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Der vorliegende Band vereinigt aus der Geschichte des Familienrechts Beobachtungen und Analysen, die ihre Gegenstände aus einem historischen Zeitraum von mehr als 2500 Jahren entnommen haben. Den Ausgangspunkt bildet das römische Recht, welches seinerseits auf Voraussetzungen aufbaut, die in eine noch viel ältere Zeit zurückweisen. Ziel ist es, von hier aus über das Mittelalter und die Neuzeit den Wandel der Geschlechterrollen bis zur Gegenwart zu verfolgen. Eine Station auf diesem Weg ist die Sozialform des „ganzen Hauses“, die um die Wende zum 19. Jahrhundert durch die bürgerliche Kleinfamilie abgelöst wurde. Das „ganze Haus“ beruht auf der Idee des antiken „oikos“, der sogenannten „Ökonomik“, deren Merkmal darin besteht, dass Frauen und Männer gleichermaßen erwerbswirtschaftlich tätig sind. Im Unterschied zur „bürgerlichen Familie“ kennt das „Haus“ weder eine eindeutige männliche Ernährerrolle noch eine strikte Trennung zwischen außerhäuslicher Erwerbsarbeit und privater Hausarbeit, was heute wieder zunehmend auf wissenschaftliches Interesse stößt (Halley / Rittich, 2010, 758; S. 154). Das gleiche gilt für Forderungen, welche die Frauenbewegungen verschiedener Länder zur Reform des Familienrechts im 19. Jahrhundert erhoben haben. Von der zeitgenössischen Rechtswissenschaft kaum wahrgenommen oder allenfalls belächelt, stimmt das heute geltende Recht mit diesen Forderungen weitgehend überein (6. Kapitel, S. 161 und 7. Kapitel, S. 189). Eine „Geschichte des Familienrechts“ hat also viele Facetten: „Wandel der Geschlechterrollen“, „Reformforderungen der Frauenbewegung“, „internationaler Kontext“, „ideengeschichtliche Hintergründe“, so mögen einige der Stichworte lauten, welche die folgende Darstellung leiten.

Ein zu großer Facettenreichtum könnte leicht zu einer Überforderung von Begriffen wie „Familie“ und „Familienrecht“ führen. Beide sind im

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steten Wandel, bilden keine festen Größen und zeichnen sich durch gewisse Definitionsschwächen aus, die gerade in den letzten Jahren wieder ins Bewusstsein rücken. Das vierte Buch des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) führt zwar den Titel „Familienrecht“. Doch wollten die Verfasser des Gesetzes den Begriff damit keineswegs festlegen. Sie waren sich darüber im Klaren, dass sie nur Teilbereiche eines Gesamtgebildes, insbesondere die personenrechtlichen Beziehungen der Eheleute, das Eltern-Kind- und das Verwandtschaftsverhältnis regeln. Weitgehend ausgeblendet bleibt dabei eine über das Privatrecht hinausweisende Dimension der Familie, die in ihrem Verhältnis zum Gemeinwesen und zum Politischen zu sehen ist.

Der Überblick über den entwicklungsgeschichtlichen Gang familienrechtlicher Beziehungen und Institutionen lehrt, dass lange Zeit gerade diese „öffentlichen“ Elemente überwogen haben. Schon Aristoteles hat bekanntlich das Verhältnis zwischen Mann und Frau als ein politisches aufgefasst. Seine Qualifikation der Herrschaft über das „ganze Haus“ (oikos) wurde noch im 19. Jahrhundert und im beginnenden 20. Jahrhundert zur Legitimation der Ungleichheit der Geschlechter in der Ehe herangezogen (S. 59). Auch Napoleon hat in der Entstehungsphase des Code civil auf die Analogie von Staat und Familie zurückgegriffen (S. 125). Im Hintergrund steht die aristotelische Polis-Definition, dass nämlich der Staat auf der „Gemeinschaft des edlen Lebens in den Haushaltungen und in den Familien“ beruhe (Politik, 1280b 30). Daran anknüpfend meint der berühmte französische Staatstheoretiker und Begründer eines modernen Souveränitätsbegriffs Jean Bodin (1530–1596), der Staat sei gekennzeichnet durch eine „mit souveräner Gewalt ausgestattete Regierung über mehrere Haushalte“ (1576, 107). Ähnliche Definitionen begegnen bei so unterschiedlichen Autoren wie Ulrich Huber (1636–1694), Montesquieu (1689–1755), Johann Georg Schlosser (1739–1799) oder – um ein Beispiel aus dem 19. Jahrhundert zu wählen – dem Dichterjuristen Johann Heinrich Wilhelm Kirchhoff (1800–1861):

