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CAPÍTULO 8

Redes empresariales y la dicotomía y el carácter estático del derecho de competencia, la combinación de un control de conducta dinámico y la estructural como un enfoque superador

MARION SCHULTES

I. INTRODUCCIÓN

Las redes son — aunque hasta el momento (jurídicamente) apenas investigado — un fenómeno difundido dentro del ámbito económico y por lo tanto una práctica relevante.⁴⁸² Desde la perspectiva del derecho de competencia, las redes empresariales son de particular importancia. Un prerrequisito para el funcionamiento de la red, es la coordinación de los participantes de la misma por medio de acuerdos y prácticas concertadas. Sin embargo, la coordinación de una red por parte de los participantes choca con la prohibición contra la formación de carteles (Art. 101 par. 1 TFEU). Esta prohibición procura evitar distorsiones en la competencia a causa de acuerdos restrictivos, decisiones o prácticas concertadas, razón por la cual prohíbe todo comportamiento coordinado en el mercado entre agentes independientes.⁴⁸³ Aun así, esta coordinación es fundamental para el éxito de la red. El espectro cubierto por la prohibición contra carteles marca el techo para la cooperación dentro de la red. Por lo tanto, el marco establecido por el derecho de competencia determina la viabilidad de las redes empresariales. Dado que el derecho de competencia depara sanciones muy estrictas (prohibición de la coordinación en cuestión y la forma de cooperación, nulidad del acuerdo o decisión en cuestión, las cuales son sancionadas con severas penas) no deben ser ignoradas. Por lo tanto, las redes empresariales deben adecuarse al derecho de competencia. A continuación se analiza como el derecho de competencia europeo trata con las redes empresariales y si es lo suficientemente flexible para comprehender este fenómeno económico adecuadamente.⁴⁸⁴

II. DEFINICIÓN DE REDES EMPRESARIALES⁴⁸⁵

La definición subyacente usada en este artículo es la siguiente: Una red empresarial es cada conexión legalmente voluntaria⁴⁸⁶ basada en un objetivo⁴⁸⁷ de red económico y legal⁴⁸⁸ entre al menos tres⁴⁸⁹ compañías legalmente independientes⁴⁹⁰ la cual induce a una demanda organizativa⁴⁹¹ específica de la red. Las compañías de la red intercambian, aunque sea de manera parcial, su independencia económica en favor de actividades económicas⁴⁹² de coordinación por medio de prácticas concertadas, acuerdos o la fundación de una corporación⁴⁹³ para poder implementar los objetivos⁴⁹⁴ de la red a través de la combinación de recursos.⁴⁹⁵ La definición se mantiene amplia, pero el campo de aplicación de la definición se circunscribe a redes empresariales que exhiben problemas organizativos propios de la red. Esto implica que muchas actividades propias de las redes como el franquiciamiento o las cadenas de suministro no serán consideradas como redes empresariales.⁴⁹⁶

III. POSIBLES LIMITACIONES DE LA COMPETENCIA POR PARTE DE LAS REDES EMPRESARIALES

Las redes empresariales pueden restringir y distorsionar la competencia de varias maneras. El conocimiento respecto de posibles restricciones a la competencia, que pueden ser causadas por las redes empresariales, es esencial por dos motivos. En primer lugar, este conocimiento es necesario para poder evaluar la compatibilidad de las redes empresariales con la prohibición de los carteles. Las redes empresariales pueden variar mucho en su disposición y por lo tanto tener diferentes consecuencias para la competencia. Una única evaluación se contrapone a un adecuado diagnóstico de las redes empresariales bajo el derecho de competencia. En segundo lugar, solo el conocimiento de todas las posibles restricciones a la competencia permite tomar medidas adecuadas para prevenirlas. Por lo tanto, todas las posibles restricciones a la competencia se describen aquí sin las medidas para prevenirlas, como un sistema de cumplimiento. En relación a la siguiente ilustración se debe recordar que las posibles restricciones a la competencia mencionadas a continuación no son evocadas al mismo tiempo, con el mismo alcance y con la misma intensidad por todas las redes empresariales. Adicionalmente, las restricciones a la competencia no se consideran estrictamente aisladas unas de las otras, dado que se solapan parcialmente, en cierta medida dependen una de la otra y varían en importancia dependiendo del acuerdo.

