Читать книгу Claves del derecho de redes empresariales - AA.VV - Страница 13

CAPÍTULO 6

Estructuras de gobernanza en redes empresariales

PETER KREBS Y STEFANIE JUNG

1. INTRODUCCIÓN

Las redes empresariales son una forma difundida de cooperación en Europa, no solo para las pequeñas y medianas empresas (PYMEs)²⁵², sino también para él a veces descuidado grupo de las empresas de rango medio.²⁵³ Por el contrario, las grandes empresas a menudo no ven la necesidad de cooperar con socios en el marco de una red empresarial. Incluso si están dispuestas a unirse a una red empresarial, la legislación antimonopolio europea y nacional (Cf. art. 101 TFUE y § 1 ley antimonopolio alemana) prohíbe la mayoría de las formas de participación que son interesantes para las grandes empresas desde el punto de vista económico.²⁵⁴ Una de las pocas oportunidades interesantes para las grandes empresas es la investigación conjunta en base a cooperaciones, ya que la ley de defensa de la competencia es menos estricta con respecto a este aspecto.

A pesar de ser un instrumento ampliamente utilizado, las redes empresariales hasta el momento no han sido totalmente comprendidas desde una perspectiva jurídica. En un reciente estudio sobre las redes empresariales el 54,3% de las empresas encuestadas declaró que se encuentran con problemas legales significativos cuando se busca establecer u operar una red empresarial.²⁵⁵ De este modo, las redes empresariales constituyen un campo de investigación relevante económica y dogmáticamente.

Este ensayo se centra en las estructuras de gobernanza dentro de las redes empresariales. Por lo tanto, se pone el foco sobre las relaciones jurídicas de los miembros de la red entre sí y también con la red empresarial en su conjunto. Estos aspectos se han investigado relativamente poco hasta ahora. Por un lado, esto puede ser explicado por la diversidad de las redes empresariales. Por otro lado, este área (legal) está dominada por la libertad de contratación, por lo que es, posiblemente, menos urgente determinar la estructura de gobernanza desde una perspectiva jurídica. Sin embargo, los desafíos prácticos antes mencionados dentro de las redes empresariales evidencian la necesidad de investigar las posibles estructuras de gobernanza dentro de las redes.

Uno de los problemas de las redes empresariales es que no han sido bien definidas hasta el momento.²⁵⁶ Esto también es importante con respecto a la estructura de gobernanza, ya que las estructuras respectivas tienen que corresponder con las formas de redes comprendidas por la definición. Dependiendo de si las redes empresariales deben ser entendidas en un sentido más amplio, las diferentes estructuras de gobernanza se llevarán a cabo como en los casos de una más estrecha definición. Por lo tanto, nuestro equipo de investigación desarrolló una definición legal funcional de las redes empresariales.²⁵⁷ Esta definición es mucho más estrecha que la opinión prevaleciente sobre las redes empresariales. En nuestra opinión, los sistemas de franquicia jerárquica no constituyen una red empresarial los cuales, ya que aspectos propios de las redes empresariales como la auto-organización dinámica, no se verifican.²⁵⁸ A continuación, estas preguntas basadas en definiciones serán excluidas. Independientemente de la definición, las estructuras jerárquicas no serán objeto de la investigación que nos ocupa, por la sencilla razón de que las estructuras dentro de estas organizaciones son muy diferentes.

Sin embargo, se puede aseverar que las redes empresariales difieren ampliamente en términos de formas y grados de cooperación.²⁵⁹ Las mismas varían debido al tamaño y la estructura organizativa de la red, así como debido a su finalidad y los proyectos llevados a cabo dentro de la red. Pero a pesar de que existen tantos proyectos diferentes que podrían llevarse a cabo dentro de las redes empresariales, un estudio reciente muestra²⁶⁰ que hay una tendencia hacia la realización de determinados tipos de proyectos en el ámbito de las redes empresariales. Tal grupo de proyectos idénticos o al menos muy similares puede ser llamado una actividad.²⁶¹ Entre otras, las actividades más populares están asociaciones de compra (asociaciones de compradores), proyectos conjuntos de investigación, el intercambio de bienes y servicios, así como el intercambio de experiencias y conocimientos.²⁶²

Independientemente de las actividades que se persigan dentro de una red empresarial, esta forma de organización se caracteriza generalmente por la necesidad de un alto grado de flexibilidad.²⁶³ Los miembros de la red conceden gran importancia a las estructuras organizativas flexibles porque las actividades, así como los intereses y sus miembros pueden cambiar y esperan que la red pueda adaptarse rápidamente a sus necesidades cambiantes.

Esto nos lleva directamente a un problema jurídico básico de las redes empresariales, debido a esta necesidad de flexibilidad se puede observar una tendencia a un bajo grado de juridificación.²⁶⁴ El grado de juridificación difiere de una red a otra, ya que existen muchos factores que influyen. Por lo general se relaciona con el tamaño de la red. Las redes más grandes frecuentemente eligen un mayor grado de juridificación que las redes de pequeñas empresas porque la confianza mutua es normalmente menor en una gran red y la resolución de conflictos caso por caso es a menudo más difícil. Por otra parte, el grado de juridificación está determinado por otros factores. Las estructuras complejas, así como grandes valores en riesgo y externalidades crean la necesidad de al menos alguna forma de juridificación. La «vida útil» del tejido empresarial también juega un rol importante. Las cooperaciones a largo plazo a menudo acumulan un valor considerable y, por lo tanto, puede ser que necesite de algunas reglas legales.²⁶⁵ Al mismo tiempo, las relaciones informales y la confianza mutua entre los miembros de la red crecerán con el tiempo, lo que podría reducir la necesidad de reglas. Los fuertes lazos informales entre miembros de la red (por ejemplo, los vínculos familiares) generalmente favorecen un (muy) bajo grado de juridificación. Además, los intereses de los miembros de la red determinan el grado de juridificación. Cuanto más homogéneos sean los miembros, se necesitarán menos normas vinculantes, dado que sus intereses por lo general, coinciden. También la apertura de una red hacia nuevos miembros podría influir en el grado de juridificación. Una red diseñada para un número creciente de miembros requiere un cierto grado de juridificación, por ejemplo, en materia de admisión a la red. Las reglas de membresía también indican los posibles miembros las consecuencias de unirse a la red.

En caso de que los miembros necesiten de una estructura más formal de gobernanza dentro de la red empresarial, ellos tenderán a utilizar instrumentos de gobernanza blanda en vez de instrumentos de gobernanza duros.²⁶⁶ La división de los instrumentos de gobernanza en los instrumentos de gobernanza duros (HGI, por su sigla en inglés «hard governance instruments») y los instrumentos de gobernanza blandos (SGI, por su sigla en inglés «soft governance instruments») introducidos en este ensayo, que parece ser un enfoque importante para la categorización y la especificación de la gobernanza en las redes empresariales y será, por tanto, discutido más adelante en más detalle.

Para muchos miembros de la red, la confianza parece ser más importante que una intensa protección por las normas jurídicas.²⁶⁷ Pero esta actitud básica no funciona bien en todos los casos. Si, por ejemplo, hay activos valiosos en riesgo, se requieren normas de protección. Las leyes nacionales en la mayoría de los países no proporcionan normas específicas para las redes empresariales. Sólo se pueden aplicar normas generales.²⁶⁸ Pero estas reglas son tan generales que no pueden proporcionar seguridad jurídica. Además, también tienen dificultades para hacer frente a las particularidades de las redes empresariales. Es especialmente difícil respetar el componente de cooperación cuando se aplican aquellas redes generales. Para la mayoría de los interrogantes acerca de la gobernanza, la situación es aún peor porque la falta de normas generales adecuadas. En las redes empresariales con necesidad de algunas reglas, los miembros tienden a establecer normas de procedimiento en lugar de las disposiciones sustantivas. Se adaptan a las normas de procedimiento mejor para hacer frente a futuros desarrollos (desconocidos) y están, por lo tanto, acostumbrados a establecer una estructura de gobernanza dentro de la red empresarial. Las disposiciones sustantivas son más propensas a ser utilizadas cuando se trate de un tipo específico de cooperación dentro de la red.

Por lo tanto, hay al menos algún tipo de necesidad de alguna forma de autorregulación en relación con la estructura de gobernanza dentro de las redes más grandes y complejas a pesar de la tendencia general hacia un bajo grado de juridificación. Estas redes más grandes y complejas son, pues, objeto de investigación de este artículo. Esto y el énfasis puesto en las estructuras no-jerárquicas mencionadas anteriormente, constituyen el alcance del análisis realizado en este ensayo.

