinanciación o hayan alcanzado un AEP), no podrán solicitar con éxito la designación de MC aquellos deudores que hayan intentado alcanzar un AEP o un AR colectivo o adhesiones a una PAC en el año anterior, no siendo necesario haberlo alcanzado, sino que basta con un intento que haya dado lugar a la correspondiente comunicación al JC. La limitación del art. 583.4º TRLC implica que si se presentara ante el JC una nueva comunicación antes de que transcurra ese plazo de un año desde la comunicación del anterior intento de negociación, ésta sería inadmitida por el mismo, y en consecuencia no entrarían en juego las medidas de protección del deudor que se han articulado para incentivar el recurso a estos mecanismos pre-concursales, fundamentalmente la prohibición de ser declarado en concurso a instancia de los acreedores recogida en el art. 594 TRLC, y la prohibición de inicio de nuevas ejecuciones contra el patrimonio del deudor y la suspensión de las existentes que recogen los arts. 588 y 589 TRLC, lo que dejaría sin efecto uno de los principales atractivos del AEP, que es la suspensión de ejecuciones contra el patrimonio del deudor mientras negocia el mismo11. No estaríamos por tanto propiamente ante una prohibición de inicio del expediente, ya que además esta circunstancia se pondría de manifiesto una vez iniciado el mismo, pues la comunicación la dirigirá el instructor al JC una vez que se ha aceptado la solicitud del deudor y se ha nombrado un MC que ha aceptado el cargo, sino más bien ante una limitación de los efectos del inicio del expediente, pues quedan sin efecto los más relevantes, paralización de ejecuciones e imposibilidad de ser declarado en concurso a petición de los acreedores. Sería, por tanto, técnicamente posible en estos casos iniciar el expediente de AEP antes de un año desde que se haya intentado alguna de las negociaciones que menciona el art. 583 TRLC, nombrar un MC y que éste lleve a cabo la negociación con los acreedores para intentar alcanzar un AEP, pero en la práctica estos supuestos no se producirán, pues al negarse la paralización de ejecuciones por el JC, ningún sentido tendrá para el deudor intentar negociar y ningún incentivo tendrán los acreedores para sentarse a negociar con un deudor, contra cuyo patrimonio pueden dirigirse en cualquier momento ejecuciones en caso de incumplimiento de sus obligaciones. Por eso, como se expondrá en VII/34, albergamos serias dudas de que esta limitación sea aplicable al AEP, debiendo quedar para los otros expedientes pre-concursales.

10 Comentario al art. 634. del Dictamen del CE sobre el Proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, número de expediente 1127/2019, de 26/03/2020.

11 Éste es el supuesto resuelto por el AAP de Valladolid [3] de 20/10/2019 rec. 427/2019, en el sentido indicado de inadmitir la comunicación de inicio de un procedimiento para un AEP de unos deudores que dentro del año anterior ya habían comunicado el inicio de negociaciones con sus acreedores para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. Entiende la AP que las prohibiciones específicas para iniciar el expediente del AEP recogidas en el art. 231 y ss LC no pueden suponer la inaplicación de la prohibición del art. 5.bis.6 LC (que se corresponde con el actual art. 583.4 TRLC), pues, como con claridad explica, el legislador “oferta” al deudor varias opciones (“negociaciones”) -multidoor- para superar la situación de insolvencia como alternativas al concurso de acreedores, que son todas ellas también alternativas entre sí, y la decisión de un deudor de iniciar negociaciones para alcanzar un AR o adhesiones a una PAC convenientemente comunicada al JC impide de facto la posibilidad de tramitar una segunda “comunicación” del inicio de negociaciones para alcanzar un AEP en el plazo de un año.