1. Coordinación y ajuste de actividades económicas

1.1. Dentro de las redes empresariales

En las redes empresariales las compañías independientes intercambian parcialmente su independencia económica por la coordinación de sus actividades económicas.⁴⁹⁷ Se puede determinar que, a grandes rasgos, fundar y operar una red empresarial al igual que intercambiar independencia económica a cambio de coordinación de actividades económicas⁴⁹⁸ y someter el poder sobre recursos individuales bajo la forma de combinación⁴⁹⁹ es razonable solo si la fundación de la red conlleva a cierta restricción de la competencia entre las compañías de la red⁵⁰⁰. Solo de esta manera, la idea de una red —la creación de ventajas económicas a través de la cooperación^501— puede ser efectivamente implementada. En consecuencia, las redes empresariales implican restricción a la competencia⁵⁰², lo cual acarrea una violación del postulado de independencia.^{503, 504}

Para que la red sea exitosa, las actividades económicas de la red deben ser coordinadas por medio de acuerdos y/o prácticas concertadas.⁵⁰⁵ La coordinación exitosa requiere intercambio de información, la cual deviene en un componente esencial de las redes empresariales.⁵⁰⁶ El intercambio de información puede aumentar la confianza entre las compañías de la red y, artificialmente, la transparencia de mercado en la red empresarial.⁵⁰⁷ El incremento en transparencia de mercado reduce la incertidumbre de mercado, lo cual lleva a que las compañías de la red puedan alinear sus expectativas de mercado y a este efecto también sus prácticas.⁵⁰⁸ El alineamiento de sus prácticas llevará, en última instancia, a que las redes empresariales tengan la capacidad de influenciar la estructura del mercado.⁵⁰⁹ Se puede apreciar por tanto que las redes empresariales pueden afectar la estructura del mercado. Lo destacable es que la influencia se puede rastrear hasta el comportamiento de cooperación y no hasta la modificación de la estructura de la compañía.

Adicionalmente, las compañías pueden, a la luz de consideraciones económicas,⁵¹⁰ retirarse regularmente e incluso abstenerse de actividades individuales o futuras en relación a proyectos o dentro del rango de cooperación de la red debido a que la cooperación de sus actividades económicas en la red y especialmente dentro de los proyectos llevados adelante conjuntamente.⁵¹¹ Consecuentemente, la competencia es básicamente intercambiada por la cooperación dentro del área de cooperación de la red por lo que naturalmente se debilita la intensidad de la competencia o al menos en un acuerdo de no-competencia en los hechos.^{512, 513} Esta es una restricción (voluntaria) de la libertad de acción económica.

Dependiendo de qué áreas de actividades de cooperación en la red o la red en su totalidad conlleva, como desarrollo e investigación en conjunto, ventas o producción, un alineamiento de los parámetros de la competencia y por lo tanto un alineamiento del comportamiento de los participantes podría implementarse antes o después de establecer la red o en áreas individuales, como productos, cantidades, precio o calidad.⁵¹⁴ Si, por ejemplo, un nuevo producto es desarrollado en la red luego las estrategias de mercado tanto como la estructura de costos pueden ser unificadas,⁵¹⁵ por medio de lo cual los parámetros de publicidad y precio pueden ser aproximados. Esto ya indica que una red, la cual se ubica en las primeras fases de la cadena de creación de valor, puede determinar decisivamente los parámetros de competencia para futuros mercados a través de comportamiento actual.⁵¹⁶ La adaptación de intereses del presente puede resultar evidente solo en el futuro, lo cual implica que la potencial competencia de los mercados futuros puede estar siendo limitada en el presente.⁵¹⁷