Es el objetivo de este trabajo proporcionar un régimen general de estructuras de gobernanza interna para redes empresariales. Vamos a distinguir entre diferentes niveles. Esto dará lugar a una estructura de gobernanza multinivel. En la segunda parte de este trabajo, miraremos más de cerca a los distintos «instrumentos de gobernanza suave» («soft governance instruments», SGI) y los «instrumentos de gobernanza duro» («hard governance instruments» HGI)²⁶⁹ que puede ser utilizado para auto— regulación dentro de la red empresarial. Este artículo no discutirá la influencia de factores tales como la apertura de la red o los (fuertes) lazos informales entre miembros de la red en la estructura de gobernanza. Este documento también dejará de lado las estructuras informales que se basan en la confianza, el poder, la simpatía, la reputación, etc.²⁷⁰

2. ABRIENDO LA CAJA NEGRA

Hasta ahora, las redes empresariales se han clasificado en la literatura, como una cadena de contratos,²⁷¹ una sociedad,²⁷² un contrato de red,²⁷³ acuerdos multilaterales especiales,²⁷⁴ un contrato grupal («Vertragsverbund»),²⁷⁵ un sinalagma (reciprocidad) multilateral²⁷⁶ o como un híbrido entre, al lado de o más allá de la jerarquía de los mercados²⁷⁷ o contrato y la sociedad, respectivamente.²⁷⁸

Muchas de estas clasificaciones se basan en un enfoque más integral con respecto a la estructura organizacional porque la red es analizada en relación a su marco, a los efectos de de encontrar una explicación dogmática jurídica.²⁷⁹ Este artículo se centrará en la estructura interna de las redes empresariales desarrolladas. Por lo tanto, es necesario abrir la «caja negra» llamada redes empresariales y tratar de derivar conclusiones legales. Este enfoque se centra en las actividades dentro de la red empresarial y sobre cómo se gobierna la multitud de proyectos individuales (y actividades).

3. NUEVOS HALLAZGOS ECONÓMICOS

Johannes Glückler y su equipo de investigación han llevado a cabo recientemente un interesante estudio sobre redes empresariales desarrolladas.²⁸⁰ Los resultados económicos de este estudio se utilizan como base para el régimen jurídico que se desarrollará a continuación.

Glückler y su equipo midieron y visualizaron la estructura de los grupos cooperantes, así como la intensidad de la participación de las empresas en particular sobre la base de una encuesta a todas las empresas de la red.²⁸¹ Los hallazgos más sorprendentes del estudio fueron, en primer lugar, que las redes empresariales desarrolladas (grandes) forman parte de diversos proyectos²⁸² que podrían ser asignados a las distintas formas de actividades²⁸³ y, por otro, que los miembros no se unen todo tipo de actividades (y, por supuesto, no todos los proyectos).²⁸⁴ Incluso si se unen a una forma específica de actividad, pueden participar con distinta intensidad en esos proyectos. Un ejemplo puede ayudar a ilustrar la idea: en una red empresarial dada distintas empresas intercambian conocimiento (tipo de actividad). En este contexto, la empresa A se reunió con la empresa C con el fin de discutir algunos progresos técnicos recientes y cómo esta nueva tecnología podría integrarse en el proceso de producción (proyecto —el intercambio de conocimientos específicos). Pero la empresa A no se unió a la conferencia sobre este tema que se organizó dentro de la red (otro proyecto en el mismo tipo de actividad). En general, la empresa A no se unió a los proyectos que estaban vinculados al intercambio de capacidad de producción entre los miembros de la red (tipo de actividad). Por el contrario, la empresa A ha ayudado a desarrollar un sistema de gestión de calidad (proyecto —que pertenece a un tipo de actividad que se llama «proyecto de cooperación») y contratos tipo (proyecto —que pertenece a un tipo de actividad que se llama «proyecto de cooperación»). La compañía A necesitaba de un sistema de gestión de la calidad; por lo tanto, envió a tres empleados para ayudar a desarrollarlo. Aquellos empleados contribuyeron significativamente al éxito del proyecto. El contrato estándar (proyecto —que pertenece a un tipo de actividad que se llama «proyecto de cooperación»), por el contrario, no era tan importante para la compañía A. Por lo tanto, sólo un empleado se unió al grupo, pero no estaba poniendo mucho esfuerzo en este proyecto. Así que, incluso dentro de un tipo de actividad (proyecto de cooperación) una empresa trabajó con intensidad variable en dos proyectos diferentes (sistema de gestión de calidad y contratos estándar).

La primera conclusión importante que se puede extraer, desde una perspectiva jurídica, es que las empresas que son miembros de una red empresarial no se comportan como accionistas de una sociedad. Ellos no esperan obtener su ganancia principal de la red en su conjunto. En general, las redes empresariales no son dirigidas a obtener un dividendo, ni en la explotación de los productos de la red como un todo, aunque ambos aspectos sean perfectamente admisibles. Por lo tanto, los miembros deben esperar otro tipo de retorno de la inversión. Primero y ante todo, quieren sacar provecho de los proyectos en los que toman parte. Este es el nivel en el que se crea la mayor parte del valor para los miembros de la red. Si la ganancia (o la pérdida) del mismo proyecto es lo más importante para los miembros de la red empresarial, la ley aplicable a estos proyectos se merece ser estudiada con mayor detenimiento.

Glückler y su equipo formaron categorías de proyectos similares que corresponden al término «tipo de actividad» que se utiliza en el presente documento.²⁸⁵ Este término se explicará con más detalle más adelante.²⁸⁶ El estudio encontró que para cada una de estas formas de actividades, se combinaron recursos con un tipo específico de cooperación por parte de diversos miembros de la red. En el ámbito de aplicación del tipo de actividad de la producción asociada,²⁸⁷ por ejemplo, las empresas ofrecen capacidades de producción no utilizadas. Miembros de la red que se encuentren en necesidad de capacidades de producción pueden adquirirlos. De esta manera, dos empresas de la red combinan sus recursos (capacidad de producción y demanda) simplemente por el intercambio de productos (o servicios).

En entrevistas exploratorias²⁸⁸ con algunas de las empresas participantes, Glückler y su equipo (kreanets) descubrieron tres categorías principales de tipos de actividades por lo general correspondientes al núcleo de una red empresarial. Además, establecieron una actividad secundaria típica.

Según el estudio, los tipos principales de actividades en redes empresariales son:²⁸⁹

1. Producción vinculada: Empresas con capacidad de producción no utilizada venden este exceso de capacidad a otro miembro de la red empresarial.

2. Intercambio de conocimiento: Por lo general, existen diversas formas de intercambio de conocimiento en las redes empresariales. Algunas son muy informales (llamada telefónicas) y otras presentan una estructura más formal (bases de datos). Kreanets también encontró que (aprobada o tolerada) la imitación es una forma crucial de intercambio de conocimientos en redes empresariales.²⁹⁰

3. Proyecto de cooperación: En un proyecto de cooperación de los miembros de la red trabajan juntos para crear algo nuevo por ejemplo, una compilación de un sistema de control de calidad o contratos tipo.

La actividad secundaria fue la gestión de los principales tipos antes mencionados de las actividades, especialmente con respecto a las cooperaciones de proyectos.²⁹¹

4. LA ESTRUCTURA DE LAS REDES EMPRESARIALES

4.1. Redes empresariales con una estructura simple

En las redes empresariales, las empresas que cooperen con el fin de lograr ganancias de la cooperación («Kooperationsgewinne»).²⁹² En general, una multitud de diferentes cooperaciones se puede encontrar dentro de las redes.²⁹³ Cada cooperación individual es un «proyecto», razón por la cual la sumatoria de todos los proyectos puede ser llamada «nivel de proyecto».

Además, siempre hay un «nivel de marco». En este nivel se realiza la decisión de establecer una red empresarial. Además, las reglas en cuanto a cómo convertirse en miembro, así como la modalidad para dejar la red, se deciden aquí. Además, las normas relativas a la disolución de la red empresarial se vuelven relevantes en el nivel del marco.

Normalmente, las empresas participantes no quieren cooperar en todas las formas (posibles) de actividades empresariales. Por lo tanto, se necesita un «propósito de la red» («Netzzweck»/»network purpose») para describir el objetivo de la red empresarial y para dar orientación a los miembros.²⁹⁴ El propósito puede ser muy estrecho, pero también puede ser muy amplio. Este «propósito de red» no tiene que ser por escrito. También puede surgir de las circunstancias. El propósito se aplica a toda la red empresarial y por lo tanto es parte del «nivel de marco».

