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I. Anwendbarkeit der GoA

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Fraglich ist zunächst, ob die GoA überhaupt anwendbar ist.

Dies könnte deswegen problematisch sein, weil C auf der Grundlage eines nichtigen Vertrags mit P handelt. Die Rechtsprechung wendet in solchen Fällen die GoA an und stellt allein auf die fehlende Berechtigung des Geschäftsführers zur Geschäftsführung ab. Die hinter §§ 812 ff. BGB stehenden Wertungen, insbesondere §§ 814, 817 S. 2, 818 Abs. 3 BGB lässt sie dabei außer Acht. Um die bereicherungsrechtlichen Vorschriften nicht zu unterlaufen, stellt sie jedoch strenge Anforderungen an die Voraussetzungen der GoA.[23] Die Literatur lehnt die Anwendbarkeit der §§ 677 ff. BGB beim Handeln aufgrund nichtiger Verträge ab. Die §§ 812 ff. BGB als speziellere Vorschriften über die Rückabwicklung nichtiger Verträge sollen die §§ 677 ff. BGB verdrängen.[24]

Eine Entscheidung dieses Streits kann jedoch dahinstehen, da die Problematik des vorliegenden Falls etwas anderer Natur ist, da die Vertragskonstellationen wesentlich komplizierter sind und nicht lediglich ein zweiseitiges nichtiges Rechtsgeschäft vorliegt: Vielmehr erfolgte die ärztliche Behandlung auf der Grundlage der gesetzlichen Sonderregelungen des Wahlleistungsverhältnisses, die einen Anspruch aus §§ 677 ff. BGB im Ergebnis ausschließen.[25] So sind zwar der Arztzusatzvertrag und die Wahlleistungsvereinbarung nichtig, die ärztliche Leistung wurde aber trotzdem auf der Grundlage des wirksamen (totalen) Krankenhausvertrages erbracht. Damit ist schon fraglich, ob die Geschäftsbesorgung überhaupt ohne Berechtigung erfolgte: Die Rechtsprechung bejaht beim Kondiktionsanspruch zwischen C und P unter Rückgriff auf die Wirksamkeit des Krankenhausaufnahmevertrags den Rechtsgrund,[26] sodass hier hinsichtlich der Berechtigung des C nichts anderes gelten kann und der Krankenhausaufnahmevertrag daher auch im Rahmen der GoA Wirksamkeit entfaltet. Denn die Nichtigkeit der Wahlleistungsvereinbarung soll nicht die Rechtsgrundlosigkeit der Leistung (für die GoA: der Berechtigung) begründen, sondern sie führt nur dazu, dass die erbrachten ärztlichen Leistungen nicht gesondert berechnet werden können, da eine Entlohnung von „überschießenden“ ärztlichen Leistungen bei Nichteinhaltung der Schriftform dem Schutzzweck des § 17 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 KHEntgG (Warn- und Beweisfunktion) zuwiderliefe. Die Nichtigkeit der Wahlleistungsvereinbarung soll jeden Zahlungsanspruch ausschließen, und damit auch den aus GoA. Für eine Leistung, die wegen eines Verstoßes gegen diese Vorschrift nicht Gegenstand einer wirksamen Wahlleistungsvereinbarung geworden ist, soll keine Vergütung gefordert werden können.[27]

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