1.2. En áreas no conectadas a la red

Además de la coordinación de sus actividades económicas dentro de la red, el inmanente intercambio de información puede permitir a los miembros de la red comunicarse más allá de las áreas de la red y en relación a mercados no conectados a la red. Especialmente en aquellos casos donde la información no es lo único necesario para la coordinación se intercambia en la red, pero también se intercambia información no relacionada con la red, luego los prerrequisitos para que se establezca la coordinación del comportamiento se establecen fuera de la red.⁵¹⁸ Por lo tanto, los participantes pueden no solo recibir información sobre el comportamiento de sus socios en el mercado actual, pero también acerca de su comportamiento futuro.⁵¹⁹ Las redes empresariales pueden, por lo tanto, facilitar (futuro) comportamiento coordinado o colusorio en áreas y mercados fuera de la red.⁵²⁰

Es más, el intercambio de información en las redes empresariales determina un mayor grado de transparencia de mercado.⁵²¹ Como consecuencia, los miembros de la red tienen la capacidad de reconocer de manera creciente el comportamiento de sus socios en áreas que no se encuentran conectadas a la red. Por lo tanto, los miembros de la red pueden estar en una posición de poder identificar reacciones solidarias y por lo tanto coordinar el uso de los parámetros de competencia en áreas no vinculadas a la red.⁵²² Esto puede no solo causar el alineamiento del comportamiento de los miembros de la red o la asimilación de los resultados del mercado.⁵²³ Una consecuencia de la identificación de las reacciones solidarias puede además devenir en una disminución de la presión competitiva y en una menguante competencia entre las compañías de la red también en áreas fuera de la red, dado que cada acción competitiva puede ser respondida por otros miembros de la red.⁵²⁴ Esto puede afectar a varias áreas no relacionadas como también a varios mercados (relacionados).

2. Efectos de grupo

Aparte de las posibles restricciones por medio de los ya analizados efectos coordinados, las redes empresariales presentan el peligro de restringir la competencia a través de efectos no coordinados. Esto incluye, entre otros, el llamado grupo de los efectos de derrame (spill over effects). Esto describe la situación en la cual las compañías que cooperan dentro de una red empresarial pueden llegar a evitar competir unas con otras en mercados y en otras áreas no relacionadas por una cuestión de cuidado a su colaboración. En su lugar, se cuidan de no amenazar la colaboración hacia dentro de la red.⁵²⁵ Esto puede resultar en un descenso en la intensidad de la competencia entre los miembros de la red y puede, en casos extremos, llegar a abolir la competencia en su totalidad.⁵²⁶ Existe el riesgo que estos efectos de grupo pasen el límite del mercado pertinente a la red y que afecten, dependiendo de la estructura y actividad de la red, varios niveles de comercio y varios niveles de la cadena de creación de valor, al igual que mercados futuros.⁵²⁷ Especialmente, el intercambio de información contribuye a que los miembros de la red tengan la capacidad de comunicarse en cada área de sus actividades.⁵²⁸ Emerge una consecuencia de estos efectos de grupo de particular peligrosidad. Se trata de que pueden emerger incluso en casos donde las compañías no son competidoras (e. g. en redes verticales) y/o si hay excepciones a otras restricciones a la competencia.⁵²⁹

En todo caso, los miembros de la red pueden abstenerse de competir intensamente en áreas fuera de la red como un acto de consideración para con sus socios y su colaboración en la red de manera de no amenazar la cooperación en la red. Con este voluntario descenso en la intensidad de la competencia o incluso renunciando a competir, los miembros de la red abdican de la libertad de acción, lo cual puede ser entendido como una restricción de la competencia.⁵³⁰