En resumen, las redes empresariales simples comprenden al menos dos niveles, a saber, el nivel de los proyectos y el nivel del marco.

4.2. Redes empresariales con una estructura compleja

Las redes empresariales descritas anteriormente exhiben una estructura interna muy simple. Pero las especialmente más desarrolladas y más grandes se caracterizan por una estructura de gobernanza más compleja. Los posibles niveles en esas redes son:

— Nivel del marco

— Nivel de módulo

— Tipo de un nivel actividad (en lo siguiente: «el nivel de actividad»)

— Nivel de proyecto

— Nivel Sub Proyecto / Nivel Individual

— Todos los niveles pueden ser el origen y el objetivo de las reglas.

4.2.1. Nivel del marco

El marco abarca el tejido empresarial en su conjunto y por lo general proporciona algunas reglas generales y abstractas para toda la red. A pesar de que las redes empresariales en general, prefieren estructuras más descentralizadas (autodeterminación),²⁹⁵ algunas reglas son útiles en el nivel del marco.

Desde un punto de vista científico, un marco es útil para los estudiosos del derecho, ya que hace que sea más fácil distinguir las redes empresariales del mercado de otras formas de organización como los «grupos de compañías» («Konzerne»/»groups of companies»).²⁹⁶ En este sentido, el contrato de la red italiana es útil.²⁹⁷

El nivel de marco se usa para determinar el propósito de red («Netzzweck»). A veces, el propósito de la red se asume implícitamente y no se lo indica explícitamente. En caso de que el tejido empresarial se encuentre organizado con la ayuda de una sociedad en el nivel del marco, el propósito de la sociedad a menudo refleja el objetivo de la red.²⁹⁸ Por otra parte, muchas redes empresariales optan por un propósito muy general y amplio como «mejora técnica» o «mejora de la posición de mercado» de sus miembros.²⁹⁹

En general, el nivel de marco también sirve como el «guardián» de la membresía. Las redes empresariales a menudo regulan el proceso de cómo convertirse en miembro, de cómo dejar la red voluntariamente y de cómo expulsar miembros. Incluso si no hubiese disposiciones generales, el nivel de marco sería el lugar donde se debatirían estos temas. La expulsión de un miembro es también uno de los pocos casos en que las redes de empresas establecen sanciones «duras» en el nivel del marco. Al igual que el propósito de la red, la adquisición de membresía a veces se asume de manera implícita sin establecer nuevas disposiciones. Pero en las redes especialmente grandes con una estructura de membresía flexible, se fijarán reglas claras para convertirse en un miembro, la expulsión de los mismos de la red y la salida de ella, dado que proceder caso por caso sería demasiado gravoso y las decisiones ineficaces. El procedimiento de dejar la red no suele estar tan altamente regulado como el de unirse a la red debido a que no tiene ningún valor para la red a mantener a los miembros que no quieren continuar cooperando. A este respecto hay que tener en cuenta que no existen herramientas eficaces para garantizar la cooperación efectiva.

— Sociedades en el nivel del marco

Es común que, para usar sociedades como parte del marco (especialmente comunes son las SRL, sociedades civiles y asociaciones),³⁰⁰ así como el uso de estas sociedades para la estructuración la membresía de la red. A menudo es necesario para convertirse en accionista con el fin de convertirse en un miembro pleno de la red.³⁰¹ Las normas sobre afiliación son normalmente abarcadas por los estatutos. Por lo tanto, las sociedades son una herramienta valiosa para la estructuración de los membresía de la red.

Además de la estructuración de la membresía de la red empresarial, las sociedades en el nivel del marco también pueden ser importantes si existen «bienes de la red»³⁰² (productos que pertenecen a la red). En este caso, las sociedades pueden ser un instrumento jurídico interesante para administrar los bienes de la red. Por el contrario, también existe la posibilidad de una responsabilidad conjunta. Una sociedad de responsabilidad limitada puede proteger a los miembros de la red de una responsabilidad personal. Una sociedad también se puede utilizar para recoger el dinero —en su mayoría en forma de cuotas de afiliación— para las actividades generales de la red empresarial y tener fondos listos para apoyar (en su mayoría) los proyectos más complejos y costosos dentro de la red empresarial, que se espera sean beneficioso para todos o la mayoría de los miembros de la red. Si las actividades financieras dentro de la red son comunes, no sólo utilizan la sociedad para recibir las cuotas de afiliación, sino que también para establecer normas procesales que regulan cómo los miembros deciden qué proyectos desean financiar.

Además, las redes empresariales más grandes estructuran el proceso de toma de decisiones en el nivel marco. También en este contexto, una sociedad es una herramienta útil de regulación.³⁰³ Es común establecer normas sobre las mayorías en los estatutos de la sociedad. No es recomendable establecer la norma de unanimidad, ya que una norma de este tipo pondría en peligro la capacidad de actuación de la red empresarial. Frente a la opción de optar por una mayoría (mayoría simple, mayoría absoluta y por mayoría cualificada (por ejemplo, 75% o 80%)), la elección probablemente caerá sobre la mayoría cualificada. Como los miembros de la red no pueden ser obligados realmente a cooperar, se garantiza al menos de esta manera un amplio apoyo para el respectivo compromiso de los miembros de la red. Además, una gran mayoría ejerce presión sobre la minoría que renunciar a la resistencia. Incluso si no hay presión explícita, un reconocimiento de la decisión respectiva es más probable por ambas partes, los elementos de apoyo y de no apoyo, si hay una amplia mayoría a favor de la acción. Cuanto más descentralizada es la red,³⁰⁴ menos necesarias son las reglas sobre la toma de decisiones en el nivel del marco. Debido a la distancia entre el nivel de los proyectos individuales y el nivel marco, el enfoque individualista de algunos miembros a un proyecto, el nivel de confianza y las dificultades de la legislación de sociedades para hacer frente a estos casos individuales, sugieren que muchas de las decisiones se tomarán en un nivel inferior. Especialmente las decisiones sobre el contenido real de una cooperación están reguladas en estos niveles. Además, el nivel de confianza entre los miembros que participan en un proyecto conjunto con regularidad es más alto que la que existe entre los miembros de la red en general.

En teoría, sería posible llevar a cabo todos los proyectos dentro de la sociedad que se estableció en el nivel marco. Pero el derecho de sociedades no fue diseñado para hacer frente a accionistas (como los miembros de la red) que sólo están interesados en algunos de los proyectos dentro de la sociedad (que incluyen la red empresarial). Simplemente no hay disposiciones para las proyectos individuales entre los accionistas dentro de las sociedades como se requiere para las redes empresariales. También, dichas disposiciones no son necesarias, como el derecho de sociedades no tiene por objeto regular los proyectos individuales de los accionistas en el marco de una sociedad. El hecho de que los miembros participen en proyectos de diferentes maneras y en diferentes grados y que quieran sacar provecho sobre todo de aquellos proyectos en los que toman parte en y no de la sociedad en su conjunto hace imposible comprender las redes empresariales simplemente con la ayuda del derecho de sociedades. Las sociedades no son lo suficientemente flexibles a este respecto. Es por esto que normalmente la mayoría de los proyectos dentro de las redes empresariales no se llevan a cabo dentro de la sociedad. En cambio se utiliza dentro de la red, pero fuera del alcance de la sociedad. En consecuencia, esto significa, que el nivel del marco no consiste solamente de la sociedad.

Dejando de lado los aspectos internos, una sociedad como parte del marco es una buena herramienta para representar a la red ante terceros.

— Contratos de nivel del marco

Además de las sociedades, los miembros de la red pueden decidir utilizar contratos en el nivel marco. Los contratos multilaterales genuinos no son muy comunes en el nivel del marco. Tal contrato probablemente sería más adecuado si una red tuviese sólo unos pocos miembros que constituyan una estructura de miembros estables.³⁰⁵ Pero incluso entonces estos contratos podrían ser demasiado costosos y complejos.³⁰⁶ En estas circunstancias, las empresas que quieren formar una red lo harán generalmente optando por una sociedad, en lugar de un contrato multilateral o incluso utilizarán ambos para organizar diferentes aspectos sobre el nivel del marco.³⁰⁷ Por el contrario, se supone que los contratos vinculados podrían utilizarse con más frecuencia que los contratos a múltiples bandas en el nivel marco.

