Читать книгу Claves del derecho de redes empresariales - AA.VV - Страница 14

6.5. Idoneidad de los instrumentos de gobernanza

Hasta ahora, este trabajo ha presentado diferentes HGI y SGI que podrían utilizarse para estructurar redes empresariales. Pero no todos los instrumentos de gobernanza son adecuados para todos los casos. En lo que sigue, se discutirá en qué situaciones que instrumentos o qué combinación de instrumentos se adapta mejor.

En la práctica, los miembros de una red empresarial no sólo tienen que elegir entre los distintos instrumentos, sino también en qué nivel van a establecer las reglas y qué nivel deben aplicar estas disposiciones. La elección del instrumento de gobernanza y la aplicación en el sistema de gobernanza multinivel son los dos retos principales.

6.5.1. Funcionamiento de las redes comerciales como punto de partida

Los instrumentos de gobernanza tienen como objetivo apoyar el funcionamiento de las redes de empresas. Por lo tanto, es útil para examinar los aspectos que son importantes para el funcionamiento de las redes.

En general, el funcionamiento de las redes empresariales se basa en un alto nivel de confianza mutua entre los miembros de la red.³⁶² Por lo tanto, la confianza mutua es un aspecto que podría tener una influencia en la elección de los instrumentos de gobernanza. Por un lado, las normas internas pueden ayudar a establecer o aumentar el nivel de confianza dentro de las redes de empresas. Por otro lado, las provisiones —las normas de derecho especialmente difíciles, pero hasta cierto punto también normas de derecho blando— también pueden tener el efecto contrario. Especialmente las normas sobreprotectoras podrían percibirse como una prueba de la desconfianza.

Además, los miembros están interesados en mantener las estructuras de la red flexible con el fin de ser capaces de ajustarlos de forma rápida y fácil a sus necesidades.³⁶³ La necesidad de flexibilidad sugiere que en muchos casos los HGI podrían no ser adecuados para las redes empresariales.³⁶⁴ Los SGI generalmente dan más flexibilidad a los miembros, lo que les hace interesantes herramientas para las redes empresariales.

Pero ambos, el establecimiento así como la aplicación de las disposiciones, constituyen una carga económica. Especialmente los costos del establecimiento de disposiciones podrían impedir que los miembros de la red de regulación de determinados aspectos. Esto incluso podría ser verdad en caso de que los posibles beneficios superaren los costos en el largo plazo, ya que se producirían de inmediato, mientras que los posibles beneficios solo se materializarían en el futuro también incierto. Debido al presente sesgo las personas tienden a retrasar los costos, incluso si esto no es económicamente razonable.³⁶⁵ Estas suposiciones nos llevan a la conclusión de que las herramientas más complejas como las sociedades, contratos multipartidistas e instrumentos de gobernanza suaves sofisticadas como extensos contratos modelo se utilizan probablemente cuidadosamente dentro de las redes empresariales debido a su complejidad.

En segundo lugar, la aplicación de la regla no debe causar altos costos. Los HGI así como los SGI pueden crear altos costos de cumplimiento. Especialmente la redacción tareas, las sociedades o los contratos podrían ser una carga. Pero, en general, los SGI tienen menores costos de cumplimiento que los HGI, el cual es otro argumento para el uso de los SGI en las redes empresariales.

La confianza mutua, la flexibilidad y las no demasiado onerosas disposiciones son muy importantes aspectos para las redes empresariales. Esto llevará a las partes a que tiendan a buscar un bajo grado de juridificación. Por lo tanto, los miembros podrían preferir instrumentos de gobernanza blandos o instrumentos de gobernanza duros con un bajo grado de juridificación (como en las relaciones acomodaticias).

Una de las principales ventajas de las redes empresariales es su posibilidad de racionalizar, realizando así los proyectos que no serían factibles para la empresa individual.³⁶⁶ A pesar de la tendencia hacia un bajo grado de juridificación, el argumento de la racionalización y la estandarización puede ser un argumento sólido para crear una regla. Los instrumentos que ayudan a la normalización son, por ejemplo, modelos de contratos, contratos marco, mejores prácticas, así como los procedimientos y procesos estandarizados dentro de la red empresarial.