3. Efectos del networking

Aparte de los efectos de grupo, otros efectos no coordinados pueden surgir en las redes empresariales. Estos pueden manifestarse especialmente con la sostenida duración de la red, cuando hay más redes empresariales y las compañías se encuentran (indirectamente) vinculadas por una serie de conexiones más allá de las diferentes redes.⁵³¹ Estas conexiones pueden resultar en el declive o incluso en la renuncia a la competencia entre las compañías, por una cuestión de consideración, por temas o intereses particulares de los socios indirectos. Básicamente, el efecto del networking es comparable a efecto de grupo. Aun así, el efecto del networking resulta en una dimensión adicional a la consideración mutua.⁵³² Las redes empresariales pueden estar conectadas a otras redes empresariales y en su totalidad englobadas, en un proceso disimulado, por múltiples interrelaciones internacionales de la totalidad de los mercados al igual que sectores económicos, y teóricamente en el caso extremo de una economía global interconectada.⁵³³

De manera análoga al efecto de grupo, no se debe descartar que las compañías de la red reduzcan sus actividades competitivas también en aquellas áreas que no están directamente conectadas a su red por consideración a las conexiones con otras redes empresariales y sus socios indirectos.⁵³⁴ Esto no solo afectaría la intensidad de su intensidad de la competencia. Los efectos del networking pueden afectar también la estructura de los mercados. Dada la consideración mutua causada por la posible y progresiva interconectividad internacional de sectores económicos enteros puede, en el largo plazo y al menos teóricamente, llevar a la oligopolización de los mercados.⁵³⁵ Se evidencia entonces que las redes empresariales no son solo un fenómeno de la economía conductual, sino que también posee elementos estructurales.⁵³⁶

4. Formación de las barreras al acceso a los mercados

Aparte de los efectos de grupo y de networking las redes empresariales pueden causar más cambios estructurales, especialmente en relación a la formación de barreras al acceso a los mercados.⁵³⁷ Debido al intercambio de información dentro de la red empresarial, los miembros poseen un grado de transparencia mayor que aquellas empresas externas a la red.⁵³⁸ Cuanto mayor es la cantidad de información intercambiada en la red, mayor es la ventaja competitiva en relación a las compañías que no participan de la red. Este desarrollo puede llevar al incremento de las barreras a la entrada al mercado para las empresas externas. Por otro lado, es también concebible que las redes empresariales establezcan barreras a la salida para las compañías de la red, especialmente debido a los costos invertidos en la cooperación o debido a la dependencia de redes individuales en la red.⁵³⁹ En ambos casos, la libertad económica de las compañías se ve restringida.

Más allá de ello, establecer estándares a través de tecnología de punta o know-how puede crear barreras de mercado para tecnologías alternativas y para compañías externas a la red.⁵⁴⁰ Por un lado, los competidores pueden verse forzados a adaptarse a estos estándares si pretenden prevalecer en el mercado.⁵⁴¹ Por otro lado, también pueden verse excluidos del acceso a su respectivo estándar.⁵⁴² Además, los estándares pueden impedir el desarrollo técnico y la innovación.⁵⁴³ En cuanto unas tecnologías en particular son elegidas para ser la norma, una barrera al acceso puede emerger para tecnologías alternativas y para otras compañías de manera tal de poder excluidas del mercado.⁵⁴⁴ Esto puede, eventualmente, reducir el abanico de posibilidades para los consumidores.⁵⁴⁵ Si para la mayor parte solo un estándar es válido, entonces los consumidores no pueden más que aceptar este estándar,⁵⁴⁶ cuyo resultado lleva a la concentración del mercado.