„Wenn nämlich ein Mensch Frau oder Kinder oder Gesinde hat, so ist eine sogenannte Familie da, folglich besteht das Familienrecht aus der Lehre von den Rechten zwischen den Ehegatten, von den Rechten zwischen Herrschaft

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und Gesinde […] Jede Familie […] bildet heut zu Tage als erster und nächster Verband einen Staat im Staate“ (Kirchhoff, 1835, 16, 17).

Diese beiden Sätze enthalten gleich mehrere Elemente, die sich auf antike Vorstellungen über das Verhältnis der Geschlechter und die Familie zurückführen lassen. So beruht die Identifikation von „Mensch“ und „Mann“ auf dem aristotelischen „one-sex model“, wonach nur der Mann als voll ausgebildeter Mensch gelten könne (Fußnote 16, S. 59; Fußnote 50, S. 121). Hinzu kommt die aristotelische Analogie von Staat und Familie, hier allerdings im Kontext einer Diskussion, die im 19. Jahrhundert über die Frage geführt wurde, ob neben den Ehegatten, Kindern und Verwandten auch Knechte und Mägde, Lehrlinge und Gesellen oder sonstige Bedienstete zur „Familie“ gehören. Unter den Prämissen eines weiten Begriffs von Familie, wie er dem aristotelischen „oikos“, der römischen „familia“ oder der Sozialform des „ganzen Hauses“ zugrunde liegt, wäre dies mit Kirchhoff zu bejahen. Doch beginnt im 19. Jahrhundert eine Auffassung vorzudringen, die den Begriff „Familie“ enger fasst und auf einen privaten Kreis von Eltern, Kindern und Verwandten zu beschränken sucht. Aus einem solchen Kernbereich, der zugleich die Differenz zwischen moderner bürgerlicher Familie und vormodernem „ganzen Haus“ markiert, mussten die Bediensteten ausgeschlossen bleiben (Vormbaum, 1980, 124, 147).

Für die Einordnung des Familienrechts in das Privatrecht war im 19. Jahrhundert vor allem die Tatsache maßgebend, dass es mit recht­lichen Beziehungen der Bürger untereinander zu tun hat. Ein besonderes Verhältnis zum Staat oder anderen mit hoheitlicher Gewalt ausgestatteten Verbänden ist dabei nicht angenommen worden. Dies soll aber nicht heißen, dass die Autoren des 19. Jahrhunderts die Verbindungen von Familienrecht und Öffentlichem Recht aus den Augen verloren hätten. Eine Nähe haben sie z.B. darin gesehen, dass im Familienrecht der Einzelne als Glied eines Verbandes erscheint, in dem „die Keime des Staates enthalten“ sind (Savigny, 1840, 343, 344). Als weitere gemeinsame Merkmale sind „Herrschaft“ und „Untertänigkeit“ genannt worden, die nicht nur durch den Staat, sondern auch durch die Familie begründet werden (Regelsberger, 1893, 203; Savigny, 1840, 23). Die Bedeutung des Familienrechts für den Staat war also auch im 19. Jahrhundert unbestritten,

