Читать книгу El Acuerdo Extrajudicial de Pagos en el Texto Refundido de la Ley Concursal y en la práctica reciente - Ricardo Cabanas Trejo - Страница 9

Capitulo III

Solicitud de nombramiento de mediador concursal

1. Un procedimiento rígido: el nombramiento de MC solicitado por un deudor que reúna los presupuestos analizados en el precedente Capítulo II está sujeto a un procedimiento que el TRLC regula minuciosamente. Dedica a esta cuestión íntegramente el Capítulo II del Título III, habiendo sido objeto de desarrollo algunos aspectos de esta solicitud mediante la Orden Ministerial JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, por la que se regula el formulario normalizado de solicitud de nombramiento de MC, y que debe entenderse vigente, pues tras la aprobación del TRLC no se ha aprobado ninguna Orden que la sustituya.

2. ¿De quién puede partir la solicitud?: como ya hemos mencionado en II/7, el inicio del expediente está siempre en manos del deudor, que es el único que puede solicitar su tramitación. En relación con este punto es interesante analizar la capacidad del deudor, para lo que diferenciaremos entre personas jurídicas y personas físicas:

i. Deudor persona jurídica: conforme al art. 631.1 TRLC, la solicitud debe decidirla el Órgano de Administración, o en su caso el Consejo Rector de la misma. Podría plantearse si es necesario para las sociedades de capital contar con el acuerdo de la JG para formular dicha solicitud. En principio dicho acuerdo no es necesario, por ser función del órgano de administración formularla. Sin embargo, parece razonable e incluso conveniente contar con dicho acuerdo con carácter previo a la solicitud, en previsión de que resulten de aplicación las reglas sobre disposición de activos esenciales del art. 166.f) LSC, pues, si dentro del eventual AEP que se pueda alcanzar, se incluye la dación de bienes en pago/para pago de deudas, no es descartable que los elementos a entregar puedan superar el 25% del valor de los activos del balance, o sean activos esenciales, y en tal caso el acuerdo de JG sería indispensable. Además, dentro de dicho acuerdo debería también contemplarse un eventual aumento de capital social, por si dentro de las medidas que se puedan acordar se encuentra la de conversión de deuda en capital, dejándolo pendiente de ejecución (v. IX/6/i). El dejar la adopción de dichos acuerdos a una JG a celebrar una vez concluida la reunión con los acreedores y adoptado el AEP, tiene el peligro de que no se logren en JG las mayorías necesarias para ello y dé lugar al incumplimiento del AEP por la sociedad deudora nada más alcanzarlo, con las consecuencias negativas que tiene el no cumplimiento del AEP adoptado (v. X/III/B).

ii. Deudor persona física: debe solicitarlo personalmente, o a través de su representante legal en caso de no tener capacidad suficiente, siendo en tal caso el representante legal el interlocutor para llevar a cabo las negociaciones con los acreedores, sin perjuicio de que entendemos que sería necesario que el juez del domicilio del deudor autorizara el inicio del expediente, por coherencia con lo establecido en los arts. 166 y 271 CCv, o a falta de esta autorización previa para el inicio del expediente, que confirmara el acuerdo alcanzado con los acreedores, con el riesgo aquí también de que dicha autorización judicial no se obtuviera y ello implicara el no cumplimiento del AEP.

La solicitud de inicio por medio de representante voluntario debe admitirse si se ha otorgado un poder especial al efecto o bien se contempla esa facultad dentro del poder. La admisión de un poder general para formular dicha solicitud precisará que se recojan al menos facultades de disposición, enajenación y gravamen, transacción, y sería conveniente que se contemplara la de solicitar el concurso de acreedores, pues hay que tener en cuenta que una vez iniciado el expediente el deudor pierde en parte el control sobre la solicitud de concurso ya que será el MC quien tenga esa facultad en la mayoría de los escenarios.

A diferencia de lo que ocurre en el concurso de acreedores, el AEP no afecta a la capacidad del deudor, que en ningún momento ve limitada su capacidad ni sus facultades de administración y disposición, siguiendo la regulación de dicha figura la orientación de la Directiva 2019/1023 (art. 5). Así lo establece expresamente el art. 639 TRLC, que permite que el deudor siga con su actividad laboral, empresarial o profesional. Sin embargo, desde el momento en que se formula la solicitud, el deudor está demostrando su intención de llevar a cabo una negociación con sus acreedores que le permita solventar la situación de insolvencia, actual o previsible, y es por ello que la ley le impone una serie de limitaciones referentes a un deber de abstención de llevar a cabo actos de administración o disposición que excedan de actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad. ¿Cómo fiscalizar que el comportamiento del deudor se adecua a esta previsión legal? No hay norma al respecto, ni se ha previsto sanción alguna para el caso de incumplimiento de este deber, pero creemos que la sanción debería ser en sede concursal (v. VII/6).

Por tanto, a diferencia de lo que ocurre en fase concursal, durante este periodo de tiempo el deudor mantiene su plena capacidad, que no se ve limitada ni condicionada en forma alguna (más allá del deber genérico de abstención mencionado del art. 639 TRLC), por lo que podría ocurrir que dispusiera de algún bien o derecho que lesionara a sus acreedores porque disminuyera su solvencia o afectara a su capacidad de pago, sin que estos actos puedan ser objeto de control o fiscalización por parte de nadie, ni por parte del MC, ni tampoco por parte del instructor, del que no cabe solicitar autorización ni siquiera para un acto puntual, y en el caso de actos de enajenación o gravamen inmobiliarios tendrían acceso al RP, pues no queda cerrado una vez que se anota el inicio del expediente (Res. de 22/10/2018) ¿Cuáles serían entonces las consecuencias de dichos actos del deudor? Las consecuencias han de ser exclusivamente concursales, vía acción de reintegración, calificación del eventual concurso como culpable, y consideración del crédito de la contraparte como subordinado.

¿Y si esa actuación no la lleva a cabo personalmente el deudor sino un apoderado del mismo? Si el apoderado actúa de buena fe, desconociendo las circunstancias del deudor en cuanto al expediente iniciado (lo cual respecto de personas físicas puede ser menos probable, pero respecto de personas jurídicas es perfectamente factible), quedará el deudor vinculado por lo actuado por aquél y dichos actos serán solo susceptibles de rescisión concursal, de manera que resulta muy conveniente desde un punto de vista práctico que dentro de la información que facilite el deudor al inicio del expediente, esté la de los apoderamientos que tenga conferidos, siendo deseable además que se acredite que ha notificado a los apoderados el inicio del procedimiento para la consecución de un AEP.

3. ¿Qué documentación debe aportarse para la admisión de la solicitud por el instructor?: la solicitud del deudor no puede hacerse de cualquier manera. Dado que si prospera el intento de AEP habrá importantes consecuencias para los acreedores y para el deudor, y si no lo hace lo más probable es que el deudor desemboque en CC y la Ley prevé que lo actuado en esta fase facilite la tramitación del concurso, es por lo que se exige que el deudor cumpla con una serie de formalidades minuciosamente reguladas, encaminadas a aportar toda la información relevante sobre su situación patrimonial de una forma normalizada, que permita el tratamiento de la información recogida de forma ágil.

i. La solicitud de nombramiento del MC: según señala el art. 635.1 TRLC, debe recogerse en un “formulario normalizado” firmado por el deudor, que es un completo escrito inicial en el que se deben consignar multitud de datos, en un modelo estandarizado regulado por la OM JUS/2831/2015, que recoge una información en parte coincidente con la que el deudor debe aportar a la solicitud del concurso (arts. 7 y 8 TRLC), pero con algunas particularidades formales y de contenido propias de este expediente, y al que hay que incorporar una serie de documentos complementarios. Al formulario debe acompañarse un inventario y una relación o lista de acreedores, siendo único el modelo de formulario normalizado y de los documentos que lo acompañan para todos los deudores. Resumidamente, recoge información sobre datos de identificación y situación personal del solicitante, el inventario de sus bienes y derechos, los ingresos regulares y los gastos mensuales previstos del deudor, y el listado de sus acreedores, especificando su identidad, la cuantía de los créditos y el vencimiento respectivo. Si el deudor está casado en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes hay que indicar también la identidad del cónyuge y especificar el régimen matrimonial (art. 635.2 TRLC), lo cual tiene sentido para aportar la información más completa posible a los efectos del éxito de este expediente, pues de las deudas de naturaleza ganancial o común responden los bienes gananciales, lo cual por un lado afecta al cónyuge del deudor, y por otro podrían existir deudas gananciales asumidas no por el deudor, sino por el cónyuge de la que respondan los bienes gananciales o comunes.