Al mismo tiempo, estándares protegidos como las patentes causan efectos monopolizantes, lo cual no solo puede ser considerado como una restricción al ingreso, sino que también afecta la estructura del mercado en cuestión y la de los mercados conectados.⁵⁴⁷ Si nuevos mercados se vuelven accesibles a través de redes empresariales, luego una red empresarial bien ubicada puede configurar mercados futuros a través del establecimiento de parámetros competitivos decisivos y puede también caracterizar el mercado futuro decisivamente. Por lo tanto, el acceso a y las chances en el mercado de los competidores pueden reducidas e incluso eliminadas si sus chances son consideradas muy bajas de antemano debido a la presencia de una red.⁵⁴⁸

En relación a lo ya discutido, las posibles restricciones a la competencia y la potencial violación al derecho de competencia, no deben ser vistos en este caso como una restricción a los parámetros de la competencia, sino como el cambio en la estructura de mercado. Las redes empresariales pueden cambiar la estructura de los mercados tanto presentes como futuros a través de su comportamiento actual. Esto confirma que las redes empresariales tienen elementos conductivos, al igual que estructurales.

5. Establecimiento o imposición de una posición dominante en el mercado⁵⁴⁹

Aparte de la posibilidad de establecer barreras al ingreso al mercado, las redes empresariales pueden crear los prerrequisitos para establecer o hacer cumplir una posición dominante en el mercado.⁵⁵⁰ El establecimiento de barreras al acceso al mercado contribuye decisivamente a esto. Pero la creación de ventajas competitivas en la red empresarial, como el tamaño, recursos financieros, nuevas tecnologías, capacidades puestas a disponibilidad por medio de la disminución o la eliminación de la presión competitiva al interior de la red, acceso a recursos y su control, estructuras financieras eficientes o la creación de espacios monopólicos, puede resultar en el establecimiento y en la capacidad de hacer cumplir una posición dominante en el mercado para las compañías que forman parte de la red. Adicionalmente, los efectos de grupo y de networking contribuyen a cementar este fenómeno. Al establecer y hacer cumplir una posición dominante en el mercado, los miembros de la red pueden alterar la situación del mercado a su favor.⁵⁵¹

Al evaluar los múltiples factores debidos a los cuales las compañías pueden ganar poder de mercado al formar redes empresariales, se puede observar que el potencial poder de mercado no proviene principalmente de los criterios tradicionales de participación en el mercado y tamaño, sino de los criterios de estructura de la compañía. Como una variante del crecimiento extremo de las redes empresariales puede resultar en el establecimiento y en la imposición de una posición dominante en el mercado. Pueden, por lo tanto, producir los mismos resultados que el involucramiento, la adquisición o la fusión, pero sin tener que apelar a variantes de crecimiento externo.⁵⁵² El establecimiento o la imposición de una posición dominante en el mercado, que es posible dentro del marco de las redes empresariales, no puede ser detectado en los cambios en la estructura de mercado, como sería una fusión, sino que reside en la coordinación de conductas. El establecimiento o la capacidad de hacer cumplir una estructura dominante en el mercado son a menudo entendidos como los mayores obstáculos para tener una competencia efectiva.⁵⁵³

6. Concentración de mercado

Además, las redes empresariales pueden causar concentración de mercado. Esto puede, por un lado, ser el resultado de un incremento en las barreras al acceso al mercado y al establecimiento y mejoramiento de una posición dominante en el mercado cuando los competidores están siendo excluidos del mercado o no se les permite entrar a mismo.⁵⁵⁴ Por otro lado, esta colaboración puede llevar a que compañías menos independientes sean activas en el mercado y en las áreas de la red⁵⁵⁵ si los miembros de la red suspenden sus actividades como proveedores independientes. Esto puede ocurrir debido a la reducción en la intensidad de la competencia producto de la colaboración.⁵⁵⁶ Esto puede tener dos consecuencias especialmente para los consumidores. En primer lugar, puede haber menos proveedores y en segundo lugar, puede haber menos opciones de compra en los productos.⁵⁵⁷ A medida que se evidencia que la concentración de mercado causada por una red restringe la libertad de acción de terceros actores de una manera doble, la cual puede ser entendida como una restricción a la competencia. Adicionalmente, las redes empresariales también influencian la estructura del mercado, ya que se puede esperar la disminución en la cantidad de compañías individuales en el mercado dada la colaboración.⁵⁵⁸ En este caso y de manera similar, el cambio en la estructura del mercado no puede ser identificada con fusiones o adquisiciones, sino que se basa la coordinación de conductas.