— Relaciones especiales (Sonderverbindungen) sin obligación de actuar en el nivel del marco

Sin embargo, la existencia de un marco no implica necesariamente un alto grado de juridificación. Un bajo grado de juridificación también es posible y algunas veces puede ser adecuado para redes de pequeñas empresas. El marco puede —al menos en Alemania— estructurarse con la ayuda de «Sonderverbindungen»³⁰⁸ (relaciones especiales), que es un concepto jurídico alemán específico. Una de las formas de las relaciones especiales es la relación acomodaticia («Gefälligkeitsschuldverhältnis»). Las relaciones especiales otorgan un bajo grado de juridificación con sólo algunas tareas básicas, como los deberes fiduciarios que existen, en cierta medida (§ 242 Código Civil alemán (BGB) «Treu und Glauben»).³⁰⁹ Las partes tienen el deber de cuidar unos de otros hasta un cierto punto. Por otra parte, la responsabilidad por las pérdidas puramente económicas («reiner Vermögensschaden») (§ 280 I, § 241 II Código Civil alemán (BGB)) existe.³¹⁰ También hay una responsabilidad objetiva por agentes indirectos («Erfüllungsgehilfen») (§ 278 Código Civil alemán (BGB)).³¹¹ Fuera del sistema legal alemán, en estos casos las redes empresariales emplearán un acuerdo de caballeros. En la mayoría de los sistemas legales, estas relaciones pueden ser, a diferencia de Alemania, cubierta por el derecho de daños. En particular, los deberes fiduciarios pueden no jugar un rol.

— «Las reglas del juego» en el nivel marco

Pero no sólo las sociedades, los contratos y las relaciones especiales se utilizan como instrumentos en el nivel del marco. Especialmente las «reglas de red» o las «reglas de juego» se pueden observar en el nivel del marco también. Muchas veces se les da otros nombres como «Nuestra filosofía», «Código de Ética» o «El espíritu de la red». En su mayoría no son parte de la sociedad sino que forman parte de la estructura. Lo mencionado, más allá de ser sorprendente, se explica por el hecho de que las disposiciones del derecho de sociedades a nivel marco no cubren todos los asuntos específicos de la red, más allá de ser prácticos.

Estas reglas pueden adoptar la forma de contratos, relaciones acomodaticias, pero más a menudo son simples «instrumentos de gobernanza blanda» (SGI), sin fuerza jurídica vinculante.³¹² Elaboran el comportamiento cooperativo dentro de la red y «reglas sociales». Por otra parte, a veces se describen con más detalle la finalidad y el espíritu de la red empresarial. Las reglas del juego no sólo describen el propósito general, sino que también explican las actividades que se lleven a cabo dentro de la red como el intercambio de conocimientos, el desarrollo de un software o el desarrollo de una estrategia de marketing común. Además, no es raro encontrar «reglas» más específicas sobre qué tipos de empresas pueden unirse a la red.

Por lo tanto, se puede observar que las redes empresariales combinan instrumentos de gobernanza duros y blandos (por ejemplo, con respecto a unirse a la red empresarial) en el nivel del marco. Esas reglas blandas velarán por la homogeneidad de los miembros de la red, lo que no sólo es importante para una cooperación fructífera sino que también reduce la complejidad de la estructura de gobernanza debido a la homogeneidad de intereses.

También hay una tendencia a establecer un proceso de resolución de conflictos en el nivel del marco. Estas normas a menudo no se encuentran explicitadas. Ellas evolucionan con el tiempo a través de la práctica constante. Si el tejido empresarial ha establecido una sociedad en el nivel del marco, la gestión es especialmente adecuada para moderar los conflictos entre los miembros, ya que puede actuar como un tercero neutral.

Por lo tanto, se supone que las redes empresariales no aplicarán sólo un instrumento de gobernanza en el nivel del marco, sino una combinación de posibles instrumentos con el fin de utilizar sus ventajas específicas para los diferentes aspectos que requieren regulación.

En resumen, algunas áreas posibles de regulación en el nivel marco son:

— Entrada y salida de la red, así como la expulsión de miembros de la red

— Condiciones para ser miembro

— Las cuotas de afiliación³¹³

— Las normas sobre la financiación de proyectos

— Proceso de toma de decisiones

— Organización de actividades y proyectos

— Otras reglas procedimentales

— Deberes fiduciarios³¹⁴ (entre los miembros de la red y hacia la red)

— Comportamiento cooperativo (entre los miembros de la red)

— Reglas para los bienes de red³¹⁵

— Sanciones

4.2.2. Nivel de proyecto

Los proyectos bilaterales (dos miembros implicados) o multilaterales (más de dos miembros involucrados) son la base económica de las redes empresariales. Los proyectos individuales tienen el propósito de crear un beneficio económico para los miembros de la red y, ante todo, para los miembros que participan en el proyecto.

Las redes empresariales están diseñadas generalmente para una multitud de proyectos.³¹⁶ El grupo de investigación «kreanets»³¹⁷ encontró que esos proyectos son, en principio, independientes entre sí.³¹⁸ Diferentes miembros trabajan en diferentes proyectos con intensidad fluctuante.³¹⁹

En caso de que surjan problemas dentro de un proyecto, las normas específicas que se hayan establecido para este proyecto específico son particularmente adecuadas para resolver las cuestiones legales concomitantes. Es por ello que las normas sobre el nivel de proyecto deben ser el punto de partida para una valoración jurídica a pesar de que las normas sobre otros niveles también pueden tener una influencia en las normas relativas a este nivel.

Según la legislación alemana, un proyecto dentro de una red empresarial es, en cierta medida siempre legislada por el derecho contractual o ley de relaciones cuasi-contractual. Sin embargo, es posible optar no sólo para la aplicación de la ley de agravios. Las partes pueden elegir entre contratos,³²⁰ sociedades y un instrumento específico de Alemania, la relación acomodaticia («Gefälligkeitsschuldverhältnis»).³²¹ Este último no implica ninguna obligación de actuar, sino un deber de lealtad y un deber de cuidado. Qué herramienta es adecuada para que la situación a nivel de proyecto, se discutirá con más detalle a continuación (6.3.).

Muchas reglas (independientemente de la herramienta) se establecerán en este nivel debido a la tendencia hacia la autodeterminación (en contraste con la centralización) entre los miembros que cooperan en el marco de un proyecto.³²²

4.2.3. Subproyecto/nivel individual

Especialmente en lo que respecta a los grandes proyectos multilaterales, los sub-proyectos y los acuerdos individuales son posibles y quizás en algunos casos recomendables. Los subproyectos y los acuerdos individuales se caracterizan por su función auxiliar para un proyecto específico. Las normas establecidas en este nivel se asemejan a las disposiciones relativas al nivel de proyecto. Si se establecieran reglas para un subproyecto, habría de tenerse en cuenta que las normas sobre el nivel de los proyectos suelen influir en los subproyectos y los acuerdos individuales. En muchos casos no será necesario establecer disposiciones para estos niveles.

Como este nivel tiene una función meramente auxiliar para el nivel de los proyectos, los subproyectos y los acuerdos individuales no serán evaluados en adelante en este documento. En general, los resultados de los proyectos se pueden aplicar a este nivel (con algunas adaptaciones).

4.2.4. Nivel de actividad

En las redes empresariales es común tener muchos proyectos similares, por ejemplo, el intercambio de capacidad de producción. En estos casos, puede ser conveniente establecer normas comprensivas para estos proyectos homogéneos, de manera tal que las oportunidades de racionalización y la transferencia de conocimientos técnicos pueden ser logradas. Este nivel se llama aquí el nivel de actividad.

La homogeneidad no es un caso jurídico abstracto, sino una de carácter natural, económica. Incluso aquellos no formados en derecho percibirán la similitud entre los proyectos y, por lo tanto, considerarán las normas generales para estos proyectos homogéneos. Un ejemplo puede ayudar a ilustrar el nivel de actividad:

En una red empresarial dada, los miembros intercambian periódicamente las capacidades de producción no utilizadas.³²³ Cada contrato individual, es decir, cada intercambio de exceso de capacidad, es el llamado «proyecto». Pero si la red empresarial establece disposiciones generales para todos los intercambios individuales de exceso de capacidad, entonces estas reglas pertenecen al «nivel de actividad». Por ejemplo, se puede pensar en el deber de informar a los demás miembros del exceso de capacidad de producción y sobre modelos de contratos disponibles que ayudan a normalizar el intercambio dentro de la red empresarial.

En este nivel, los contratos marco³²⁴ («Rahmenverträge») podrán utilizarse dado que los miembros aceptan el mayor grado de juridificación resultante.