Hay que destacar que la OM en algunos puntos va más allá de lo que prevé el propio TRLC en su art. 635, entendemos que con vistas a aportar información útil a efectos del eventual concurso, y así por ejemplo se contempla que el deudor persona física indique si tiene pareja de hecho con la que haya formado un patrimonio en común y la identifique, o que identifique las personas a su cargo a quienes haya de satisfacer alimentos, identificación esta que solo se entiende como desarrollo de la de identificar los gastos mensuales previstos.

A continuación, el art. 636 TRLC desgrana la información que debe recoger el inventario de bienes y el listado de acreedores.

ii. Inventario de bienes: es necesario efectuar un inventario completo de los bienes y derechos de que sea titular el deudor, expresando su naturaleza y características, lugar donde se encuentran y sus datos de identificación registral si estuvieran inscritos en un RPB (RP, RBM, OEPM). Debe también recogerse su valor de adquisición y su valor actual estimado, y las cargas, trabas o gravámenes que afecten a los bienes y derechos relacionados. Y finalmente se exige que se consigne separadamente el efectivo y activos líquidos de que disponga el deudor, lo que permite poder hacerse una idea de la capacidad de pago de las obligaciones o deudas de vencimiento más inmediato, así como de los gastos del propio expediente. Particularmente, debe el deudor identificar los bienes y derechos necesarios para continuar con su actividad empresarial y profesional, así como cuál es su vivienda habitual, lo que permitirá luego dar efectividad a la paralización de las ejecuciones contra estos bienes que prevé el art. 591 TRLC (v. VI/6).

iii. Listado de acreedores: debe el deudor identificar a todos sus acreedores, incluidos los de derecho público, aunque no queden afectados por el AEP. Deben relacionarse por orden alfabético e indicarse sus datos identificativos, incluido el correo electrónico, ya que las comunicaciones del MC con ellos serán preferentemente por esta vía. Debe especificarse de cada crédito su cuantía (debe entenderse que es la cuantía pendiente de pago al tiempo de formular la solicitud, no el importe por el que inicialmente se formalizó en caso de préstamos o créditos) así como su vencimiento.

Además, como novedad introducida por el TRLC encaminada a dotar de una mayor claridad informativa sobre la situación patrimonial del deudor, debe incluirse separadamente información sobre las garantías personales o reales que el deudor tenga constituidas a favor de cualquier acreedor o de un tercero. Es decir, debe informarse no solo sobre las garantías que el deudor haya constituido a favor de sus acreedores, sino además sobre si es garante por deuda ajena, lo cual tiene evidente relevancia, pues, a pesar de no ser deudas u obligaciones pendientes del deudor, sino de un tercero, sus bienes están afectos al cumplimiento de las mismas y por tanto interesan a los propios acreedores del deudor y aporta información útil para la negociación del AEP, a pesar de que a la reunión a celebrar entre el deudor y los acreedores para negociar el AEP deben ser convocados todos los acreedores del deudor, pero no los titulares de una garantía real recayente sobre algún bien del deudor, constituida en garantía de deuda ajena, y que el efecto arrastre del AEP alcanzado se produce solo respecto a aquéllos, pero no respecto de acreedores terceros, siendo a priori dudoso si la paralización de las ejecuciones sobre los bienes del deudor se produce solo respecto de las encaminadas a cobrar una deuda del deudor, o también respecto de las encaminadas a hacer efectiva una deuda ajena garantizada con bienes del deudor. El hecho de tener que incluirse estas garantías a favor de tercero dentro del listado de acreedores, junto con la literalidad de los arts. 588 y ss TRLC que no distingue al hablar de la paralización de las ejecuciones entre las que deriven de obligaciones del propio deudor o de un tercero, nos lleva a afirmar que la paralización de las ejecuciones también se extiende a las iniciadas o que puedan iniciarse por acreedores del tercero que cuentan con garantía real sobre bienes del deudor tal (v. VII/29), y es por todo ello que incluir esta información en la solicitud es especialmente útil y ha sido un acierto del legislador exigirlo en el nuevo TRLC.

También como novedad se exige que dentro de la lista de acreedores se indique por el deudor si existen ejecuciones contra su patrimonio, reseñando la identidad del ejecutante, el juzgado en el que se tramita la ejecución y el número de autos, especificando cuáles se siguen contra bienes o derechos que el deudor considera necesarios para continuar su actividad empresarial o profesional. Esto sin duda facilitará y asegurará la eficacia de la paralización de ejecuciones una vez que se remita al juzgado competente la comunicación prevista en el art. 648 TRLC (v. VII/26).

iv. Contabilidad: adicionalmente, conforme al art. 637 TRLC, si el deudor está legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, deberá acompañar a los documentos anteriores las cuentas anuales correspondientes a los tres últimos ejercicios. Y si fuera empresario, además debe aportar un balance de situación actualizado, lo que aportará una imagen fiel de la situación patrimonial del deudor al tiempo de formular la solicitud, al menos en cuanto a la composición de su activo y su pasivo, sin perjuicio de que las valoraciones de las partidas puedan ser más o menos correctas. Todos estos requisitos están encaminados a facilitar la tarea del MC, permitirá comprobar si ha llevado adecuadamente la contabilidad, y en un momento posterior facilitará la calificación del eventual concurso como culpable o fortuito (art. 443 TRLC). En el TRLC se exige la aportación de balance actualizado a todos los deudores empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas, ampliando así la obligación que la antigua LC exigía solo para los deudores empresarios personas físicas (art. 231.1 LC). Esta exigencia, no obstante, habrá que modularse respecto de aquellos deudores que tengan a estos efectos la condición de empresarios, pero no conforme a la legislación mercantil, por encajar en alguna de las otras categorías definidas por el art. 638.4 TRLC que analizamos más adelante, y que no estén obligados a la llevanza de contabilidad, como es el caso de ciertos deudores que tienen la consideración de empresarios conforme a la legislación de la seguridad social por el hecho de tener a su cargo a alguno de los trabajadores definidos por el art. 136 TRLGSS. No resulta razonable exigirles a estos deudores aportar un balance de situación actualizado, siendo la interpretación más coherente con la finalidad de esta exigencia entender que la aportación de un balance actualizado será exigible únicamente al deudor que esté legalmente obligado a la llevanza de contabilidad y que sea empresario.

v. Trabajadores: por último, si el deudor tiene trabajadores a su cargo, debe acompañar una relación de dichos trabajadores indicando su identidad, y la dirección de sus representantes. Esta información es importante, pues al ser los trabajadores unos de los principales colectivos de acreedores de los deudores empresarios, deben ser adecuadamente informados del inicio de este expediente. Una de las comunicaciones que debe efectuar el instructor una vez que el MC ha aceptado el cargo es al representante de los trabajadores, y se hará a la dirección que se haya indicado por el deudor en el formulario, indicando su derecho a personarse en el procedimiento (art. 652 TRLC). Si no tuvieran representante deberá bastar con indicar la identidad de los trabajadores, debiendo incluirse los datos de contacto de los mismos para su adecuada localización.

vi. Irregularidades en la información: sin duda toda la información a incluir en la solicitud, mediante el formulario y los documentos que lo acompañan, busca permitir tener una imagen lo más fiel y exacta posible de la situación patrimonial del deudor, y sobre ella trabajará el MC para convocar a los acreedores y efectuar la propuesta de AEP ¿Cuáles deben ser entonces los efectos de la omisión de bienes o deudas, u otra información requerida dentro de la documentación que se ha de aportar? El MC tiene el deber de comprobar la exactitud de los datos incluidos en la solicitud, y tendrá la oportunidad de solicitar al deudor que le amplíe información, o aporte datos adicionales no incluidos en el listado, y la propia ley da la oportunidad al MC de convocar a acreedores no recogidos en este listado inicial (art. 662 TRLC), por lo que el mismo no es la relación definitiva de acreedores del deudor afectados por el AEP. Ello comporta que la omisión de información no debe ser causa que impida continuar con la tramitación del AEP, y el hecho de que no se incluyan determinados bienes en la solicitud no impedirá que queden afectados por el AEP que se pudiera llegar a alcanzar, ni el no incluir a determinados acreedores impide que sean convocados por el MC que conozca de su existencia. No obstante, dicha omisión podría ser indicativa de mala fe del deudor si el MC comprobara que de forma deliberada el deudor ha omitido información sobre bienes o deudas, de lo cual deberá dejar constancia en el informe que debe aportar en caso de no alcanzarse el AEP y abrirse el CC, además del riesgo que supone omitir a acreedores de los que el MC no llegue a tener conocimiento, pues, si no son convocados a la reunión para la adopción del AEP (lo que con casi total seguridad ocurrirá si el MC ignora su existencia), estarán legitimados para impugnarlo (art. 688 TRLC).