Además, hay disposiciones destinadas a promover la seguridad jurídica. Pero dentro de las redes empresariales, la necesidad de seguridad jurídica es menos urgente, sobre todo en aquellos casos en que exista un equilibrio extra-legal entre los miembros, lo que garantiza el trato justo, incluso sin la necesidad de medidas legales. Esto se aplica a las redes empresariales en general. Pero incluso dentro de las redes empresariales, se necesitan normas eficaces y de protección, así como las normas de procedimiento para ciertos asuntos. Sobre todo la gestión de los activos valiosos y la estructura de los miembros pueden crear la necesidad de normas que proporcionen seguridad jurídica. Sin embargo, las disposiciones deben ser diseñadas de tal manera que impida la aplicación a través de litigios, ya que esto destruiría la confianza dentro de la red empresarial. Por lo tanto, el efecto preventivo de la seguridad jurídica reduce litigios y ayuda a mantener un mejor ambiente para la cooperación dentro de la red empresarial.

En resumen, el funcionamiento de las redes de empresas influye en la elección de los instrumentos de gobernanza. El alto nivel de confianza dentro de las redes empresariales necesario para la cooperación, la necesidad de flexibilidad, la evitación de reglas demasiado onerosas, el objetivo de la normalización y la necesidad de seguridad jurídica en algunas áreas específicas caracterizan a las redes empresariales y afectan su estructura de gobernanza. Estas características son el marco en el que la elección del instrumento de gobernanza se lleva a cabo.

6.5.2. Aplicación de las normas en el sistema de gobernanza multinivel

No todos los instrumentos de gobernanza son adecuados en todos los niveles. Los emisores de las reglas tienen que decidir en qué nivel quieren establecer la regla y para qué nivel deben aplicar estas disposiciones. Esta pregunta es muy compleja dados los tres niveles principales de gobernanza dentro de las redes de empresas (marco, actividad y nivel de proyecto).

Los miembros tienen una amplia variedad de instrumentos de gobernanza duros y blandos. Qué herramienta o qué combinación de instrumentos es más adecuada depende de muchos factores diferentes. Estos factores a su vez también dependen de los niveles. Si el instrumento debe regir el proyecto individual, la elección del instrumento está influida, entre otras cosas, por el proceso de cambio, por la forma de la cooperación y de los recursos utilizados.³⁶⁷ Si instrumentos de gobernanza trata con cuestiones organizativas, los niveles también juegan un papel porque el nivel de marco es más abstracto que el nivel de actividad. Además de los niveles, la complejidad de la organización es decisiva para la elección del instrumento de gobernanza.

Se supone que el beneficio económico para los miembros de la red se creará a nivel de proyecto. Por lo tanto, la mayoría de las reglas dentro de las redes empresariales se dirigen hacia el nivel de los proyectos. Esto significa que las disposiciones se forman a los proyectos individuales. Las normas aplicables a nivel de proyecto se pueden establecer en todos los niveles. En general, las disposiciones establecidas en el nivel marco y el nivel de actividad que se aplican a nivel de proyecto son abstractas porque estos niveles son niveles abstractos y sólo complementan las normas específicas establecidas en el nivel de proyecto.

En un primer paso, vamos a echar un vistazo a las reglas que se establecen en el nivel de los proyectos y se aplicarán a los proyectos individuales (por ejemplo, las normas que rigen el intercambio individual de exceso de capacidad). En este caso, el nivel de los proyectos es el origen y el destino de la regulación. Los SGI generalmente no se utilizan en este contexto, ya que son más adecuados para los niveles abstractos (la estructura y el nivel de actividad). Por lo tanto, las partes de un proyecto normalmente eligen entre un contrato, una relación acomodaticia³⁶⁸ y una sociedad (asociaciones) con el fin de estructurar los proyectos individuales.

