Читать книгу El arbitraje interno y comercial - Alejandro Romero Seguel - Страница 23

Desde el punto de vista técnico, las materias de arbitraje forzoso provocan una alteración del carácter voluntario que, como principio, debe tener todo arbitraje (art. 228 COT). Cuando la ley impone a las partes la utilización del arbitraje como mecanismo de solución de conflictos, lo que hace es restringir la voluntad de las partes a un punto que prácticamente las priva de poder acudir a la judicatura estatal, que en una lectura constitucional es la que ejerce la calidad de juez natural en todo Estado de Derecho.

Por otro lado, la imposición de hipótesis de arbitraje forzoso traslada a los justiciables el costo de tener que pagar una justicia privada por la que no han optado libremente. Esta imposición de una justicia privada y pagada no es compatible con la prohibición de la autotutela que impone el Estado constitucional. Por el contrario, una mínima consideración constitucional debe llevar a reconocer que el Estado tiene el deber positivo de proveer de mecanismos de solución de los conflictos, pero jamás atribuir a las partes que solucionen sus conflictos asumiendo que pueden soportar los costos, olvidando que en nuestro derecho la gratuidad es una base fundamental de la administración de justicia. En consecuencia, el Estado tiene la obligación de establecer un sistema de administración de justicia para la resolución de los conflictos.

La existencia de materias de arbitraje forzoso es un resabio histórico que se explica por la falta de sensibilidad constitucional existente en la época en que se establecieron estas reglas en el art. 227 del COT y en las leyes especiales que han seguido por esta senda inconstitucional.

En la doctrina, Jequier se pronuncia por la inconstitucionalidad del arbitraje forzoso en Chile, sosteniendo que esta técnica legislativa es una expresión manifiesta y arbitraria de discriminación. Con amplia referencia comparada, el autor referido sostiene que nuestro sistema de arbitraje forzoso merece una declaración de inconstitucionalidad, bastando para ello acudir a los criterios de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de acceso a la jurisdicción y lo que la Carta Fundamental dispone en relación con la libertad que asegura a los cuerpos sociales intermedios y a los ciudadanos, para someterse voluntariamente a mecanismos alternativos de solución de sus controversias, distintos de los tribunales de justicia, con la obligación consiguiente de aceptar sus resultados³⁴.

La doctrina y derecho comparado hace bastante tiempo postulan que se debe declarar que el arbitraje forzoso no se condice con los derechos constitucionales de los justiciables, salvo excepciones que están justificadas para el derecho colectivo laboral, pero no para el ámbito de la solución de conflictos en el campo patrimonial comercial-civil. Esta propuesta se ha podido materializar en varias jurisdicciones constitucionales que considerando el contenido del derecho al juez natural han proscrito el arbitraje forzoso para asegurar a los justiciables el acceso a la jurisdicción estatal³⁵.

A nuestro entender, el arbitraje forzoso no parece una opción adecuada. Su fractura del principio rector de la voluntariedad del arbitraje traslada a los justiciables los costos de una justicia privada que, en el terreno de los principios, debería asegurar el Estado. En algunos casos esta solución se revela como francamente ineficaz, generando más problemas sociales que soluciones, por el solo hecho de negar a los justiciables el acceso a la jurisdicción ordinaria, como ocurre con la partición de bienes³⁶.