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Auf der Grundlage von Art. 168 Abs. 5 AEUV können das Europäische Parlament und der Rat unter Ausschluss jeglicher Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren und nach Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses und des Ausschusses der Regionen Fördermaßnahmen zum Schutz und zur Verbesserung der menschlichen Gesundheit sowie insbesondere zur Bekämpfung der weit verbreiteten schweren grenzüberschreitenden Krankheiten, Maßnahmen zur Beobachtung, frühzeitigen Meldung und Bekämpfung schwerwiegender grenzüberschreitender Gesundheitsgefahren sowie Maßnahmen, die unmittelbar den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung vor Tabakkonsum und Alkoholmissbrauch zum Ziel haben, erlassen.

Auf Art. 168 Abs. 5 AEUV können Fördermaßnahmen zum Schutz und zur Verbesserung der menschlichen Gesundheit gestützt werden. Die Süßigkeitenwerbeverbotsverordnung trägt zwar zum Schutz und zur Verbesserung der menschlichen Gesundheit bei, aus dem Wortlaut und den genannten Regelbeispielen folgt aber, dass es sich bei den Unionsmaßnahmen nur um fördernde Maßnahmen handeln darf. Das folgt auch aus Art. 6 S. 1 AEUV, wonach die Union nur unterstützend, koordinierend und ergänzend tätig werden darf. Die hier gesetzten Maßnahmen gehen darüber hinaus. Hier ergreift die Union die Initiative und wird selbst aktiv. Die Verbotsverordnung greift vielfältig in die Freiheit der Unternehmen und des Binnenmarktes ein. Deshalb kann auch dahingestellt bleiben, ob die Süßigkeitenwerbeverbotsverordnung der Bekämpfung „weit verbreiteter schwerer grenzüberschreitender Krankheiten“ dient, wie es bei bestimmten Stoffwechselerkrankungen der Fall sein könnte. Eine Maßnahme zur Beobachtung oder frühzeitigen Meldung liegt nicht vor. Als Maßnahme der Gesundheitspolitik ist die Süßigkeitenwerbeverbotsverordnung unzulässig.