vii. Firma del formulario: el deudor debe rellenar íntegramente el formulario y firmarlo. Si el deudor es persona física, está casado y los cónyuges son propietarios de la vivienda familiar que pueda verse afectada por el AEP, la solicitud de acuerdo extrajudicial debe realizarse necesariamente por ambos cónyuges, o por uno con el consentimiento del otro (art. 635.2 TRLC), siendo prudente en esos casos, que aparte de firmar el formulario, en caso de que la solicitud se dirija a un notario, ambos firmen también el acta notarial por la que se admite la solicitud de nombramiento de MC. En principio habría de entenderse que siempre hay esa posibilidad de que la vivienda familiar pueda verse afectada por el AEP si es de su propiedad, mientras que se supone que no la hay si por ejemplo viven en una casa ajena, en régimen de alquiler o por tolerancia del dueño, como puede ocurrir si se ocupa una vivienda propiedad de un familiar de los deudores (habitualmente los padres de uno de ellos). Debe aclararse en este punto que si bien el art. 591.2 TRLC establece que no podrán iniciarse, ni continuar, las ejecuciones sobre los bienes necesarios para continuar la actividad profesional o empresarial del deudor, ni sobre la vivienda familiar desde la comunicación al JC que se menciona en dicho artículo, unos y otra forman parte del activo del deudor, y como tal es un elemento con el que debe contarse a fin de llevar a cabo una negociación global con los acreedores para salir de la situación de insolvencia, debiendo entenderse en este sentido por tanto que la vivienda familiar del deudor persona física puede verse afectada por el AEP, no como garantía sino como un elemento más de su activo patrimonial.

viii. Documentación complementaria: al formulario debidamente cumplimentado debe acompañarse toda la documentación complementaria que se establece en la citada Orden Ministerial, que sirve para justificar la realidad de la información recogida en el formulario, el inventario y el listado de acreedores. Esta documentación exigida es muy prolija y de tan exhaustiva puede llegar a ser contraproducente para el deudor. Según vamos a desgranar seguidamente, se exige documentación que en muchas ocasiones será difícil obtener porque el interesado no dispondrá de ella, como por ejemplo contratos (relevantes para el acuerdo extrajudicial deseado), que, aquí está la dificultad, tienen que aportarse en original o copia fehaciente (punto D.4).

Dentro de la documentación a aportar acompañando al formulario, conforme a la OM, destacan:

• Certificado de antecedentes penales, para probar el requisito 4.b) del formulario. Este requisito se aplica tanto para personas físicas como jurídicas, conforme a lo ya explicado en II/12.

• Los documentos relativos a cuestiones laborales y de rentas que se indican en el punto C.3 del formulario, y que entre otras funciones permiten comprobar en el caso de deudor persona física si el solicitante es o no empresario o profesional.

• Los documentos sobre bienes inmuebles, mencionados en los puntos C.6 y D.3 del formulario. Del examen de estos dos puntos, entendemos que la documentación que habría de aportarse es la siguiente:

a) Respecto de las hipotecas, es precisa una certificación de dominio y cargas solicitada a tal efecto (no parece bastar una nota simple registral acompañada de copia simple de la escritura de hipoteca, según la redacción del formulario). Dicha exigencia no parece tener mucho sentido. El objeto de esta documentación es fundamentalmente dar información al MC, y esa información no la va a obtener de la certificación de dominio y cargas, sino que es más probable que la obtenga de la escritura pública por la que se constituyó esa hipoteca, sobre todo en lo referente a la obligación garantizada, por lo que sería más útil aportar copia simple de esta escritura, junto con nota simple informativa del RP, para acreditar el estado actual de la finca y de la carga hipotecaria. Además, esa previsión reglamentaria encarecerá los costes para el deudor, y la finalidad de dicha documentación no es otra que dar al MC la información necesaria para que puede desarrollar una negociación eficaz, que se obtiene igualmente con una copia simple de la escritura de préstamo hipotecario acompañada de una nota simple actualizada. Y no cabe argumentar que con la certificación de dominio y cargas se logra dar publicidad registral sobre el inicio del expediente del AEP, pues dicha publicidad se va a lograr en todo caso con la anotación que estudiamos en VII/28.

b) Respecto del resto de garantías que no sean hipotecarias, y de los inmuebles que no tengan cargas, debe aportarse la copia autorizada de las escrituras, o en su caso el testimonio del título judicial o certificación administrativa que sirva de título de propiedad. No obstante, en nuestra opinión debería ser suficiente, dada la finalidad pretendida con esta documentación, que es informar adecuadamente al MC, y a los efectos de no dilatar un procedimiento que requiere cierta premura dada la frágil situación económica del deudor, incluso una copia simple de estas escrituras. Y sería conveniente pedir que se aporte en todo caso una nota simple registral de todos los inmuebles para comprobar su situación actual.

• Los documentos sobre bienes muebles del punto C.7 del formulario.

• Los contratos en vigor con los acreedores, que no sean hipotecas, por exigencia del punto D.4 del formulario. Deben ser originales o copias fehacientes.

Se plantea en relación con estos últimos la dificultad de aportar aquellos contratos de los que no se tenga el original del contrato, como puede ocurrir por ejemplo con los contratos de tarjetas, o los derivados de suministros periódicos de los cuales no siempre se conserva el contrato original (así, teléfono, agua, electricidad o televisión, entre otros), y con aquéllos que incluso carecen de soporte escrito, como pueden ser los créditos rápidos formalizados telefónicamente o por internet. En estos casos parece razonable exigir que se aporte al menos algún recibo en el que se identifique el número de contrato, así como justificación de haber actuado el deudor con una mínima diligencia solicitando al acreedor por alguna vía efectiva copia de dicho contrato, de manera que el MC pueda ponerse en contacto con el acreedor para identificar adecuadamente el crédito y la relación contractual de la que nace, y solicitar la cantidad exacta adeudada. Respecto de aquéllos de los que el deudor carezca de justificación documental, probablemente en la práctica será tarea del MC el recabar la documentación necesaria de los mismos, pues pocas veces la facilitarán esas entidades a petición del deudor.

Además de toda la documentación reseñada, será conveniente acompañar también a la solicitud:

• La consulta al RPC por NIF del deudor, para comprobar el cumplimiento de los requisitos B).7, 8 y 9 del formulario, si bien dicha consulta conviene que sea efectuada por el instructor que recibe la solicitud del deudor, dado que tiene el deber de comprobar que en el deudor solicitante no se da ninguna de las prohibiciones del art. 634 TRLC.

• Si el DNI no acredita el domicilio en el lugar en el que el instructor es competente para actuar (para el caso de solicitudes dirigidas a N/RM), deberá acreditarlo por certificado de empadronamiento, o de otra manera que al instructor le parezca suficiente, como contratos de arrendamiento o similares. Hay que tener en cuenta que la ley habla de domicilio, y no de residencia habitual.

• Y si el deudor es persona física, los datos de inscripción en el RC, que se acreditarán con certificado de nacimiento o Libro de Familia (para enviar el oficio al RC). Si es persona jurídica, certificación o nota del RM o registro de entidad jurídica donde figure inscrita, si en el resto de documentación aportada no constara dicha información.