La elección del instrumento depende también de las características del proyecto. Las características importantes son la forma de cooperación (transacciones no transformadoras³⁶⁹ o transformadoras³⁷⁰), el tipo de proceso de cambio (cambio de consideración,³⁷¹ socialización,³⁷² dar informal y tomar³⁷³) y el tipo de bien involucrado en la transacción. No hay grandes diferencias con respecto a la elección de los instrumentos de gobernanza duros fuera de una red empresarial. Este documento no puede proporcionar un análisis exhaustivo de todas las diferentes posibilidades; sólo algunas conclusiones generales se establecerán aquí a los efectos de dar un ejemplo. Sólo nos centraremos en los diferentes tipos de procesos de cambio, porque se supone que este es uno de los principales factores para elegir el mejor instrumento de gobernanza.

Un simple intercambio de bienes³⁷⁴ (intercambio de retribuciones) entre dos partes (un comprador y un vendedor) se estructura en general por un contrato. Si un proyecto se basa en el concepto económico de «informal de dar y tomar»,³⁷⁵ las partes normalmente no necesitan y no quieren tener reglas formales. Pero bajo la ley alemana, este tipo de proceso de cambio es la mayoría de las veces una relación acomodaticia.³⁷⁶ Las partes generalmente no eligen voluntariamente este instrumento. El Código Civil alemán no prevé que algunas relaciones estén sujetas a estas reglas. Dentro de tal relación, ninguna de las partes tiene la obligación de realizar (ni a indemnizar en caso de incumplimiento), pero hay un menor deber de cuidado para los activos de la otra parte («Schutzpflicht») y un deber fundamental de lealtad («Treu und Glauben»). La tercera categoría de proceso de cambio es la «socialización»,³⁷⁷ que bien podría trabajar como sociedad o como una puesta en común basado en un contrato.

Los SGI, así como los HGI se pueden utilizar en los otros niveles para dar forma a los proyectos. En caso de que se conformen proyectos específicos, las normas podrían fijarse sobre el nivel de actividad con el fin de ser «más cercano» a los proyectos que serán influenciados. Pero en muchos casos, las partes en los proyectos individuales podrían no querer que su «libertad de contratación» («Privatautonomie») se limite demasiado por reglas abstractas establecidas en el nivel de actividad. Por lo tanto, los SGI podrían proporcionar una solución adecuada en el nivel de actividad. Pueden mantener la libertad de contratación de los miembros mientras que ayudan a la normalización y a la formación del comportamiento, al menos hasta cierto punto. En un segundo lugar, los miembros de la red tienen que decidir qué SGI (o HGI) desea utilizar. La elección del instrumento depende de los proyectos que pertenecen a la actividad. Si los proyectos dentro de esta actividad están regulados por contratos, contratos modelo³⁷⁸ y las cajas de herramientas³⁷⁹ pueden ser particularmente útil en el nivel de actividad, ya que podría lograr la estandarización. La normalización puede ayudar a los miembros a reducir los costos de transacción, sin interferir demasiado con los proyectos individuales.

El nivel marco es el nivel en el que se suelen establecer normas que se aplican a toda la red (no sólo el nivel de los proyectos). Muchas normas sobre el acuerdo nivel marco con cuestiones organizativas (entrada y salida de la red, la expulsión de un miembro, de toma de decisiones de procesos, etc.) y no están directamente relacionados con los diferentes proyectos. En algunos casos, las «reglas del juego» abstractas situadas en el nivel marco pueden establecer un marco para proyectos individuales. Estas reglas pueden ser duras (es decir, sociedad) o disposiciones blandos (es decir, las reglas del juego).

Esperamos una mezcla de SGI y HGI para lidiar con cuestiones organizativas. La mayoría de las reglas de organización se sitúan en el nivel marco como, organizar toda la red empresarial. Por lo tanto, las normas que se ocupan de la membresía (cómo convertirse en un miembro de la red empresarial, las reglas para salir de la red y para expulsar a un miembro de la red, etc.) se aplican en general y se establecerán en el nivel marco. Si los miembros de la red optan por HGI o SGI dependerá de la actividad económica y el tamaño de la red. Cuanto mayor sea el número de miembros de la red y más alto de los valores de los activos dentro de la red, es más probable que los HGI regulen el número de miembros. La misma argumentación se puede utilizar con respecto al proceso de toma de decisiones. Cuando muchas partes están involucradas, un instrumento de gobernabilidad dura popular es la sociedad. Muchas redes desarrolladas establecieron una sociedad o asociación para hacer frente a estos aspectos. En este caso, los estatutos y los acuerdos complementarios corporativos («gesellschaftsvertragliche Nebenabreden») serán utilizados para estructurar la red empresarial.