IV. LAS POSIBLES LIMITACIONES A LA COMPETENCIA POR PARTE DE LAS REDES EMPRESARIALES Y EL PROBLEMA DE LA DICOTOMÍA DEL DERECHO DE COMPETENCIA

Las redes empresariales y sus posibles limitaciones a la competencia, pueden afectar el comportamiento presente y futuro de los miembros de la red. Además, la limitación a la competencia causada por las redes empresariales puede no solo tener implicancias sobre la estructura presente de los proyectos en cuestión al igual que la estructura del mercado, sino también en la estructura de mercado y proyectos futuros. Por lo tanto, las redes empresariales no solo evidencian efectos específicos de la conducta, sino también efectos específicos de la estructura.⁵⁵⁹ Estos efectos son especiales en varios respectos.

Se evidencia que las posibles restricciones a la competencia constan de un elemento temporal y por lo tanto de una cierta dinámica. Incluso las redes empresariales combinan elementos de coordinación de conducta y cambios estructurales permanentes,⁵⁶⁰ los cuales pueden no solo ser el resultado de razones específicas, sino de la red en su totalidad. El encuentro de una conducta de coordinación y de cambios estructurales aparejado con dinámicas relacionadas al futuro y la interacción entre acciones específicas y la red en su totalidad transforma a las redes empresariales en una forma de organización híbrida que es difícilmente entendida desde el punto de vista antimonopólico.⁵⁶¹ Incluso, las redes empresariales entran en contradicción con la dicotomía del derecho de competencia, ya que el derecho de competencia distingue estrictamente entre los controles aplicables, control de fusiones o control de conducta, dependiendo de la forma de cooperación entre proyectos. Una fusión es sujeto a control estructural dentro del marco del control de fusiones mientras que la conducta de coordinación es sujeto a control de conducta de acuerdo al Art. 101 TFUE.

Sin embargo, los posibles efectos permanentes que las redes empresariales pueden no tener que ver con fusiones y en este sentido no se deben a nuevas estructuras de propiedad.⁵⁶² Antes que ello, se le atribuye a conductas de coordinación bajo las formas de acuerdos y /o prácticas concertadas,⁵⁶³ por lo cual no están reguladas por el control de fusiones, pero por el Art. 101 TFUE. Por lo tanto, las redes empresariales escapan a la categorización prevaleciente en el derecho de competencia, el cual se centra en la forma en lugar de en el contenido de la cooperación.⁵⁶⁴ Es claro pues que las redes empresariales pueden causar los mismos cambios permanentes en la estructura de un mercado que una fusión sin importar su forma (e. g. acuerdo y/o prácticas concertadas en lugar de fusión). El Art. 101 TFUE, sin embargo, mal puede capturar estos efectos, ya que su objetivo es la protección de la libertad de los proyectos de acción y no así la protección de la estructura del mercado.

Además, las redes empresariales son dinámicas.⁵⁶⁵ Los efectos de muchas restricciones a la competencia, especialmente aquellos fuera del marco de la red,⁵⁶⁶ pueden ocurrir solo en el futuro a pesar de ser atribuibles al comportamiento cooperativo presente (el cuál puede ya haber sido suspendido en el futuro). El Art. 101 TFUE, el cual regula la cooperación dentro de las redes empresariales, se refiere a un punto preciso en el tiempo. El Art. 101 TFUE es por lo tanto estático. Dentro del marco del análisis de control de fusiones, los potenciales efectos de una fusión se toman en cuenta hacia el futuro y por lo tanto dinámicamente,⁵⁶⁷ el cual puede ser apropiado para redes empresariales también. Pero el control de fusiones no es aplicable a las redes empresariales. Esto ya demuestra que una adecuada compilación de las redes empresariales bajo el derecho de competencia fracasa debido al carácter dinámico e híbrido de las redes al igual que a la dicotomía y estaticidad del derecho de competencia.