Todos los documentos que la OM exige que se acompañen al formulario, deberán ser entregados por el deudor solicitante al instructor para su incorporación al expediente, a fin de ser entregados al MC que acepte el cargo. Así, entre otros, los testimonios u originales de nóminas, certificados, escrituras, etc. No obstante, algunos de estos documentos, sobre todo las escrituras de propiedad o de hipoteca, puede ser muy voluminosos, y, al menos en los expedientes tramitados notarialmente no parece existir una razón suficiente para incorporarlas por completo al acta, pues la encarecerían mucho en el apartado de copia autorizada y de folios de matriz, siendo además que los otorgantes de este tipo de acta son personas que acuden al expediente por su delicada situación patrimonial. Para estos documentos que no se incorporen por completo al acta notarial, lo que conviene hacer es reseñarlos suficientemente en ella (o testimoniar lo procedente), y depositarlos en la notaría para formar parte del expediente que se crea con el acta de inicio.

ix. ¿Cuáles son los efectos de no aportar la exacta documentación complementaria al formulario requerida por la OM JUS/2831/2015?: como ya hemos ido insinuando, los documentos que son determinantes para acreditar que el deudor cumple los presupuestos para poder solicitar el nombramiento de MC, así como aquéllos que determinan que el instructor competente sea uno u otro (rentas, nóminas, lugar de domicilio, etc), deben ser aportados en los exactos términos que exige el TRLC y la OM de desarrollo. Por el contrario, consideramos que la falta de aportación de la documentación exigida para identificar los bienes, derechos y obligaciones a cargo del deudor puede no ser impeditiva de la aceptación de la solicitud, siempre que de la documentación aportada resulte suficientemente acreditado a juicio del instructor la realidad, descripción e importe de los bienes y deudas identificados por el deudor. Y ello porque hay que tener presente que el MC tiene, no la posibilidad, sino el deber de comprobar, una vez aceptado el cargo, la realidad y exactitud de los datos que figuren en la documentación aportada, y puede requerir al deudor para que complemente o subsane lo que considere procedente. Es decir, la documentación a aportar no es un objetivo en sí mismo sino una fuente de comprobación de la información incluida por el deudor en el formulario de solicitud de nombramiento de MC, de manera que siendo la documentación exigida por la OM la que indudablemente permite contrastar y comprobar dicha información, debe ser posible acreditar dicha información con documentación alternativa en aquellos casos en los que el deudor no pueda razonablemente obtener lo exigido por la OM, quedando la valoración de dicha documentación alternativa a juicio del instructor.

4. ¿A quién debe dirigirse dicha solicitud? el instructor del expediente: dado que el expediente del AEP es, como su nombre indica, extrajudicial, la solicitud debidamente cumplimentada no debe presentarla el deudor ante el JC, sino ante una figura que denominaremos “instructor del expediente”, en la que se incluyen tres sujetos sin facultades jurisdiccionales a los que el legislador ha atribuido la función y la responsabilidad de encargarse de filtrar el cumplimiento de los requisitos necesarios para el inicio del expediente, llevar a cabo las notificaciones con las que se dota de publicidad al mismo una vez que se ha nombrado un MC, y una vez finalizado con o sin acuerdo, dejar constancia de su finalización y cierre. Estas tres figuras son, de acuerdo con el art. 638 TRLC, el Registrador Mercantil (RM), el Notario (N) y la Cámara Oficial de Comercio (COC).

La elección no es casual. El legislador, habida cuenta los importantes efectos que la ley dota al AEP, ha optado por que este instituto pre-concursal sea dirigido y coordinado por entidades o instituciones que le merecen especial confianza, adecuadas para dotar de publicidad y control al mismo, sin perjuicio de que la negociación entre el deudor y los acreedores la dirija o coordine el MC, y de hecho la Exposición de Motivos de la Ley 1/2013 que introduce esta figura, así lo entiende12. Por ello, conforme se deriva del art. 638 TRLC, la solicitud de inicio del expediente se tiene que presentar bien ante el Registro Mercantil del domicilio del deudor, bien ante el notario del domicilio del deudor, o bien ante una Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación que haya asumido funciones de mediación de conformidad con la normativa por la que se rija, o la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España. Estas instituciones son las encargadas, dentro de su respectivo ámbito de competencia, de comprobar que el deudor solicitante reúne todos los requisitos exigidos por la ley y aporta toda la documentación prevista. Comprobados esos requisitos, inicia el expediente, nombra al MC (salvo que se haya acudido a una COC que tenga asumidas funciones de mediación, o en caso de consumidor, a un notario que decida actuar como tal), efectúa todas las notificaciones previstas en la ley para dar publicidad al expediente, y lo cierra según que haya habido o no acuerdo extrajudicial entre el deudor y sus acreedores. Es decir, actúan como una especie de “instructor” o documentador del expediente del AEP.

5. Delimitación competencial: el deudor no puede presentar la solicitud ante cualquiera de estas tres instancias a su libre elección, sino que la competencia para ello está fijada por el TRLC. La delimitación competencial entre estas tres instituciones para su actuación como instructor del expediente la determina el art. 638 TRLC.

6. Competencia registral: son de competencia registral los expedientes de los deudores que sean,

– Sociedades mercantiles y demás entidades inscribibles en el RM (no en otros registros), y por eso el art. 640.2 TRLC indica que se abrirá hoja al deudor en ese registro si no estuviera inscrito. En resumen, se incluyen aquí las entidades que mencionan el art. 16 CCom y el art. 81 RRM.

– Personas físicas que tengan la consideración de empresarios individuales conforme a la legislación mercantil, que son objeto de inscripción voluntaria en el RM, es decir, que tienen la cualidad de inscribibles.

– Personas físicas que no siendo empresarios mercantiles strictu sensu, sí lo son a efectos de este expediente de acuerdo con el art. 638.4 TRLC, incluyéndose aquí a quienes tengan la condición de empresarios conforme a la legislación de la Seguridad Social, quienes ejerzan actividades profesionales y los trabajadores autónomos. Mantiene por tanto el TRLC la categoría de “empresario a efectos pre-concursales” que tantas dudas ha presentado en su aplicación práctica a la hora de calificar a ciertos deudores personas físicas como empresarios o como no empresarios, y que puede dar lugar a discordancias competenciales entre la tramitación de este expediente pre-concursal de AEP y el posterior CC, según se examina en VI/6.

Obsérvese que el actual art. 631 TRLC (y también el anterior art. 231 LC en su última redacción) admite la utilización de esta vía del AEP para cualesquiera deudores personas físicas, ya sean empresarios o particulares. En su origen, sin embargo, el expediente del AEP solo se admitía para personas jurídicas y para personas físicas empresarios “a efectos pre-concursales”, pero no para los particulares, es decir, para personas físicas no empresarios. La realidad socio-económica, sin embargo, vino a demostrar la necesidad de extender esta figura también a los consumidores y ello se hizo mediante el RDL 1/2015, creándose un procedimiento especial para ellos más sencillo en sus trámites y breve en sus plazos regulado en el art. 242.bis LC, que seguía el esquema general con particularidades encaminadas a dotar de más agilidad al expediente. Esta configuración inicial explica el porqué determinadas personas físicas tienen la consideración de “empresario a efectos pre-concursales” del AEP (los definidos por el anterior art. 231.1.2º LC, actual art. 638.4 TRLC), cuando con la regulación actual de este expediente no tiene demasiado sentido calificarles como tales, pues la naturaleza y el origen mayoritario de sus deudas no tiene por qué ser mercantil y su tratamiento encajaría mejor dentro del esquema previsto para los consumidores, más sencillo, breve y económico. Sin embargo, dado que en la reforma del 2015 no se modificó la redacción normativa, ni tampoco se ha aprovechado el TRLC para depurar la terminología aclarando categorías, a estos deudores personas físicas no se les aplican las especialidades procedimentales recogidas para los deudores consumidores (que son fundamentalmente de mayor simplicidad y economía de costes), sin que ello tenga a día de hoy mucha justificación. Piénsese, por ejemplo, en un profesional, es decir un abogado que tiene su bufete, un arquitecto que tiene su estudio, o un médico que tiene su consulta privada, o un administrador que por su consideración de autónomo entra en el cauce general, cuando en muchos de los casos sus deudas pueden venir de su vida particular y no de su actividad como tal administrador o profesional, y sin embargo al tener la consideración de “empresario a efectos pre-concursales”, deben acudir al procedimiento general en el que el instructor es el RM o una COC, en lugar de seguir la vía notarial, más breve y sencilla, y de costes menores. Debería reformarse este diferente tratamiento para las personas físicas empresarios a efectos pre-concursales que sean autónomos o profesionales del que se da a los consumidores, para establecer un procedimiento que dé una respuesta adecuada a las personas físicas que no tengan la consideración de empresarios individuales conforme a la legislación mercantil.

7. Empresario a efectos pre-concursales: por tanto, dentro de esta singular categoría, endémica del AEP, se encuadran a su vez tres supuestos:

– El deudor persona física que tiene la condición de empresario conforme a la legislación de la Seguridad Social. A estos efectos quedan aquí incluidos conforme al art. 138.3 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, todos aquellos deudores por cuya cuenta trabajen cualquiera de las personas reseñadas en el art. 136 del mismo cuerpo legal, y sin perjuicio de que no actúen con ánimo de lucro, por lo que entre otros, caen en el ámbito de la competencia registral, por tener la consideración de empresario a efectos de la Seguridad Social, quienes tengan contratado a un empleado de hogar (art. 138.3 y 136.2.a TRLGSS). Con acierto se ha destacado que la condición de empresario el legislador no la hace depender, ni de la actividad desarrollada ni del ánimo de lucro, sino de la dependencia laboral que respecto del empresario ostentan las personas que establece el art. 136 TRLGSS, identificándose empresario con empleador13.