4.2.5. Nivel módulo³²⁵

Desde un punto de vista jurídico, podría haber otro nivel entre el nivel de actividad y el nivel de marco. Este nivel en este documento se llama «nivel de módulo».³²⁶ Este podría ser el nivel adecuado para un legislador que quiere establecer reglas específicas de la red. El nivel de marco es demasiado abstracto para establecer normas legales. Estas reglas no serían capaces de resolver apropiadamente los problemas jurídicos que se plantean a nivel de proyecto. Las actividades posibles (nivel de actividad) y proyectos (a nivel de proyectos) no son una alternativa real para el legislador, ya sea porque son demasiado diferentes. El legislador tendría que encontrar soluciones legales para todo tipo de redes empresariales. Por lo tanto, se necesita una categoría entre estos dos niveles que pueda ser utilizado por el legislador con el fin de regular las redes empresariales. Los módulos son la suma de las diferentes actividades de acuerdo a sus modelos de negocio subyacentes.³²⁷ Dado que los modelos de negocio se utilizan como base, se deduce que las actividades y los proyectos que pertenecen a un mismo módulo también poseen la misma estructura básica oportunidad y riesgo.³²⁸ La homogeneidad de la estructura de oportunidad y riesgo puede justificar normas comunes para los proyectos y actividades dentro de un módulo desde un punto de vista jurídico.³²⁹

Las redes empresariales no tendrán normas a nivel de módulo porque este nivel es demasiado abstracto y «artificial», sobre todo si se tiene tendencia a tener un bajo grado de juridificación dentro de las redes empresariales en cuenta. Sólo si el legislador introdujo reglas predeterminadas basadas en estos módulos, las redes empresariales se verán incentivadas para ajustarlos a sus necesidades específicas.

Dado que el nivel de módulo no es relevante para la estructura interna de las redes empresariales, este aspecto no se desarrollará en este documento.

4.2.6. Estructura de gobernanza compleja de redes empresariales observada

La siguiente figura ilustra una red empresarial altamente desarrollada que incluye todos los niveles antes mencionados. A los efectos de simplificación del nivel sub-proyecto, así como el nivel individual no se discutirán en este punto.

4.2.7. Administración

Hasta ahora, la gestión se ha omitido en el análisis, a pesar de se puede observar una estructura de gestión separada en grandes proyectos. La «administración» no es un nivel en sí. Más bien describe la necesidad de coordinación y normas de procedimiento en general. En teoría, una necesidad de gestión y coordinación puede existir en todos los niveles. Si uno echa un vistazo más de cerca a los niveles, se hace evidente que el nivel de marco, el nivel de módulo y el nivel de actividad son en realidad los niveles «de gestión». Ellos no están en el centro de la actividad empresarial. Más bien tratan de gobernar el tejido empresarial. Como se mencionó anteriormente, siempre hay una cierta necesidad de coordinación (por lo tanto de administración) sobre el nivel del marco. Si hay una necesidad general de gestión de la red empresarial podría considerarse el establecimiento de una estructura de gestión central en el nivel del marco. En caso de que la red utilizara una sociedad en el nivel del marco, el consejo de administración de la sociedad (y los empleados de la sociedad) podrían estar en una buena posición para asumir la gestión de la red empresarial.

Si una red empresarial tiene una gran cantidad de miembros y estos miembros quieren tener una influencia significativa en la gestión, pueden establecer un consejo supervisor o un consejo asesor. Los representantes de los miembros de la red en estos consejos pueden asesorar y controlar la gestión. El poder y competencias de estos consejos pueden ser regulados en los estatutos de la sociedad. Pero el poder real de estos consejos también depende de la «autoridad natural» de sus miembros.

Las redes empresariales (y redes reticulares³³⁰) que no funcionan con una sociedad a nivel marco suelen estar —al menos en parte— estructuradas por medio de contratos. En esos casos, los miembros a menudo también introducen una gestión con la ayuda de un contrato.

En Alemania, las grandes redes de innovación, que son apoyadas por el Ministerio Federal de Educación e Investigación (BMBF), están obligadas a tener un «gestor de la red», quien esté patrocinado en parte por el BMBF (con tasas decrecientes). También sería útil para describir el alcance de derechos y obligaciones de los administradores de redes empresariales. Esto rara vez se hace en redes más pequeñas. En las grandes redes de innovación, generalmente se establecen algunas reglas rudimentarias. Pero en la práctica, el gestor de la red de innovación es a menudo más poderoso de lo que se describe en estas reglas.³³¹ Especialmente su personalidad, experiencia y reputación entre los miembros de la red va a determinar el poder del gestor de la red. En general, el aspecto de poder informal no debe subestimarse en las redes empresariales. Los actores individuales pueden detentar un gran poder, que puede ser debido a la personalidad de la persona a cargo, su experiencia y conexiones, así como su peso económico. Este efecto se hace especialmente evidente en las estructuras con un bajo grado de juridificación a pesar de que un efecto similar puede también puede observarse en cooperaciones con un mayor grado de juridificación. Por lo tanto, las estructuras juridificadas (parcialmente) son interesantes para los miembros con poco poder individual, dado que los procesos más formales puede garantizar la participación. Pero a veces también las estructuras formales, como los consejos de vigilancia o consejos consultivos otorgan algunos miembros más poder que otros.

El nivel de módulo es un nivel artificial que la mayoría de las redes no utilizarán con fines de gestión (el legislador hasta ahora no ha establecido reglas por defecto en este nivel, aún). También, muchas formas de actividades no requieren una gestión específica y costosa. Sólo algunas de ellas podrían ser tan complejas y costosas que un manejo especial, podría ser necesaria o al menos útil (gestión descentralizada). Esta actividad de gestión puede estar abierta a todos los miembros de la red, independientemente de su participación en el tipo de actividad. Esto da a los miembros la oportunidad de participar en la organización de la actividad. De esta manera, ganan influencia sobre los objetivos y las normas que se aplican a los proyectos dentro de este tipo de actividad.

Lo mismo vale para proyectos, aunque solo los proyectos muy grandes pueden crear una necesidad de este tipo de estructura de gestión. En los casos de una (bastante limitada) necesidad de gestión, el nombramiento de un portavoz del proyecto, que informe a todos aquellos miembros que no participan en el proyecto respectivo, será normalmente suficiente. Sobre todo si el proyecto está financiado por la red, otros miembros pueden insistir en tener una gestión en la que puedan participar a pesar de que no involucrarse en el proyecto en sí. Una especie de consejo asesor para proyectos podría constituir un instrumento de gobernanza adecuado.

5. SISTEMA DE REGLAS

Como se demostró más arriba, esto conduce a problemas de gobernanza multinivel y, por tanto, a la pregunta de cuándo un nivel tiene precedencia por sobre los demás. Los problemas aquí son similares a las con respecto al del Derecho de sociedades³³² y a los contratos marco, así como a los contratos para la construcción de plantas industriales o directivas generales intragrupo. La complejidad surge debido al hecho de que cada nivel puede ser fuente de disposiciones, así como el objetivo de reglas. Dos preguntas se desprenden de este hecho:

— ¿En qué nivel se aplican las normas en sí?

— ¿Qué normas tienen prioridad en caso de conflicto?

El derecho imperativo y la jurisprudencia (vinculante)³³³ no serán consideradas en lo siguiente porque este documento se centra en cómo la estructura interna de la red empresarial puede ser configurada por los miembros de la red.

La situación también se puede evaluar fácilmente legalmente, siempre que la red proporciona normas específicas sobre el sistema de reglas que se aplicarán dentro de la red. Pero un sistema tan explícito de normas generalmente no se establece por las redes empresariales, que es por eso que es importante examinar el sistema por «defecto».

La cuestión relativa a la jerarquía de las disposiciones podría abordarse más fácilmente a través de reglas de red específicas, según las propias partes involucradas decidiendo sobre el alcance, así como la prioridad de las disposiciones individuales y las fuentes jurídicas. En las construcciones de plantas industriales, por ejemplo, las partes siempre están de acuerdo en una «cláusula de prioridad», que contiene las disposiciones relativas a la prioridad de las disposiciones individuales dentro del toda estructura contractual.³³⁴ A pesar de que este enfoque también es posible para redes empresariales, no es común. Por lo tanto, es fundamental centrarse en el «sistema estándar», que es aplicable en aquellos casos en que no existen disposiciones especiales.