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nur dass die meisten Autoren daraus keine Konsequenzen für die systematische Einordnung als Privatrecht gezogen haben. Es gab jedoch auch Ausnahmen, etwa das „System des Pandekten-Rechts“ von Anton Friedrich Justus Thibaut (1772–1840), der das Familienrecht zum Öffent­lichen Recht – oder genauer – zum „Polizey-Recht“ zählte (­Thibaut, 1803, §§ 304–516). Dabei versteht sich, dass mit „Polizey-Recht“ nicht die heutigen Vorstellungen über die Aufgaben der Polizei gemeint sein können. In der Epoche des absoluten Staates bzw. des Natur- und Vernunftrechts war der Begriff der Polizei nicht auf den Bereich der Gefahrenabwehr beschränkt. Vielmehr gehörte dazu die Förderung der Wohlfahrt aller Untertanen, die auch das private Wohl und das persönliche Glück der Menschen umfasste (Drews / Vogel, 1985, 1–15; Simon, 2004; Foucault, 2006, 463 f.). Auf einem solchen „wohlfahrtsstaatlichen“ Polizeibegriff beruhen die Überlegungen von Thibaut, wenn er meint, in das „Polizey-Recht der Pandekten“ gehöre vor allem „die Lehre von dem Schutz, unter welchen der Staat die, eines Vorgesetzten bedürfenden Personen gestellt hat“ (Thibaut, 1803, § 305).

Auch für Thibaut ist der Gedanke leitend, dass der Mann „mit seiner Familie in eben dem Verhältnis, wie der Regent zum Bürger, stehe“ (1803, § 307). Nicht die Ehe, sondern der Schutz des hilfsbedürftigen Individuums, für das der Staat mittels Institutionen wie „väterliche Gewalt“ oder „Vormundschaft“ zu sorgen hat, bildet den Ausgangspunkt seines öffentlich-rechtlichen Familienrechts.1 Folgerichtig gliedert Thibaut das „Polizey-Recht“ in zwei Hauptabschnitte, von denen der eine die „väter­liche Gewalt“ und der andere die „Vormundschaften“ behandelt. Die Ehe unterfällt dem Abschnitt über die väterliche Gewalt, wobei das personale Verhältnis der Gatten vergleichsweise knapp erörtert wird. Thibaut meint, die Frau sei in der Ehe der „Gewalt“ ihres Mannes unterworfen und müsse „ihre Handlungen nach seinem Willen einrichten“. Auch

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von „ehelicher Vormundschaft“ ist die Rede: Ein solches Recht habe der Mann oft „nach deutschen Statuten“, doch sei „dies kein gemeines Recht“ (Thibaut, 1803, § 408). Worin der Unterschied zwischen ehe­licher Gewalt und ehelicher Vormundschaft liegen soll, hat Thibaut leider nicht erklärt (dazu näher 7.4.1, S. 205)