Más aun, no solo los acuerdos individuales específicos dentro una red puede necesitar ser analizados en relación a posibles restricciones a la competencia. Algunas posibles restricciones a la competencia pueden no estar vinculadas a acuerdos en particular. De hecho, las restricciones a la competencia basadas en la conducta al igual que las estructuras solo se pueden atribuir a la combinación de toda coordinación y relaciones informales de confianza, por lo tanto, de la red en su totalidad. De aquí que la red necesita ser analizada en su conjunto conforme a su cumplimiento con las normas del derecho de competencia además del análisis de acuerdos individuales específicos. La clave de este problema es que las restricciones a la competencia causadas por las redes en su conjunto pueden también solo materializarse con el correr del tiempo, es decir, en el futuro.

Sin embargo, como principio, el Art. 101 TFUE fue pensado para considerar acuerdos individuales y prácticas coordinadas desde un punto de vista ex post. De manera similar, los análisis dentro del marco del Art. 101 TFUE están aislados unos de otros.⁵⁶⁸ Pero la interacción de la coordinación individual dentro de la red y la combinación de todas las actividades individuales dentro de la misma pueden requerir el análisis de toda la red en su totalidad por el completo tiempo de su existencia. Es especialmente esta interacción dinámica la que impide una evaluación apropiada de las redes empresariales en el marco del Art. 101 TFUE debido a que fue pensado para analizar estáticamente acuerdos individuales aislados unos de otros.

Como resultado, parece claro que el derecho de competencia europeo encuentra dificultades para comprehender y evaluar adecuadamente las redes empresariales en su configuración actual. Las redes empresariales son dinámicas e híbridas, no solo abarcando elementos de conducta coordinada y elementos estructurales en cambio permanente,⁵⁶⁹ sino también la necesidad de analizar actividades individuales y la red en su totalidad,⁵⁷⁰ mientras que el derecho de competencia es estrictamente dicotómico, estático y generalmente diseñado para regular acuerdos individuales. Esta es la razón por la cual el derecho de competencia no consigue lidiar con las redes empresariales de manera apropiada. Pero en relación al efecto global y al grado en el cual las redes empresariales pueden afectar a la competencia,⁵⁷¹ en maneras en las que compete a la conducta (futura) de los miembros de la red al igual que a las estructuras (futuras) del mercado, por un lado se evidencia la necesidad de un control dinámico a la conducta de las redes empresariales. Por otro lado y simultáneamente, se necesita un control estructural que analice cambios en la estructura (futuros) causados por la conducta. Por lo tanto, un control estructural dinámico el cual se centre en la conducta en lugar de en cambios en la estructura de propiedad. El derecho de competencia en la actualidad no cumple estos requisitos.⁵⁷²

V. UN CONTROL DE CONDUCTA Y ESTRUCTURA DINÁMICO Y COMBINADO COMO SOLUCIÓN AL ENFOQUE DEL PROBLEMA DICOTÓMICO Y ESTÁTICO

Como solución para el enfoque dicotómico y estático del derecho de competencia se propone aquí un control de conducta y estructura dinámico y combinado.