– El deudor persona física que ejerce una actividad profesional. Dado que el TRLC no define qué debe entenderse por actividad profesional a efectos de este expediente pre-concursal, ni tampoco en el ámbito concursal, ni existe una definición material normativa, parece razonable acudir como referencia a la definición legal recogida en la Ley 2/2007 reguladora de las sociedades profesionales, que en su art. 1.1º señala que “a los efectos de esta Ley, es actividad profesional aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional”. Especifica el artículo que esta definición de actividad profesional lo es a los solos efectos de la ley reguladora de las sociedades profesionales, pero nos da pistas sobre los elementos definitorios de qué debe entenderse por una actividad profesional: exigencia de titulación oficial que acredite capacitación para su desempeño, e inscripción del sujeto en un colegio profesional. Se encuadrarían aquí por tanto las denominadas tradicionalmente profesiones liberales, y por tanto abogados, arquitectos, o médicos, entre otros. Hay autores que consideran que el término actividad profesional a efectos de este expediente es más amplio y debe abarcar a aquellas personas que practiquen por cuenta propia una actividad económica de la cual vivan, sin que se imprescindible que reúnan determinada capacidad o titulación para el desarrollo de la misma, asemejándose a la definición contenida en la legislación fiscal (art. 5 LIVA) 14. Es un punto no resuelto, ni por la DGRN/DGSJFP, ni por los tribunales, si bien la primera siendo consciente de la dificultad de fijar en términos generales los rasgos para considerar una actividad como profesional, y que pueden solaparse con los propios de los autónomos, deja esta cuestión a una valoración por el RM de las circunstancias concurrentes, que deberá apreciar si el solicitante acredita a su juicio suficientemente su condición de profesional (Res. de 09/03/2016).

– El deudor persona física que tenga la consideración de trabajador autónomo. La calificación de un deudor como autónomo debe partir de su encaje dentro de la definición que recoge el Estatuto del Trabajo Autónomo (Ley 20/2007 de 11 de julio) en su art. 1, como aquella persona física que, de forma habitual, personal y directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, realiza una actividad económica o profesional a título lucrativo, dé o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Siguiendo a ORELLANA15, además de los deudores que reúnan estos requisitos, conforme al Estatuto del Trabajo Autónomo hay otros supuestos que también tendrían la consideración de autónomos: los familiares hasta el segundo grado inclusive de los trabajadores autónomos que realicen esos trabajos de forma habitual y no sean trabajadores por cuenta ajena conforme al art. 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores; los socios industriales de sociedades colectivas y comanditarias; los comuneros de comunidades de bienes que desarrollen una actividad empresarial; los autónomos del sector del transporte aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador; y los autónomos económicamente dependientes, definidos en el art. 11 de la Ley 20/2007, cuyo rasgo característico fundamental es que la actividad la desarrollan predominantemente para una persona denominada cliente del que dependen económicamente por percibir de él al menos el 75% de sus ingresos, por rendimiento de trabajo y de actividades económicas o profesionales. Por tanto, respecto de estos deudores no bastará a efectos de comprobar la competencia registral o notarial sus declaraciones del IRPF, sino que habrá también que comprobar las cotizaciones a la Seguridad Social.

Por otro lado, también la legislación sobre Seguridad Social contiene una definición de trabajador autónomo a los efectos de dicha legislación. En consecuencia, quedarán aquí incluidos todos aquéllos que cumplan con la definición de trabajador autónomo recogida en el art. 305 TRLGSS. Por tanto, se consideran empresario a efectos del expediente de AEP de un lado, quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de administrador o consejero en una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo (es decir con cargo remunerado) y de forma habitual y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, entendiéndose que se posee ese control, sin admitir prueba en contrario, si su participación en el capital es de, al menos, la mitad del capital social; y presumiéndose ese control, salvo prueba, si ostenta al menos el 25% del capital social. En otro caso, será trabajador por cuenta ajena y por tanto no se considerará empresario a los efectos de este expediente de AEP (arts. 305.2.b y 136.2.c respectivamente TRLGSS).

La delimitación de qué deudores tienen la consideración de lo que hemos denominado “empresarios a efectos pre-concursales” y cuáles no, es relevante pues determinará el instructor ante quien debe presentarse la solicitud para que se entienda debidamente formulada (notario, el RM o bien la COC) y además determinará el cauce procedimental a seguir, y ha generado numerosas dudas interpretativas. La DGRN/DGSJFP las ha ido aclarado con ocasión de varios recursos planteados para delimitar la competencia registral o notarial para tramitar un AEP. Son numerosas las Resoluciones que ha dictado, siendo quizá las que marcaron las principales líneas definitorias las de 04/03/2016 y 09/03/2016, en las que se ha pronunciado sobre sendas negativas de dos RRMM de Madrid a tramitar la designación de MC para dos solicitantes que eran, en los dos casos, trabajadores autónomos y en consecuencia empresarios a efectos del anterior art. 231 LC. La DGRN ha afirmado, sin ninguna matización, la competencia registral en ambos casos cuestionados en los que alguno de los solicitantes tenía la consideración de empresario, bien por su consideración de trabajador autónomo, bien por su consideración como empresario a efectos de la legislación sobre la seguridad social.

Una última cuestión que se plantea es si debe el RM proceder a abrir hoja registral a la persona física solicitante de nombramiento de MC que tenga la consideración de empresario según el art. 638.4 TRLC, pero no sea empresario conforme a la legislación mercantil. De una parte, la respuesta parecería que debe ser negativa, pues son objeto de inscripción en el RM los sujetos que reseña el art. 16 CCom y el art. 81 RRM, entre los que no se menciona expresamente a estos sujetos, pero por otro el art. 640.2 TRLC establece que si el solicitante no estuviera inscrito, el RM antes de tramitar el nombramiento del MC procederá a la apertura de la hoja correspondiente, y de hecho el art. 641.2 TRLC señala que el nombramiento del MC deberá inscribirse en la hoja abierta al solicitante en el RM, sin excepciones, por lo que debe entenderse que nos encontramos ante el caso previsto en el art. 16.1.5º CCom que señala como inscribibles a “cualesquiera personas, naturales o jurídicas, cuando así lo disponga la Ley”. Así, además, lo ha afirmado la DGRN en varias resoluciones.

8. Competencia notarial: por su parte, la competencia del notario se define en el art. 638.1 TRLC. A diferencia de la anterior LC que lo hacía por exclusión, ahora el TRLC señala específicamente respecto de qué deudores el notario tiene competencia para proceder a nombrar MC. En consecuencia, serán de competencia notarial los expedientes en los que el deudor sea:

i. Consumidor: o para ser más exactos, persona natural no empresario según el art. 638.4 TRLC. Respecto a estos deudores el notario tiene competencia exclusiva y excluyente, y se tramitará por la vía del procedimiento especial cuya regulación se encuentra ahora en el TRLC dispersa a lo largo del Título III sobre AEP, a diferencia de la anterior LC, que en el art. 242.bis LC recogía las especialidades propias de los AEP de consumidores. La competencia notarial queda limitada respecto a deudores personas físicas únicamente a aquéllos que no tengan la condición de “empresario a efectos del art. 638.4 TRLC”, por lo que se encuadrarán aquí todos aquéllos que sean trabajadores por cuenta ajena o que se encuentren en situación de desempleo o jubilación. Se plantea no obstante la cuestión de si basta con apreciar el carácter de consumidor o “no empresario a efectos del art. 638.4 TRLC” al tiempo de formular la solicitud de nombramiento de MC, o si la condición pasada de empresario del solicitante conduce a la competencia registral para tramitar esa solicitud. En este expediente pre-concursal se da un tratamiento unitario a todas las deudas del deudor en cuanto a la negociación del AEP, cualquiera que sea su procedencia. Así, por ejemplo, no alterará esta regla el que para un empresario la principal deuda sea la hipoteca de la vivienda habitual, o que una persona física no empresaria sea fiadora de una sociedad y su pasivo provenga del incumplimiento de las obligaciones de la sociedad garantizada y su posterior reclamación como fiador. En este sentido, se sigue la línea que adoptaba la Propuesta de Directiva sobre insolvencias en su art. 23, y ha recogido la Directiva 2109/102316. Todos estos argumentos, unidos a que el TRLC no establece distinción alguna en el tratamiento de las deudas de carácter personal y las de carácter empresarial o profesional al regular este expediente (opción que podría haberse adoptado y por ejemplo permite a los EEMM la Directiva 2109/1023)17, nos lleva a considerar que lo esencial para determinar la competencia notarial o registral es la condición del deudor al tiempo de formular la solicitud, y no el origen de las deudas. Ahora bien, los cambios en la condición del deudor persona física, que pase de ser empresario a estos efectos a consumidor, que sean muy recientes no deben alterar el cauce procedimental a través del que debe ser tramitada la solicitud de nombramiento de MC, pues los distintos cauces procedimentales están pensados para responder adecuadamente a las características y necesidades específicas de uno y otro tipo de deudor. Un cambio puramente instrumental en el que, por ejemplo, el deudor se dé de baja de autónomos un mes antes de formular la solicitud para que la competencia sea notarial no debe admitirse. No obstante, la DGRN ha mantenido un criterio distinto en la Res. de 03/04/2019, en la que ha afirmado el carácter residual de la competencia notarial para deudores personas físicas, en los que considera que no debe apreciarse ningún atisbo de actividad económica, siendo necesario que el deudor, además de no ser empresario al tiempo de formular la solicitud, y además de que sus deudas no se hayan generado ni en el ámbito de su actividad empresarial (pasada se entiende), ni en un momento en que el deudor fuera empresario (aunque no tengan origen empresarial). En nuestra opinión esta doble limitación no deriva de la norma y supone una interpretación que extralimita lo previsto en el TRLC en cuanto a los criterios de atribución competencial entre notario y RM.