Pero los HGI a menudo se complementan con los SGI en el nivel del marco. Los SGI podrían ser utilizados para establecer las «reglas del juego» en cuanto a la interacción entre los miembros de la red.³⁸⁰ Los códigos de conducta (o filosofías) se centran en la interacción de los miembros y ³⁸¹ delinean las responsabilidades y prácticas apropiadas dentro de la red empresarial. Estas directrices serán más probablemente colocadas en el nivel marco y se aplicarán a todas las acciones dentro de la red (a nivel de marco, en el nivel de actividad y en el nivel de proyecto).

7. SANCIONES

En general, hay que diferenciar entre HGI y SGI y entre las sanciones «formales» e «informales». Por lo general, los HGI establecen sanciones «formales» si no se aplican las normas correspondientes. En los contratos, las sanciones contractuales son comunes y dentro de las empresas y asociaciones, las partes por lo general regulan cuando un miembro puede ser excluido de la organización. Por el contrario, la mayor parte del tiempo no hay sanciones «formales» unidos a los SGI. Sólo en algunas zonas grises SGI podría tener algún tipo de fuerza jurídica vinculante y por eso también algún tipo de sanciones aplicables.

Pero se puede suponer que las redes empresariales confiarán más en sanciones «informales». La aplicación de sanciones informales en lugar de sanciones formales se justifica por la relación especial de los miembros de la red. En las redes empresariales, la relación entre los miembros, la confianza y la cooperación son esenciales. Ambas podrían verse en peligro por las sanciones formales.

Un comportamiento que viola las reglas dentro de la red (independientemente de que estas disposiciones se pueden clasificar como SGI o HGI) será muy probablemente «informalmente» castigado por los otros miembros de la red. Estas «sanciones» se adaptarán a cada caso individual. Hay diferentes niveles de escalada. En un primer paso, el socio de la parte que haya infringido la regla podría decidir discutir el problema bilateralmente. En segundo lugar, las partes pueden decidir involucrar a la administración como un tercero neutral, quién podría adoptar la función de un árbitro o mediador. Si estos primeros pasos no ayudan a resolver el problema la contraparte podría amenazar con detener la cooperación. En caso de que la otra parte no haga un intento de cambiar su comportamiento, esta persona podría en realidad poner fin a la cooperación con la parte que no se comporta. Pero la situación puede escalar incluso más, de modo que todos los miembros que participan en esta actividad específica podrían «castigar» a este partido, por ejemplo, al no informarle sobre las nuevas posibilidades de cooperación. En una última etapa, todos los miembros de una red empresarial (o la gestión) podrían estar de acuerdo con «sancionar» al partido que ha portado mal. Estas sanciones pueden tomar todo tipo de formas (excluyendo un miembro de un proyecto o actividad, cese de intercambio de información y cooperación etc.).

En resumen, se supone que habrá algún tipo de sanciones formales a nivel de proyecto si el proyecto se rige por HGI. En el nivel de marco, parece probable que los miembros puedan establecer algunas reglas formales que regulen cuando un miembro puede ser excluido de la red. Incluso si no existe una disposición formal adoptada en el nivel marco, los miembros pueden optar por tratar de hacer que el partido no deseado abandone la red empresarial. Además, no esperamos que muchas sanciones formales ni en el nivel del marco ni en el nivel de actividad. Como las sanciones formales destruyen la confianza y las posibilidades de una cooperación exitosa, se supone que la red empresarial suele trabajar con sanciones «informales». Si no ayudan a cambiar el comportamiento de la parte problemática la exclusión de la red será probablemente la última ratio.