En este caso, dos principios fundamentales han de conciliarse. Por un lado, el principio de jerarquía³³⁵ puede tener una influencia en la solución. De acuerdo con este principio, las normas de mayor rango prevalecen sobre los de menor rango.³³⁶ Por otra parte, hay que tener en consideración el principio de especialidad³³⁷ según la cual la regla más específica anula la regla más general.³³⁸

El conflicto entre la jerarquía y especialidad se puede resolver de la siguiente manera: la primacía se concede a la regla más específica, siempre y cuando la regla más específica sea compatible con la norma de rango superior. Una regla más específica es también compatible con la norma de rango superior si la última es una regla por defecto. Por lo tanto, la regla más específica tiene que ser interpretada de acuerdo con la norma de rango superior. Por lo general, las normas más específicas se establecen en un nivel de más bajo rango que las normas generales, porque las partes involucradas en un nivel inferior son normalmente más cercanas a los problemas específicos que se plantean. Hay casos en los que este «principio de especialidad» no funciona porque ninguna de las dos normas es más específica, pero ambas, sin embargo, tendrían un área de intersección. Las disposiciones formales generales sobre la prioridad conducen regularmente a resultados aleatorios. En el caso de que no fuese posible determinar, qué disposiciones deben proceder, podría ser adecuado utilizar un instrumento conocido por el derecho constitucional llamado «concordancia práctica» («praktische Konkordanz»).³³⁹ Las reglas en conflicto están delimitadas entre sí de manera tal que su respectivo propósito se logra al máximo.

En caso de que la red no deje en claro en qué nivel se aplicará una regla, las normas establecidas en dicho nivel se aplican en el mismo y en todos niveles inferiores. Si hay normas contradictorias en el mismo nivel, la disposición más específica anula la regla más general. Si ninguna de las reglas es más específica, el concepto de concordancia práctica («praktische Konkordanz») se aplica.

Dentro de las redes comerciales, las disposiciones sobre el nivel marco son las mayor rango. Estas reglas aplicar en el propio nivel marco y podrían ser dirigidas al nivel de actividad y proyecto también.

Las normas del nivel de actividad son disposiciones de menor rango que las del nivel marco, pero en caso de conflicto, por lo general prevalecen sobre las disposiciones relativas al nivel de proyecto. Las normas sobre el nivel de actividad son destinadas a dar forma a los proyectos individuales dentro de la red empresarial, que se encuentren relacionados con el tipo respectivo de actividad.

El nivel de los proyectos es el nivel más bajo de la regulación de los niveles mencionados en el tejido empresarial.³⁴⁰

A pesar de que las redes empresariales no establecen disposiciones formales relativas a la jerarquía de las disposiciones, los miembros de la red a veces aplican un cuasi sistema en la práctica. Este sistema práctico debe ser respetado tanto como sea posible por el sistema legal.

El siguiente gráfico puede ayudar a ilustrar el sistema de reglas.

Jerarquía de las normas dentro de las redes de negocio:

6. INSTRUMENTOS DE GOBERNANZA

6.1. Visión de conjunto

Hasta el momento, no hay estudios empíricos que se hayan realizado sobre el uso de los diferentes instrumentos de gobernanza dentro de las redes empresariales. Sin embargo, el estudio realizado por «kreanets» muestra las necesidades de las redes empresariales desarrolladas.³⁴¹ En este documento se intenta evaluar los instrumentos principales de gobernanza en relación con sus ventajas y desventajas. La idoneidad de las diferentes herramientas depende de muchos factores diferentes, pero no todos ellos pueden ser discutidos por cada instrumento único gobernanza en este artículo. Es el objetivo de este artículo para discutir los factores más importantes para los dos tipos básicos de normas, los instrumentos de gobernanza duros y los blandos.

Los «instrumentos de gobernanza duros» (HGI, «hard governance instruments») y los «instrumentos de gobernanza suave» (SGI, «soft governance instruments») no son términos jurídicos comunes. Fueron desarrollados en este artículo siguiendo los términos de «ley dura» y «ley blanda». La «Ley dura» es la ley «clásica» utilizada por el legislador, que debe ser obedecida. «Ley blanda» no tiene poder vinculante o si lo tiene es muy poco. A veces ni siquiera es desarrollada por el legislador, sino por otro grupo o comisión. Normalmente, estas normas de derecho indicativo reciben algún tipo de aprobación por parte del legislador. No obstante, ni el término de ley dura ni el de ley blanda se utiliza en el marco del derecho contractual.³⁴² Por lo tanto, en nuestra opinión, estos términos no se pueden utilizar como categorías dispositivas dentro de las redes empresariales, ya que el término «ley» está vinculado a la ley estatutaria. Por lo tanto, este documento introduce los términos instrumentos de gobernanza duros (HGI) y los instrumentos de gobernanza blandos (SGI) en su lugar.

Los instrumentos de SGI aseguran el comportamiento de los miembros a reglas coherentes a través de incentivos o incluso algún tipo de presión. En contraste, los HGI —al igual que las normas de derecho duros— poseen fuerza obligatoria legal.

Como suele ser el caso, hay una zona gris entre las dos categorías. En el campo de la legislación, esta zona gris es bien conocida. El Código Alemán de Gobernanza Corporativo (DCGK)³⁴³ puede servir como un ejemplo de una zona gris entre la ley dura y la blanda: la obligación de proporcionar un informe de gobernanza se basa en el derecho duro (§ 161 AktG - ley de sociedades anónimas alemana). El principio de «cumplir o dar explicaciones» utilizado por el DCGK es un enfoque de gobernanza suave. Las empresas no tienen que estar en línea con el Codex, pero en tal caso, se encuentran obligadas a indicar y explicar esto. En caso de suscitarse una infracción al no proporcionar un informe de gobernanza adecuada, el derecho alemán presupone consecuencias jurídicas que entran en la categoría de ley dura.³⁴⁴ Si un instrumento de «cumplir o dar explicaciones» similar se utilizara dentro de las redes empresariales, sería un ejemplo de esta área gris. Un ejemplo aún mejor es el de una tarea de redacción porque las tareas de redacción son una herramienta de las más apropiadas para las redes empresariales.³⁴⁵ Una tarea de redacción obliga a los miembros de la red a regular un aspecto específico, por ejemplo, en el ámbito de los contratos del proyecto. La tarea en sí es obligatoria y por lo tanto pertenece a la categoría de instrumentos de gobernanza duros (HGI), mientras que, al mismo tiempo, la tarea de redacción garantiza la plena libertad de contenido, que más bien indica que es un instrumento de gobernanza suave (SGI). Si una red tiene una «filosofía» escrita o un «código ético» estos documentos no tienen fuerza jurídica vinculante, pero un juez usaría esta filosofía para interpretar los deberes existentes. Este no hace que los «códigos de conducta» puedan ser clasificados como HGI, sin embargo, los sitúa más claramente en la mencionada zona gris.

Las redes empresariales no tienen que optar por los HGI o SGI como base para la estructura de gobernanza. Ambos tipos de regulación se complementan entre sí dentro de las redes empresariales.

6.2. Instrumentos de gobernanza blanda

Los instrumentos de gobernanza blanda sólo establecen incentivos para cumplir con las normas (blandas) establecidos o para ejercer una presión suave hacia el comportamiento deseado. Ellos, sin embargo, no son legalmente exigibles. Promueven y confían más en en la motivación y orientación intrínseca hacia el comportamiento deseado. Respectivamente, procuran no ser amenazante como el uso de la fuerza propio de los HGI. Siempre que un SGI posea el potencial para ejercer presión, este elemento sólo se desarrollará débilmente de lo contrario deben ser categorizados como HGI. En otras palabras, el control SGI de comportamiento no descansa en el uso de la fuerza. Esta característica hace que sean un interesante instrumento para redes empresariales. En estas estructuras organizativas, la confianza y la cooperación son necesarias para trabajar sin problemas y de manera eficaz. Pero la confianza y un buen «ambiente de trabajo», que son esenciales para las cooperaciones exitosas podrían ser destruidos por la implementación y aún más por la aplicación de HGI. Lo cual sustenta, en general, el valor de la aplicación de los SIG.

Además de influir en el comportamiento, los SGI pueden ayudar a los miembros de la red a reducir los costos de transacción, por ejemplo, ofreciendo estandarización. Los modelos de contratos estándar para proyectos similares pueden ayudar a reducir los costos de información y de transacción.

En general, los SGI pueden funcionar de dos maneras diferentes en las redes empresariales. Por un lado, pueden influir la existencia de normas existentes («si»). Los SGI pueden establecer incentivos para que los miembros de la red para establezcan normas sin interferir demasiado determinando el contenido real/sustancia de las reglas. Por otra parte, los SGI también se pueden usar para dar forma al contenido de las disposiciones («cómo») o al real comportamiento dentro de las redes de empresas.