Friedrich Carl von Savigny (1779–1861) war bekanntlich der Gegenspieler Thibauts in dem berühmten Kodifikationsstreit, der im Anschluss an den Sieg der preußischen Truppen über Napoleon im Jahre 1814 ausgefochten wurde. Auch in der Einordnung des Familienrechts ist ­Savigny anderer Meinung als Thibaut. Für Savigny bildet das Familien­recht nämlich einen festen Bestandteil der Privatrechtsordnung. Bei genauerer Betrachtung ist der Abstand zwischen den beiden Gelehrten aber nicht so groß, wie es auf den ersten Blick erscheinen mag. Denn „die Familienverhältnisse“ gehören „vorzugsweise dem jus publicum, d.h. dem absoluten Rechte an“ (Savigny, 1840, 350). „Jus publicum“ bedeutet für Savigny jedoch etwas anderes als „Öffentliches Recht“: Er begreift es als eigenes Strukturmerkmal, welches jederzeit und überall im Privatrecht vorkommen kann. Savigny behandelt das „jus publicum“ daher im ‚Allgemeinen Teil‘ seines achtbändigen „Systems des heutigen römischen Rechts“ vorab, und zwar im Abschnitt über die Rechtsquellen (1840, 57–66). Dies verdient Hervorhebung, weil bis heute die Auffassung herrscht, das Denken des 19. Jahrhunderts beruhe auf einer schlichten Zweiteilung, in welcher die Idee einer voraussetzungslosen (formalen) Freiheit im Privatrecht der Verwirklichung von Moral und Sittlichkeit im Öffentlichen Recht mehr oder weniger unverbunden gegenübertrete (Stolleis, 1996, 57; Renner, 2011, 18). Es ist sogar behauptet worden, die Rechtsdenker des 19. Jahrhunderts hätten im Banne des deutschen Idea­lismus die Unterschiede von Privatrecht und Öffentlichem Recht zu einer „apriorischen“, „jeder Rechtserfahrung vorangehenden“ Trennung stilisiert (Gagnér, 1967, 27, 29–36). Savigny jedenfalls war kein Anhänger solcher idealisierenden Unterscheidungen. Die Möglichkeit einer klaren Trennung von öffentlicher und privater Rechtssphäre hätte er abgelehnt.

Savigny meinte, dass die Familie „Grundlage einer neuen, ganz eigentümlichen Art von Rechtsverhältnissen“ ist (1840, 340). Er gilt heute als Begründer der wissenschaftlichen Disziplin des Familienrechts, weil er

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der Familie erstmals einen eigenen Standort innerhalb des Rechtssystems zugewiesen habe (D. Kennedy, 2003; 2010). Dazu bedurfte es der Abgrenzung zum Verkehrsrecht und der Bestimmung des Verhältnisses zwischen Recht und Sitte. Was aber bedeutet „jus publicum“ und welche Rolle spielt es im Familienrecht? Savigny sagt, „jus publicum“ sei „absolutes Recht“, das mit „unabänderlicher Notwendigkeit“ herrschen solle, „ohne der individuellen Willkür Spielraum zu lassen“ (1840, 57). Das „jus publicum“ eröffnet dem Zivilrecht also die Möglichkeit, private Willkür zugunsten öffentlicher Belange zu begrenzen. Im heutigen Recht wird von einer solchen Möglichkeit vor allem dort Gebrauch gemacht, wo faktische Ungleichgewichtslagen im Rechtsverkehr zu Nachteilen für die „schwächere Partei“ führen können. Bekannte Beispiele sind die gesetzlichen Regelungen des Verbraucherschutzes oder die richterrechtliche Inhaltskontrolle.

„Jus publicum“ ist also zwingendes, der Privatautonomie entzogenes Recht, das wir als „ius cogens“ dem dispositiven Recht heute gegenüberstellen (Bextermöller, 1970, 53). Wer die Frage aufwirft, warum im Privatrecht solche Normen vorkommen, wird über Savignys Antwort überrascht sein. Denn allgemein herrscht die Auffassung, im 19. Jahrhundert sei das Recht von der Politik abgekoppelt und ganz auf seine ökonomischen Funktionsimperative beschränkt worden (Nachweise bei Renner, 2011, 20). Savigny aber hält solche zwingenden Normen gerade deshalb für so wichtig, weil über sie „politische und staatswirtschaft­liche“ Gesichtspunkte in das Privatrecht einfließen. Erst an zweiter Stelle meint er, dass zwingende Normen im Privatrecht „auch unmittelbar in sitt­lichen Rücksichten“ Bedeutung gewinnen können (Savigny, 1840, 57).