También se ha planteado la cuestión sobre si la solicitud debe presentarse ante notario o RM en los casos en que la solicitud se formula por un matrimonio cuando uno de los cónyuges deudores tiene la consideración de “empresario pre-concursal” y el otro cónyuge no. La DGRN en la Res. de 09/03/2016 afirma la competencia registral para la designación de MC para el caso de una solicitud conjunta formulada por un matrimonio en el que la esposa es autónoma y el esposo está jubilado, sin efectuar ninguna precisión ni aclaración. Puede resultar discutible que prevalezca la cualidad de uno de los deudores sobre la del otro al menos a priori, y sin valorar el origen de las deudas, pero por otro lado es razonable que en la disyuntiva se opte por aplicar el procedimiento general y no el especial, pues uno de los dos deudores no encajaría en el ámbito subjetivo de aplicación de este último.

Por último, en cuanto a los deudores personas físicas que ostentan doble condición de empresario conforme a algunos de los criterios examinados supra y trabajador por cuenta ajena, dado el carácter residual de la competencia notarial sus solicitudes deberán ser presentadas ante el RM, o en su caso una COC.

ii. Persona jurídica no empresaria y no inscribible en el Registro Mercantil: es decir, asociaciones, fundaciones, y sociedades civiles con excepción de las sociedades civiles profesionales18 (inscribibles en el RM de conformidad con el art. 16.1.7º CCom, y por tanto sujetas a competencia registral).

iii. Persona jurídica empresaria no inscribible en el Registro Mercantil: deben considerarse también aquí incluidas las sociedades que desarrollen actividades empresariales pero que no sean inscribibles en el Registro Mercantil, como las cooperativas, con exclusión de las cooperativas de crédito.

iv. Sociedades civiles: en el caso de sociedades civiles que se aprecie que el objeto es mercantil, respecto de las que se genera duda razonable, en la práctica es un supuesto que escasamente se planteará, pues el cambio de fiscalidad de estas sociedades introducido por la Ley 26/2014, que ha modificado la Disposición Transitoria 19ª de la Ley 35/2006 reguladora del IRPF, ha hecho que a partir de junio 2016 la mayoría hayan optado por disolverse o bien por transformarse en sociedad mercantil.

Hay que apuntar en este punto que la OM JUS/2831/2015 de 17 de diciembre por la que se aprueba el formulario para la solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, limita la competencia notarial en su art. 2.1 a las personas jurídicas no empresarias, cosa que el TRLC no hace, pues se atribuye al notario la competencia para las personas jurídicas y en general entidades no inscribibles en el Registro Mercantil. Este punto es relevante en relación con las cooperativas.

9. Competencia de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación: por último, para deudores personas jurídicas y para deudores personas físicas que sean empresarios, conforme al art. 638.3 TRLC serán también competentes las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación que tengan asumidas funciones de mediación de conformidad con su normativa específica, y la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España, si el deudor opta por dirigir a ellas la solicitud de tramitación del expediente. Se ha buscado con ello por el legislador ampliar el abanico de entidades con competencia para tramitar estos expedientes, vedándoles únicamente los relativos a consumidores, debido a que el carácter netamente mercantil de estas instituciones les aleja del ámbito propio de los consumidores.

10. ¿Qué actuaciones debe desarrollar el instructor destinatario de la solicitud?: el instructor tiene atribuidas las siguientes funciones esenciales,

• recibir y tramitar la solicitud de nombramiento de MC,

• proceder al nombramiento del MC,

• una vez que el MC ha aceptado el cargo, dotar de publicidad al expediente dejando constancia de las mismas,

• una vez que el expediente termina con o sin acuerdo, dejar constancia del cierre y dar publicidad al mismo.

En realidad, una vez aceptado el cargo de MC y hechas las comunicaciones oficiales pertinentes, el papel del instructor, cuando se limite a este cometido (no sería el caso de la COC y, en ocasiones, del notario, cuando actúe como MC), es de mero narrador de las incidencias posteriores del otro expediente a cargo del MC, en particular, para dejar constancia de la consecución o no del AEP. En cualquier caso, es un expediente que solo se sigue con el deudor solicitante, aunque luego se añade el MC, sin citación de otros interesados, comparecencia, trámite de alegaciones o posibilidad de oponerse.

Todas estas funciones son inexcusables de manera que, a diferencia del MC que puede rehusar su nombramiento según veremos en V/2, no cabe que el instructor rechace la solicitud que le dirija el deudor por razón de exceso de carga de trabajo o por pura oportunidad, es una actuación debida siempre que se den los requisitos legales establecidos, y en su desarrollo queda sujeto a las normas formales y de procedimiento que marca el TRLC, pues la actuación es cuasi-jurisdiccional en cuanto que conductora del expediente. Estas actividades admiten pocos elementos valorativos en su actuación. Los aspectos probablemente más controvertidos, dado que el instructor queda sujeto a las normas y requisitos que de manera clara fijan el TRLC y la OM JUS/2831/2015, son los relativos a: a) La documentación a exigir al deudor, aspecto que se ha estudiado en III/3 al analizar el formulario normalizado que recoge la solicitud del deudor; y, b) La valoración de los plazos, y particularmente el cierre del expediente por inactividad del MC o del deudor, o por retraso en la reunión con los acreedores, que se estudia en VII/3.

11. Comprobaciones del instructor: pasamos a analizar ahora, por el orden secuencial en que debe desarrollarlas el instructor, las actuaciones previas al nombramiento del MC, según se infiere del art. 640 TRLC, pues el resto son objeto de análisis en Capítulos posteriores de esta obra (en especial, VI y VIII).

i. Valoración de la propia competencia: en realidad se trata de una doble comprobación competencial, material y territorial. La competencia material, por razón del sujeto solicitante, viene determinada por el art. 638 TRLC, en los términos ya comentados en III/4 y siguientes. Desde un punto de vista práctico, respecto a las solicitudes formuladas por deudores personas físicas el criterio más sencillo para determinar la competencia notarial o registral es la comprobación de las nóminas, cotizaciones a la seguridad social y declaraciones de la renta del solicitante, documentación toda ella que debe acompañarse a la solicitud de nombramiento de MC.

En cuanto a la competencia territorial, ésta condiciona la actuación de RM/N, conforme a su estatuto regulador. A estos efectos deberán tenerse en cuenta las reglas de competencia que definen el RRM y el RN respectivamente, para determinar qué registrador o notario tiene competencia territorial según el domicilio del deudor, pues solo ese notario o RM será competente para aceptar la solicitud de designación de MC. En el caso de empresario con domicilio en una provincia con varios RRMM (registro mercantil provincial en régimen de división personal), la solicitud debe dirigirse al RM de la provincia, que turnará entre los registradores del mismo la solicitud presentada. En el caso de deudor persona física no empresario con domicilio en una localidad en que existan varias notarías demarcadas, el deudor podrá elegir el notario ante el que presentar la solicitud de designación de MC, habiéndose establecido en algunas localidades un turno de reparto oficial entre los notarios competentes para la distribución de estas solicitudes, de manera que en caso de que el deudor no elija ningún notario en particular pueda dirigirse al delegado para que turne su solicitud entre los notarios de la localidad (así, entre otras, existe un turno para los AEP en la ciudad de Madrid aprobado por acuerdo de junta directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid de 01/07/2018).