Los instrumentos de gobernanza suaves estándar que se consideran en este documento son:

— Modelo de contrato

— Caja de herramientas (de modelo de cláusulas de contratos)

— Tareas de Redacción

— Mejores prácticas

— Cumplir o dar explicaciones

— Recomendaciones

— Código de conducta

— Nombrar y avergonzar

— Solicitudes para un comportamiento específico (de otros miembros del consejo de supervisión/administración)

— Reglas procedimentales blandas

Un modelo de contrato contiene todas las normas necesarias para un tipo específico de contrato. Normalmente, estos modelos de contrato se desarrollan para un propósito específico. Dentro de las redes empresariales, un contrato modelo ayuda a reducir costos a través de la estandarización. El objetivo de un modelo de contrato es el de ahorrar tiempo al momento de desarrollar contratos individuales y para aumentar la probabilidad de obtener un contrato bien diseñado y justo. No existe ninguna obligación para los miembros de la red para utilizar un modelo de contrato para un proyecto específico (transacción), pero si el modelo de contrato está bien diseñado y es justo, se puede esperar que se use sin o con pequeñas alteraciones. Por lo tanto, los modelos de contrato tienen el potencial de jugar un papel importante en la forma en que los proyectos se llevan a cabo. También es concebible desarrollar patrones de acción, por ejemplo, con respecto al tratamiento de determinados temas.

Una caja de herramientas (de cláusulas modelo para contratos) tiene los mismos objetivos que un modelo de contrato. Pero la caja de herramientas por lo general no se centra en un tipo específico de contrato y por lo tanto se puede utilizar en un contexto más amplio. Los miembros pueden elegir diferentes cláusulas de dicha caja de herramientas para sus contratos específicos. Pero a diferencia de los modelos de contrato, todavía están obligados a desarrollar al menos algunas partes de su contrato por su propia cuenta o por lo menos tienen que decidir cuáles son las cláusulas que integran y cuáles se quedan fuera.

Las tareas de redacción se establecen para recordar a los miembros de la red que en ciertos casos se necesitan normas o al menos que son útiles con el fin de minimizar los riesgos con respecto a las posibles lagunas y para garantizar el trato justo. Las tareas de redacción pueden combinarse con una caja de herramientas o un modelo de contrato. Una tarea de redacción se clasifica como un HGI, en caso de que contiene reglas predeterminadas para aquellos casos en los que los miembros de la red no se ocupan de la cuestión presente. Las normas por defecto tienen que ser categorizadas como HGI.

Las mejores prácticas no son un concepto limitado a la ley. Por ejemplo, es común emplearlas como un paso hacia la normalización técnica. Como instrumento de gobernanza blanda, puede ser utilizado como una especie de modelo de contrato o como un modelo para un procedimiento legalmente relevante. Otra ventaja del enfoque de mejores prácticas en comparación con las cajas de herramientas y modelos de contratos es que la red ahorra gastos de desarrollo. El problema con el enfoque de las mejores prácticas es, sin embargo, que una práctica que funcionó en una ocasión no necesariamente tiene que funcionar en otra. Dado que una práctica normalmente no se puede probar de forma sistemática, tampoco se puede estar seguro de sí una práctica exitosa pueda ser extensible a los otros miembros. Sin embargo, este instrumento podría ser interesante dentro de las redes empresariales ya que muchas de ellas insisten en la importancia de la transferencia de conocimientos.³⁴⁶ Especialmente en el ámbito de los contratos y los procedimientos de esto podría ser una interesante herramienta.

Cumplir o dar explicaciones es un método ampliamente utilizado en la ley blanda en los enfoques para códices de gobernanza corporativo. Normalmente, un consejo establece las normas. Las empresas tienen que cumplir con ellas o explicar su desviación. Este concepto funciona porque la información está disponible al público, los accionistas y otras partes interesadas. Además de esta forma de leve presión pública, siempre existe la amenaza de que el legislador establezca normas de obligatorio cumplimiento, en caso de que las empresas no reaccionen a este enfoque de ley blanda.³⁴⁷ En cuanto a las redes empresariales, el método de «cumplir o dar explicaciones» no parece muy adecuado. No sólo es el concepto demasiado complicado y oneroso, sino también el control público no se encuentra. Sólo los otros miembros de la red pueden ejercer este control. Por otra parte, los costos de la elaboración de un códice como dentro de una red serán normalmente demasiado altos, por lo que el método de «cumplir o dar explicaciones» no es probable que se utilice con frecuencia dentro de las redes empresariales. Con respecto a las disposiciones frecuentemente usadas,³⁴⁸ sin embargo, este enfoque «cumplir o dar explicaciones» podría producir los resultados deseados. Como la red empresarial pretende establecer colaboraciones a largo plazo, con frecuencia las disposiciones utilizadas evolucionarán. Los miembros de la red podrían ponerse de acuerdo sobre estas disposiciones para hacerlas aplicables en general, salvo que un miembro declare de antemano, que no va a cumplir con una determinada disposición.³⁴⁹

Las Recomendaciones son una categoría muy amplia. Un modelo de contrato, una caja de herramientas y una mejor práctica, son todos ejemplos de recomendaciones en este sentido amplio. De manera más específica, una recomendación es un consejo de cómo hacer frente a una situación determinada (en este caso de una manera legal). Una recomendación se puede dar mucha antelación y de una manera muy general, pero también puede haber recomendaciones con respecto a situaciones muy singulares. Se tiene que tener en cuenta que se requiere un experto capaz de dar recomendaciones válidas.

Un código de conducta es un conjunto de reglas, ya sea adoptado o desarrollado por los miembros, dirigido a influenciar el comportamiento al interior del sistema. Una red empresarial puede desarrollar un código de conducta propio.³⁵⁰ Pero también es posible, que un grupo de redes empresariales similares desarrollen un código de conducta común. El uso de un código de conducta es más probable si esta red empresarial trabaja a la luz de la opinión pública. Las «Las reglas del juego» (también llamado «Nuestra filosofía» o «Código Ético») son similares a los códigos de conducta.³⁵¹ Incluso si la red no busca la visibilidad pública, las reglas del juego pueden ayudar a establecer una «cultura» dentro de la red empresarial y aumentar la confianza.

Nombrar y avergonzar es una estrategia dentro de las redes empresariales que se utiliza para combatir el parasitismo o problemas de cheap riding. La gestión prepara periódicamente un documento con las contribuciones de cada miembro a la red. Este documento se distribuye entonces entre los miembros. Además de reducir el riesgo de parasitismo y cheap riding, un documento de este tipo puede contribuir a crear una comprensión realista del valor de las propias contribuciones de cada miembro. Los miembros generalmente tienden a sobreestimar sus propias contribuciones a la red, mientras que subestiman las contribuciones de los restantes. La lista de las contribuciones combate esta percepción distorsionada y como resultado promueve una mayor cooperación.

Las solicitudes se utilizan para influir en el comportamiento de los miembros de la red. El consejo de administración o poderosos miembros individuales pueden dirigirse personal e individualmente a otros miembros y solicitar un comportamiento específico. Este enfoque funciona mejor si un potente miembro de la red ejerce esta tarea.

Normas de procedimiento (blandas)³⁵² pueden en la mayoría de los casos ser asignados a la zona gris. Por ejemplo: las cláusulas de negociación toman la forma de un HGI, pero los efectos reales son más similares a las de los SGI. Las normas de procedimiento estandarizan los procesos dentro de la red y estabilizan las redes.³⁵³ Existen también, sin embargo, normas de procedimiento, que son meramente de carácter asesoramiento y, pueden por lo tanto ser claramente clasificadas como SGI.

6.3. Instrumentos de gobernanza duros

La ley alemana ofrece a las partes dentro de la libertad de contratación («Vertragsfreiheit») tres tipos básicos de instrumentos de gobernanza duras que las partes pueden elegir:

— Sociedades

— Contratos

— Relaciones acomodaticias («Gefälligkeitsschuldverhältnisse»)

Además, existe el derecho duro en forma de código civil con tanto, reglas predeterminadas como reglas obligatorias.

6.3.1. Sociedad

Todos los tipos de entidades empresariales podrían ser utilizadas para gobernar las redes de empresas o proyectos individuales dentro de las redes empresariales. Como el estudio de Glückler y otros demuestra, las sociedades de responsabilidad limitada y las asociaciones a menudo se utilizan para estructurar redes empresariales desarrolladas.³⁵⁴ Las sociedades ayudan a organizar los sistemas con los socios multilaterales que requieren un alto grado de juridificación. Estas características hacen que las sociedades constituyen un instrumento apropiado para el nivel marco en el que todos los miembros de la red interactúan. Como se mencionó antes, la sociedad es la mayoría de las veces sólo una parte del nivel del marco de la red empresarial. Esto se explica por el hecho de que sólo algunos aspectos requieren un alto grado de juridificación, mientras que los miembros de la red hacen hincapié en la importancia de la flexibilidad para otros aspectos.