El derecho de competencia sabe de la evaluación a cambios estructurales combinada con el análisis concerniente a la conducta de coordinación propia del control de fusiones. Al crear una joint venture, los posibles efectos de esta creación sobre la conducta de las empresas madre son evaluados aparte de los requerimientos para la fusión y sus efectos en la estructura de mercado.⁵⁷³ En este sentido, resulta posible recoger esta noción legal para el análisis de las redes empresariales desde un punto de vista antimonopólico. Ya que las redes empresariales solo pueden ser sujetas a control de conducta a través del Art. 101 TFUE y los posibles cambios en conducta son atribuibles a coordinación de conducta, parece apropiado poder transferir esta noción legal de un control combinado de conducta y estructura dentro del marco del Art. 101 TFUE e incorporar un control específico de conducta dentro del control de conducta. Casi inversamente al control de fusión, donde el control de conducta se implementa en un segundo paso dentro del control de estructura, las redes empresariales también deben ser sometidas a un análisis de dos estadios, combinando el control de conducta y el control estructural dentro del marco del Art. 101 TFUE. En el primer estadio, se lleva adelante el control de conducta. Aquí, los acuerdos individuales y las prácticas concertadas dentro de la red son evaluados con respecto a su cumplimiento del Art. 101 TFUE al igual que la red en su conjunto. En el segundo estadio se lleva adelante un control conductual de la estructura.

De hecho, la dicotomía del derecho de competencia puede ser disuelta por este análisis combinado. Los problemas del dinamismo de las redes empresariales confrontados con el Art. 101 TFUE prevalecen. Aun así, este problema puede ser encarado adoptando un orientado hacia el futuro, por ejemplo, punto de vista orientado dinámico en el primer estadio del control combinado de conducta y estructura. Esto puede hacerse tomando en cuenta eventos futuros. El entendimiento dinámico de las circunstancias y los eventos es otra noción legal enraizada en el control de fusiones. El análisis de los efectos de una fusión es orientado hacia el futuro y también abarca eventos futuros.⁵⁷⁴ La razón es entonces que ciertos efectos de la fusión solo se ven en el futuro. Como ya se ha discutado, algunos de los impactos de las redes empresariales solo pueden detectarse con el correr del tiempo.⁵⁷⁵ Por esta razón parece apropiado y justificable recoger la noción legal del punto de vista dinámico e incorporarlo en el primer estadio del control combinado de conducta y estructura dentro del marco del Art. 101 del TFUE.

La introducción de un análisis dinámico de dos estadios que cubre la necesidad controlar a las redes empresariales tanto en sus efectos conductuales dinámicos como estructurales y permite superar los déficits del derecho de competencia en relación a las redes empresariales. Por lo tanto, las redes empresariales pueden ser evaluadas por un adecuado análisis concerniente su cumplimiento del derecho empresario.

Dada la diversidad de las redes empresariales, un análisis preciso debe ser reservado para cada caso en particular. Pero en general, en el primer estadio del control dinámico combinado de conducta y estructura, el control de conducta se lleva adelante de acuerdo con el Art. 101 TFUE comenzando con el análisis de cada actividad individual dentro de la red, e. g. el desarrollo conjunto de un producto. Esta evaluación básicamente no se diferencia de otras formas (tradicionales) de cooperación y deben prevenir que los miembros de la red la empleen como un disfraz para un cartel.

Subsecuentemente, las redes empresariales están sujetas al control de conducta dinámico. Por un lado, esto permite abarcar restricciones a la competencia que solo ocurren dentro del conjunto de la red, tales como los efectos de grupo. Por otro lado, al adoptar un punto de vista dinámico efectos y eventos futuros pueden ser detectados y tomados en consideración.

En el segundo estadio, las redes empresariales están sujetas a control de conducta estructural. Por lo tanto, la compilación de impacto de las redes empresariales puede tener en la estructura de los proyectos y de los mercados deviene posible. Este análisis sirve como control preventivo en relación a cambios en el mercado con el objetivo de prevenir (subsecuentes) impedimentos o un acto de obstrucción bajo el Art. 101 TFUE y el Art. 102 TFUE. Este análisis en el segundo estadio es dispensable si la evaluación en el primero demostró que la red en su conjunto no califica para una excepción.