Das besondere Merkmal des Familienrechts sieht Savigny darin, dass es im Vergleich zu anderen Gebieten des Privatrechts einen hohen Anteil zwingenden Rechts aufweist. Beispiele wären Monogamiegebot, Lebenszeitprinzip, Scheidungsvoraussetzungen, Namens- oder Adoptionsrecht, die alle dem ordre public unterliegen und privatautonomer Gestaltung entweder ganz entzogen oder nur in engen Grenzen zugänglich sind. Nun gehört das Familienrecht zu den Gebieten, in denen sich ein allgemeiner Wandel der Lebensverhältnisse besonders stark bemerkbar macht. Gemeinsames Merkmal dieses Wandels ist die fortschreitende

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Individualisierung und Pluralisierung der Lebensverhältnisse, wie sie in der abnehmenden Zahl von Eheschließungen, der Erleichterung der Scheidung oder der Zunahme nichtehelicher Lebensgemeinschaften zum Ausdruck kommt. Die Eingehung einer Ehe wird heute nicht mehr als Selbstverständlichkeit, sondern als Folge einer bewussten Entscheidung angesehen. Überhaupt sind in den letzten Jahrzehnten die Wahlmöglichkeiten und Entscheidungskompetenzen, wie etwa im Namensrecht, erheblich erweitert worden. Die Vermehrung individueller Gestaltungsmöglichkeiten hat aber nicht zu einer Verselbstständigung des Familienrechts gegenüber dem Öffentlichen Recht geführt. Die beiden Elemente, die nach klassischer Auffassung eine Verbindung zwischen Öffentlichem Recht und Familienrecht bewirken, nämlich „Familie als Keim des Staates“ und „Herrschaft“ oder „Ungleichheit“, sind in modifizierter Form noch heute virulent.

Was den Topos von „Familie als Keim des Staates“ anbelangt, so betont die neuere Literatur wieder die Bedeutung des Familienrechts für das „Allgemeinwohl“: „Indem sie Kinder“ hervorbringe, übernehme die Familie eine dem „Selbsterhalt des grundgesetzlich verfassten Gemeinwesens dienende Funktion“. Vor allem die aktuelle demographische Entwicklung biete einen Anlass, stärker die öffentlich-rechtlichen Aspekte des Familienrechts in den Blick zu fassen. Fragen des demographischen Wandels oder der Vereinbarkeit von Beruf und Familie könnten dem Staat nicht gleichgültig sein. Das Familienrecht müsse auch über Möglichkeiten der Steuerung von Verhalten durch Gewährung finanzieller Anreize nachdenken, damit sich wieder mehr Paare für Kinder entscheiden (Seiler, 2008, 1, 18). Derartige Bezüge von Familie und Staat scheinen heute also ‚neu entdeckt‘ zu werden. Auf ideengeschichtliche Hintergründe wird dabei, soweit ersichtlich, nicht Bezug genommen.

Der zweite Gesichtspunkt, nämlich „Herrschaft“ bzw. „Ungleichheit“ scheint obsolet zu sein, nachdem die männliche Eheherrschaft durch egalitäre Konzeptionen des Familienrechts heute weitgehend abgelöst wurde. Bei genauerer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass es „Ungleichheiten“ gerade im Zusammenhang mit der Betreuung von Kindern oder Pflege von Angehörigen auch heute noch gibt (9.4, S. 247). Nach dem verfassungsrechtlich verankerten Gleichberechtigungsgebot (Art. 3 Abs. 2

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Satz 2 GG) hat die Rechtsordnung für eine Kompensation von Nachteilen zu sorgen, die aus „rollenkonformem“ Verhalten resultieren. Die mit der Gründung einer Familie und der Geburt von Kindern mögliche Entstehung von Ungleichgewichtslagen zwischen den Geschlechtern trägt zwingende Elemente in die moderne Privatrechtsordnung. Ein Gebot der Gleichberechtigung zwischen den Geschlechtern war im 19. Jahrhundert zwar noch nicht allgemein anerkannt. Nach Maßgabe von Savignys „System“ des Privatrechts bereitet es jedoch keine Schwierigkeiten, die daraus resultierenden zwingenden Elemente als „jus publicum“ innerhalb des modernen Familienrechts zu identifizieren (S. 258).