Las sociedades se utilizan a menudo como el «acceso» a la adhesión, para estructurar el proceso de toma de decisiones en el nivel marco y otras normas de procedimiento y para representar a la red ante terceros. Además, es un instrumento útil para regular la situación de los «bienes de la red», es decir, de los bienes que pertenecen a la red empresarial.³⁵⁵ En particular, los estatutos y los acuerdos complementarios («Gesellschaftsvertragliche Nebenabreden») son instrumentos de regulación dentro de las sociedades.

Además, las sociedades pueden ser utilizadas para proyectos complejos y de largo plazo. En el nivel de los proyectos, las sociedades se utilizan en la misma forma en que se utilizarían para proyectos fuera de la red empresarial. Por lo tanto, son especialmente adecuados para la coordinación de un gran número de participantes (dos o más) y recursos significativos dentro de los proyectos a largo plazo. Por el contrario, un simple intercambio de bienes o conocimiento por lo general no requiere el uso de una sociedad para estructurar el proceso de intercambio.

En general, se puede concluir que las sociedades pueden ser un instrumento útil en el nivel del marco y, en determinadas circunstancias, a nivel de proyecto.

6.3.2. Contratos

En primer lugar, los contratos son un instrumento común para regular los proyectos, especialmente los proyectos bilaterales. En el nivel de los proyectos, los contratos podrán ser utilizados de la misma manera como fuera de la red empresarial. En relación a los proyectos, «kreanets» encontró que dentro de las redes empresariales, el intercambio de capacidad no utilizada (producción vinculada) por lo general se rige por contratos.³⁵⁶ Los contratos multilaterales podrían ser utilizados para proyectos multilaterales o para crear reglas de juego para todos los proyectos que pertenecen a la misma tipo de actividad.³⁵⁷

En los EE.UU., la discusión acerca de los contratos relacionales podría proporcionar algunas ideas de cómo los contratos se pueden estructurar en un ambiente que fomente un alto nivel de confianza entre los miembros de la red.³⁵⁸

6.3.3. Relación acomodaticia

La relación acomodaticia («Gefälligkeitsschuldverhältnis») es un instrumento alemán específico comparable a un acuerdo informal o a un acuerdo de caballeros. Las partes involucradas no tienen la obligación de actuar, pero una vez que se han actuado no pueden reclamar su rendimiento. Incluso si la contraparte no actuó, el rendimiento no se puede reclamar. Dentro de tal relación, no hay obligaciones legales primarias (§ 241 parr. 1 del Código Civil alemán (BGB)) para las partes, pero sí existe un menor deber de cuidado para los activos de la otra parte («Schutzpflicht»; § 241 parr. 2 del Código Civil alemán (BGB)), a la vez que existe un deber fundamental de lealtad («Treu und Glauben»). En otras jurisdicciones, los acuerdos de caballeros no vinculantes son el equivalente a la relación acomodaticia alemana. En otros sistemas legales, el mismo resultado puede ser logrado si las compañías dentro del marco del acuerdo de caballeros apenas acordaron de la validez de los deberes fiduciarios y el ajuste de la situación específica de las obligaciones del derecho de daños por medio de una cláusula de consideración mutua.

Tal relación acomodaticia, por ejemplo, podría ser el instrumento adecuado para el intercambio de conocimientos, donde la parte que proporciona la información que normalmente se espera de recibir la información necesaria de la otra parte en el futuro. Se espera que la relación entre las partes involucradas permanezca informal.

6.4. Reglas consuetudinarias y prácticas generales

Las normas consuetudinarias o prácticas generales son fenómenos muy relevantes dentro de las redes empresariales. Evolucionan durante un largo tiempo debido a un comportamiento similar de los miembros en situaciones similares. Pero, ¿cómo encajan estas reglas en la estructura de gobernanza presentado?

Existen distintas posibilidades respecto de cómo las normas consuetudinarias y las prácticas generales pueden surtir efecto. Por un lado, existen normas consuetudinarias caracterizadas por ser prácticas repetidas durante un cierto período de tiempo. Evolucionan por lo general en las relaciones contractuales a largo plazo y, a menudo contradicen disposiciones acordadas o que se aplican a lagunas legales. En este contexto, una práctica correspondiente entre ambas partes podría caracterizarse como un acuerdo (implícito) entre las partes mencionadas en determinadas circunstancias. De esta manera un HGI se desarrolla a través de la práctica repetida. Pero este resultado será la excepción, ya que iría en contra de la tendencia general hacia un bajo grado de juridificación en redes empresariales, siendo por lo tanto, en general, contrarios a los intereses de ambas partes. Las prácticas repetidas tampoco pueden ser interpretadas como un acuerdo legalmente vinculante con respecto a la agencia por estoppel, así como a prácticas de la empresa.³⁵⁹ Sin embargo, en las redes empresariales, donde hay una gran cantidad de partes involucradas, este modelo de contrato no encaja en cualquier caso.

En relación al grado de juridificación, sería menos problemático entenderlo a una determinada práctica como una regla de interpretación o substanciación de una disposición existente. Ya que esto no una juridificación excesiva. Pero incluso para los contratos generales hay una falta de comprensión de los efectos reales de esta práctica.³⁶⁰ Dentro de las redes empresariales la cuestión de las relaciones jurídicas multipartidistas es un problema aún más complejo.

Así, lo mencionado anteriormente sugeriría aplicar el concepto (limitado) de expectativas legítimas, es decir, en la forma, que sería considerada contradictoria, cuando un miembro participa en un proyecto, para el que existen ciertas prácticas, pero que dicho miembro no lo haría aceptar estas prácticas en el futuro. La práctica no se convertiría en una disposición permanente dentro de la red en ese caso. Sin embargo, la práctica todavía tendría consecuencias jurídicas para el proyecto individual. La necesidad de confianza es más alta en las redes empresariales que en las relaciones contractuales generales, lo cual es revelador del concepto (limitado) de confianza legítima.

Aparte del ya mencionado plausible, pero no validado por una corte de ley efectos de prácticas dentro de las redes empresariales, estos usos tienen implicancias no legales considerables. Cuando un miembro de la red rompe las reglas informales, que van en contra de los otros miembros de la red, esto lleva a una pérdida de confianza en su persona. Dado que la cooperación y la confianza dentro de las redes empresariales son de suma importancia, los otros miembros podrían «sancionar» este comportamiento con menos cooperación.³⁶¹ Por lo tanto, como resultado de esta presión informal, una práctica se reconocerá en general, siempre y cuando no resulte en serias desventajas para un miembro de la red.

Por otra parte, se supone que las prácticas generales y las normas consuetudinarias evolucionan sobre la base de instrumentos de gobernanza blandos (SIG) como las reglas del juego dentro de las redes empresariales. Estos instrumentos están diseñados para moldear el comportamiento sin usar fuerza jurídica vinculante. En este contexto, las prácticas y las normas hasta ahora desarrolladas tampoco tienen fuerza jurídica vinculante la mayor parte del tiempo. Pero la presión social o las sanciones informales podrían estar implícitas (véase más arriba).

En casos raros y bajo condiciones estrictas (período y repetición de la práctica, el reconocimiento como legítimo) podría ser razonable llegar a conclusiones similares a las de los casos del derecho consuetudinario. La consecuencia sería una juridificación completa de la conclusión implícita de un contrato en forma de normas consuetudinarias privadas («Privatvertragsgewohnheitsrechts»). Los requisitos de mayoría practicados dentro del proceso de toma de decisiones podría ser un ejemplo de esta práctica juridificada.

Es común que las redes comerciales estipulen mayorías en los estatutos de la empresa (en caso de una sociedad se utiliza en el nivel marco). Pero independientemente de las mayorías previstas en los estatutos de algunas redes empresariales casi sólo toman decisiones con grandes mayorías (más de 80%). Los requisitos formales para la modificación de los estatutos, que no se cumplen constituyen en el ejemplo mencionado, en este caso un problema especial. Si se supone que los requisitos formales no se pueden superar con la ayuda de las normas consuetudinarias privadas («Privatvertragsgewohnheitsrecht»), sólo queda la opción de unirse a los miembros, que no cumplen con la práctica, con la ayuda de § 242 BGB (código civil alemán) en la forma de comportamiento que contradice.