8. EJEMPLO SEMIFICTICIO DE UNA ESTRUCTURA DE GOBERNANZA

Un ejemplo semificticio³⁸² puede ilustrar cómo se pueden utilizar los SIG y los HGI en los diferentes niveles dentro de las redes empresariales.³⁸³

8.1. Marco

Los técnicos dentales ubicados en una región de Alemania formaron una red empresarial llamado «DenTech» con el objetivo de la mejora técnica de los miembros de la red.³⁸⁴ Los miembros decidieron formar una GmbH (sociedad de responsabilidad limitada alemana) y lo usaron en el nivel del marco. El objetivo de la compañía se refleja en los artículos de asociación de la red empresarial. La estructura de los miembros se rige por reglas también en el nivel del marco. Los técnicos dentales acordaron utilizar la GmbH como una «puerta» a la red empresarial. Para llegar a ser un miembro de «DenTech» era necesario convertirse en un accionista de la empresa. Con el fin de mantener la red en funcionamiento, los miembros transfieren una cuota anual a la GmbH. Este dinero fue utilizado para financiar, entre otras cosas, un proyecto para desarrollar un sistema de gestión de calidad. Los miembros de la red empresarial no esperan que la GmbH pague dividendos. Tienen la esperanza de sacar provecho de los proyectos dentro de la red empresarial.

8.2. Proyectos

La mejora técnica era una clave para los miembros a los efectos de ser competitivos. Sin embargo, los miembros no sólo persiguen la investigación y el desarrollo dentro de la red empresarial, pero también invierten en I + D en sus propias empresas. Especialmente en lo que respecta a los grandes proyectos de investigación dentro de una empresa, la demanda de conocimientos técnicos a veces hizo un pico por un período limitado de tiempo. En estos casos, los miembros organizaron un «arrendamiento de personal» («body leasing») dentro de la red empresarial. Un miembro puso a disposición de otra empresa por un período limitado de tiempo a personal que tenía ocioso. Estos proyectos se rigen por contratos individuales que constituyen —de acuerdo a la comprensión de las estructuras desarrolladas en este trabajo— un proyecto.

8.3. Actividad

Pero pronto se suscitó una feroz competencia por estos contratos de «arrendamiento de personal» y causó algún malestar entre los miembros de la red. Con el fin de mitigar la competencia dentro de la red, los técnicos dentales acordaron en un precio mínimo para todos los contratos de arrendamiento de personal.³⁸⁵ La totalidad de los contratos de arrendamiento de personal constituyen una actividad. El precio mínimo se fijó en el nivel de actividad por lo que podría afectar a los contratos individuales de arrendamiento de personal (proyectos).³⁸⁶

Con el fin de dar a todos los miembros la oportunidad de ofrecer sus capacidades libres, «DenTech» estableció una base de datos a tal fin y recomendó a sus miembros a utilizarlo (enfoque blando). La base de datos fomenta un clima de confianza y cooperación, asegurando un flujo sin restricciones de información.³⁸⁷

Los contratos modelo³⁸⁸ para los contratos de arrendamiento de personal se desarrollaron después de un tiempo para mejorar la estandarización y la reducción de los costos de transacción. Al mismo tiempo, fueron utilizados como un enfoque «blando» para asegurar contratos «justos» en el nivel de proyecto.

8.4. Conclusiones

El ejemplo de «DenTech» demuestra que es natural para las redes de empresas utilizar los niveles de marco, actividad y proyecto para regular la cooperación dentro de la red empresarial. Muchas redes empresariales establecen reglas a nivel marco y a nivel proyecto desde el principio. Las disposiciones sobre el nivel de actividad, por otra parte, son propensas a desarrollarse durante el tiempo. Sólo si los miembros sienten una creciente necesidad de la normalización y la orientación es probable proporcionar normas más abstractas sobre el nivel de actividad.