El domicilio de la persona física vendrá determinado por el lugar donde se encuentre empadronada, que habitualmente coincidirá con el que figure en su documento nacional de identidad; mientras que, en el caso de la persona jurídica, habrá que estar al lugar donde se encuentra el centro de sus intereses principales, entendiéndose por tal el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses, y que debe coincidir con el del domicilio. Si no coincidieran ambos, entendemos que la competencia territorial vendría fijada por el domicilio formal sin perjuicio de que el JC al que dirigir la comunicación del inicio y el encargado del eventual concurso sería, conforme al art. 45 TRLC, el juez de lo mercantil que corresponda a donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales (no obstante, v. VI/6/iii). En todo caso, será ineficaz a estos efectos el cambio de domicilio efectuado en los seis meses anteriores a la solicitud del eventual CC.

Si la doble comprobación competencial es correcta, el receptor de la solicitud deberá, según declara expresamente el art. 640.1 TRLC, proceder a la apertura del expediente. A diferencia de la anterior LC que nada decía a este respecto, el TRLC formula expresamente la obligación de apertura de expediente. Mientras que respecto de RM y COC no plantea dudas procedimentales, respecto a la solicitudes dirigidas a notario esta previsión no acaba de encajar bien con la regulación que el RN hace de la actuación notarial, pues la prestación de la función notarial documentalmente se plasma, bien en una escritura, bien en un acta, que en ambos casos debe ser otorgada por el interesado, siendo de las dos formas documentales notariales mencionadas, el acta la adecuada para recoger la solicitud de nombramiento de MC y dejar constancia de las actuaciones posteriores que debe desarrollar el notario19. En este sentido, el propio TRLC (art. 641.3) considera el acta la forma documental adecuada para dejar constancia del nombramiento del MC. Como ha analizado la Res. SN de 03/04/2019, los arts. 231 y ss LC (hoy arts. 631 y ss TRLC) no han alterado los principios esenciales de la actuación notarial, entre los que se encuentra el de rogación (es decir, el notario solo actúa a instancia de los particulares y únicamente a través de las dos formas documentales previstas, las actas y las escrituras públicas, arts. 2 y 17 LN, y arts. 3, 144 y 145 RN), lo que se plasma strictu sensu en el momento de la autorización del acta de inicio, que debe ser firmada por el deudor solicitante, y es a la que se incorpora el formulario de solicitud así como aquella documentación que el notario estime adecuado que quede protocolizada en la matriz, habitualmente certificado de empadronamiento, de antecedentes penales, documentación relativa a hijos menores y testimonio del libro de familia, y la verificación de que no consta en el RPC anotación alguna impeditiva de la tramitación de este expediente, formando con el resto de documentación aportada un expediente que será entregado al MC que se designe. Ahora bien, lo habitual será que la presentación de la solicitud formulada por el deudor (o en palabras de la DGRN rogación lato sensu) no sea simultánea a la admisión de la solicitud y firma del acta notarial de inicio (rogación strictu sensu), pues el notario debe efectuar una serie de comprobaciones que mencionamos seguidamente (sobre los problemas que provoca, v. VII/4). Por ello, la DGRN sugiere, además de que el lapso temporal entre ambas sea el menor posible, que el notario haga constar en el acta de inicio la fecha en que se produjo la solicitud inicial del deudor, pues desde esa fecha surten los efectos del art. 639 TRLC, es decir, debe el deudor abstenerse de realizar los actos que se reseñan en el mismo.

ii. Presupuestos: comprobar que el deudor cumple los requisitos que señalan los arts. 631 y ss TRLC, ya analizados en II.

iii. Requisitos documentales: comprobar que el deudor cumple con los requisitos formales exigidos por la norma, facilitando los datos y aportando la documentación exigida por los arts. 635 y ss TRLC, y desarrollada por la Orden Ministerial que aprueba el formulario, también comentados III/3.

La solicitud, en función de a quién se dirija la misma, podrá ser electrónica o en papel. Así, la presentación ante el RM de la solicitud, se entiende acompañada de la documentación que exige la ley, debe efectuarse telemáticamente, pues así lo exige el art. 638.2 TRLC. Respecto a las dirigidas a las COC, el art. 2.3 OM contempla la posibilidad de presentarla por los medios electrónicos que se habiliten por las mismas, debiendo en todo caso seguirse el procedimiento que fije su respectivo estatuto; y ante notario la solicitud junto con la correspondiente documentación debe presentarse presencialmente, pues no existe norma específica al respecto y por tanto deben seguirse las reglas generales de la actuación notarial. Esto no excluye que la documentación pueda adelantarse en un comienzo electrónicamente para una primera valoración por el notario, si bien será indispensable la comparecencia personal del deudor ante el notario aportando los originales de la solicitud y documentación para que la solicitud quede válidamente efectuada. Consideramos que la posibilidad de presentación del formulario por medios electrónicos que menciona el art. 2.3 de la OM no será posible para deudores personas físicas no empresarios, pues éste contempla que dichos medios electrónicos se habiliten por los órganos mencionados en dicho artículo, es decir, RM o COC, que son competentes para conocer solo los expedientes de AEP de deudores empresarios.

Debe el instructor comprobar que el formulario y la documentación que lo acompaña no contienen defecto alguno y son suficientes. Por tanto, en primer término, debe examinar si el formulario está correctamente cumplimentado y si la documentación se está aportando en la forma documental requerida por el TRLC y la OM, y, en segundo término, a la vista de la información recogida en el formulario, debe hacer una valoración de la suficiencia de la información aportada, que el TRLC delimita a que “acredite el cumplimiento de los requisitos legales”. Esto nos lleva a entender que será necesario que de la documentación aportada queden adecuadamente acreditados los requisitos legales para poder solicitar con éxito la designación de un MC, y en otro caso la solicitud será inadmitida tal y como establece el art. 640.3 TRLC, lo cual no veda al deudor la posibilidad de formular una nueva solicitud, que podrá efectuar en el momento en que concurran los requisitos para ello, o tenga la documentación que los acredite (art. 640.3 TRLC). Por su parte, si de la documentación aportada no quedan adecuadamente acreditados los bienes o deudas del solicitante reseñados en el formulario (lo que muy habitualmente se planteará respecto a las deudas derivadas de créditos no formalizados ante notario, así como respecto a los contratos en vigor), lo que el instructor receptor de la solicitud deberá solicitar es un principio de prueba suficiente de los mismos, siendo deber y responsabilidad del MC recabar en su momento la documentación que los acredite debidamente de acuerdo con el art. 659 TRLC. No hay que olvidar que es el MC el responsable de llevar a cabo las negociaciones, de determinar a qué acreedores ha de dirigirse y de determinar la realidad y valoración de los créditos, aspecto esencial para luego poder computar las mayorías necesarias a fin de lograr el acuerdo o no, por lo que la determinación de los acreedores a convocar y del patrimonio del deudor con el que negociar lo fija definitivamente el MC. Es por ello que no aceptar el requerimiento del solicitante, y por tanto vedarle el acceso al AEP a un deudor que no aporte la documentación correspondiente de alguna deuda porque no pueda, porque no la tenga, ni quizá la haya tenido nunca, y habiendo solicitado al acreedor copia, éste no se le haya facilitado, puede dar lugar a efectos no buscados por el legislador que deriven en indefensión para el deudor, que no podría acceder a este expediente por causas ajenas a él. Quizá en estos casos sea más prudente dar la oportunidad de que el MC solicite el complemento de dicha documentación al deudor y también al acreedor correspondiente.

En todo caso, la falta de aportación de la información o documentación legalmente requerida no determina automáticamente el rechazo de la solicitud, pues el instructor debe dar al deudor la oportunidad de subsanar las omisiones o defectos detectados al efectuar las comprobaciones reseñadas, durante un plazo máximo de cinco días (art. 640.1 TRLC). Este plazo concedido es único, de manera que si transcurren los días señalados sin que el deudor haya subsanado las omisiones o defectos la solicitud se entenderá por no formulada, y deberá el deudor si lo desea empezar de nuevo el proceso según el art. 640.3 TRLC.

La denegación de la aceptación de la solicitud podrá ser recurrida por el deudor solicitante si entiende que no está justificada. En el caso del RM el recurso será el previsto para el nombramiento de experto independiente (art. 654 TRLC), que es el mismo correspondiente al auditor, en los términos y plazos previstos en el art. 354.3 RRM20. Con carácter general, recordemos que, para este tipo de expedientes, la DGRN/DGSJFP pone especial interés en destacar que no estamos ante un supuesto típico de calificación, donde la relación se entabla entre el interesado en la inscripción y el mismo RM que la acepta o la rechaza, sino que se trata de una función distinta donde el RM recibe el encargo legal de resolver sobre la procedencia de un determinado nombramiento. En ejercicio de esa competencia el RM no califica, sino que dicta una resolución de Derecho Administrativo, que está sujeta además a un sistema de recursos distinto (es decir, no se aplica la DA 24ª Ley 24/2001 de 27/12/2001 en su remisión al título V capítulo IXbis sección 5ª LH, y lo mismo el art. 80 RRM). Tampoco cabe la impugnación judicial directa de la decisión del RM, antes hay que agotar la vía administrativa mediante la alzada ante la DGRN/DGSJFP, que tiene una regulación específica en los arts. 342.2 y 354.3 RRM. En su cometido el RM resuelve sobre la base de la información obrante en el expediente, que en este caso se limita a la suministrada por el instante, pues el RM no debe dar trámite de audiencia a otros interesados.

En el caso de las COC deberá impugnarse dicha decisión siguiendo el proceso que al efecto se haya establecido en su estatuto regulador.

Más problemas plantea la denegación por parte del notario, pues no existe regulado un recurso específico contra la denegación de función al haber sido derogado el que se recogía en el art. 145 RN por STS [3] de 20/05/2008 rec. 63/2007. Apunta la DGRN21 que dado que actualmente no existe un específico cauce procedimental para recurrir la negativa de los notarios a autorizar un instrumento, solo cabe eventualmente la apertura de expediente disciplinario, si dicha negativa fuera injustificada y encajara dentro del tipo definido por el art. 43.DOS.2.B de la Ley 14/2000, y el art. 349.b) RN, por lo que será conveniente que si el notario entiende no justificada la solicitud del deudor por omitir alguno de los requisitos o documentos exigidos por la ley, deberá dejar constancia por escrito de dicha denegación motivando su decisión22 y notificársela al interesado de forma que quede adecuada constancia de todo ello.

iv. Aceptación: comprobados los extremos anteriores, si el deudor reúne los requisitos legales y aporta toda la información y documentación exigida por el TRLC y la OM, el instructor procederá a la apertura del expediente, aceptando la solicitud del deudor, y a continuación procederá a la designación del MC, que se analiza en el Capítulo V de esta obra.

12. Retribución del instructor: la actuación del instructor es objeto de retribución según el estatuto regulador de cada uno de ellos. Así en el caso de notario y RM sus actuaciones serán retribuidas conforme a las reglas fijadas para el arancel de notarios y registradores, respectivamente, en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/1989, ambos de 17 de noviembre. Existe una norma especial en relación con este punto si el deudor es persona física no empresario a efectos pre-concursales, que es el art. 653 TRLC y que para los registradores se aplica únicamente respecto a la constancia de las notificaciones de inicio y cierre del expediente en los RP. Conforme a este artículo las actuaciones notariales y registrales recogidas en el capítulo en el que se ubica el mismo, relativo al nombramiento de MC, no devengarán retribución arancelaria alguna en los expedientes de consumidores. Este artículo replica la literalidad del art. 242bis.1.4º LC, que ya establecía en los expedientes de consumidores la gratuidad de las actuaciones notariales y registrales previstas en el art. 233 LC, relativo precisamente al nombramiento de MC y las publicaciones a efectuar a los distintos registros y juzgados para comunicar el inicio del expediente. Dicho artículo se interpretó por la DGRN en diversas resoluciones de sistema notarial, entre otras y por todas, las de SN de fecha 16/11/2016 y la de fecha 29/01/2020, en el sentido de entender que únicamente pueden ser objeto de cobro por el notario las actuaciones relacionadas con la aceptación de la solicitud del deudor de nombramiento de MC documentada en acta, y con la consignación del cierre del expediente con o sin acuerdo, pero no las relacionadas con el nombramiento del MC ni con las comunicaciones del nombramiento que deben efectuarse y son objeto de estudio en V y VI. La ubicación sistemática del art. 653 TRLC consideramos que no desvirtúa esta interpretación pues la habilitación de refundición de la norma no autoriza a extender la gratuidad a actuaciones que no eran gratuitas conforme a la redacción anterior de la LC.

Por otro lado, la gratuidad de las actuaciones registrales en los expedientes de consumidores debe entenderse referida únicamente a las relacionadas con las anotaciones a practicar por razón de este expediente en los RRPP donde se encuentren inscritas las fincas del deudor, no las relacionadas con las actuaciones de los RRMM como instructores, pues éstos no pueden actuar como tales en los expedientes de consumidores, que son a los que se refiere este art. 653 TRLC. La previsión del art. 2 de la OM que señala que la solicitud de iniciación del procedimiento para alcanzar un AEP, así como los trámites notariales o registrales previstos en el artículo 233 (de la LC se entiende, sobre nombramiento de MC) para el nombramiento del MC, no conllevarán coste alguno para las personas naturales no empresarios, supone una extralimitación de esta norma, pues va más allá de la previsión legal establecida antes en el art. 242.bis LC y ahora en el art. 653 TRLC, y no puede establecerse la gratuidad de actuaciones notariales y registrales por medio de una norma con rango de orden ministerial.

12 Afirma la citada Exposición de Motivos: “el procedimiento, como aconsejan todos los estudios de Derecho comparado, es muy flexible y se sustancia, extrajudicialmente, en brevísimos plazos ante funcionarios idóneos por su experiencia y cualificación como son el registrador mercantil o el notario, si bien, como ocurre con los acuerdos de refinanciación, se limitarán a designar un profesional idóneo e independiente que impulse la avenencia y a asegurar que se cumplan los requisitos de publicación y publicidad registral necesarios para llevar a buen término los fines perseguidos con el arreglo”; habiéndose ampliado a la COC la posibilidad de tramitar estos expedientes con el RDL 1/2015.

13 SENDRA, “La competencia objetiva en la insolvencia de persona natural”, Diario La Ley, 4942/2020, edición electrónica, p. 4. Por ello afirma el autor que en aquellos casos en que un cónyuge reúna la condición de empresario y el otro sea trabajador por cuenta del primero, la competencia para recibir la solicitud de MC será del RM/COC bajo la condición de empresarios de ambos, según se deriva del art. 12 TRLGSS.

14 SENDRA, cit., p. 4, afirma el autor que dentro de esta categoría deben incluirse los profesionales cuyo ejercicio de actividad no necesariamente deba realizarse a través de la obtención de una determinada titulación profesional, como los comisionistas mercantiles y agentes comerciales.

15 ORELLANA, “El concepto del trabajador autónomo en los acuerdos extrajudiciales de pago”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 21/2014, pp. 2 y 3.

16 El cdo 21 de la Directiva señala la dificultad establecer una distinción clara entre las deudas de consumo personal y las derivadas de la actividad empresarial, no siendo efectivo que el deudor tuviera que pasar por procedimientos distintos, con distintas condiciones y plazos de condonación, para obtener la exoneración de las deudas profesionales y no profesionales.

17 Así se infiere del cdo 84, al decir: “las deudas profesionales y personales que no puedan separarse de modo razonable, por ejemplo, cuando se usa un activo tanto durante una actividad profesional del empresario como fuera del marco de dicha actividad, deben tratarse en un procedimiento único. Si los Estados miembros disponen que dichas deudas se sometan a procedimientos de insolvencia diferentes, resulta necesaria una coordinación de dichos procedimientos. La presente Directiva debe entenderse sin perjuicio de que los Estados miembros puedan escoger tratar todas las deudas de un empresario en un procedimiento único”.

18 Así lo ha afirmado expresamente la DGRN en su Res. SR de 18/10/2016: las sociedades civiles no sujetas a la Ley 2/2007 de sociedades profesionales, carecen del carácter de entidades inscribibles a los efectos del anterior art. 231 LC (actual art. 638 TRLC) y consecuentemente deben dirigir su solicitud de designación de MC al notario de su domicilio.

19 Res. SN de 22/10/2018.

20 Res. SR de 01/06/2018.

21 Res. SN de 24/09/2019.

22 La DGRN habla en la mencionada Res. de 01/06/2018 de “dictar resolución estimando o desestimando de forma motivada la pretensión del solicitante”, con notificación al mismo y con pie de recursos, si bien no alcanzamos a saber cuáles son esos recursos a los que puede acudir el interesado, conforme a lo explicado.