8.4.1. Hallazgos

— Las redes empresariales son una forma popular de cooperación para las empresas, lo que justifica un análisis más profundo desde una perspectiva económica, así como desde un punto de vista jurídico.³⁸⁹

— El hallazgo económico que hay muchos diversos proyectos y actividades en las redes empresariales desarrolladas (grandes) influye sobre la percepción legal de las redes empresariales.³⁹⁰

— Las redes empresariales desarrolladas se caracterizan por tener una estructura de gobernanza multinivel. En este trabajo se han identificado cinco niveles diferentes de regulación³⁹¹

• Nivel del marco

• Nivel del módulo³⁹²

• Nivel de actividad

• Nivel de Proyecto

• Subproyecto / nivel individual

— Los reglamentos típicos en el nivel del marco son³⁹³

• Entrar y salir de la red, así como la expulsión de miembros

• Condiciones de la membresía

• Las cuotas de afiliación

• Reglamentos en relación a los proyectos de financiamiento

• Procesos de toma de decisión

• Organización de actividades y proyectos

• Otras normas de procedimiento

• Deberes fiduciarios (hacia otros miembros y a la red en su conjunto)

• Comportamiento cooperativo (entre miembros de la red)

• Regulación con respecto a los bienes de red

• Sanciones

— El nivel de módulo no tiene ninguna relevancia práctica para la regulación interna e individual de la estructura de la red interna. Esto sólo cambiaría, el cuerpo legislador (nacional) implementase una norma no vinculante en este nivel.³⁹⁴

— Todos los niveles pueden ser el origen de las reglas, así como el objetivo de las disposiciones.³⁹⁵

— Como las redes empresariales se caracterizan por una estructura de gobernanza multinivel, esto plantea conflictos de normas. El sistema de reglas es generalmente se caracteriza por dos principios, a saber, el principio de jerarquía y el principio de especialidad.³⁹⁶

— Dado que el sistema de regulación de las redes empresariales puede ser muy complejo, se requiere «una buena estructura de gobernanza» dentro de la red empresarial.

— Las redes empresariales son propensas a optar por una mezcla de instrumentos blandos de gobernanza (SGI) e instrumentos de gobernanza duros (HGI).³⁹⁷

— Los dos términos se han desarrollado en este artículo con respecto a la conocida expresión «ley blanda» y «ley dura». Pero ello refiere solo a la ley y no se puede aplicar en una situación contractual, por lo que se han introducido los términos SGI y HGI.³⁹⁸

— En nuestro trabajo, hemos evaluado diferentes instrumentos en relación a su idoneidad dentro de las redes empresariales.

— La idoneidad de las diferentes herramientas depende de muchos factores. El funcionamiento de las redes empresariales establece las condiciones para la elección de lo particular instrumento. Especialmente, el alto nivel de confianza dentro de las redes empresariales necesarias para la cooperación, la necesidad de flexibilidad, la necesidad de evitar reglas demasiado onerosas, el objetivo de la normalización y la necesidad de seguridad jurídica en algunas áreas específicas afecta a la estructura de gobernanza de las redes empresariales.³⁹⁹

— Otros factores que influyen en la elección de los instrumentos de gobernanza son:⁴⁰⁰

• Forma de intercambio

• Bien que se intercambia

• Número de miembros involucrados

• Nivel en el que se establece la regla

• Nivel previsto de la disposición

• Características de la herramienta utilizada

— En general, los SIG se pueden utilizar para influir en el comportamiento y reducir los costos a través de la estandarización.⁴⁰¹ Las herramientas de gobernanza blandas interesantes para redes empresariales podrían ser:⁴⁰²

• Modelo de contrato

• Caja de herramientas (de modelo de cláusulas de contratos)

• Tarea Redacción

• Mejores prácticas

• Recomendación

• Código de conducta / reglas del juego

• Nombrar y avergonzar

• Solicitudes

— HGI utilizado en redes empresariales son⁴⁰³

• Contratos

• Sociedades / sociedades personalistas / asociaciones

• Relaciones Acomodaticias

— Los hábitos y las costumbres son herramientas importantes para gobernar una red empresarial.

Los autores esperan que estos resultados preliminares puedan ser el punto de partida para futuras investigaciones.