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Una discusión clásica en la doctrina jurídica es el de los efectos de la declaración de nulidad y su incidencia en el convenio arbitral.

A diferencia de lo que ha ocurrido en el campo arbitral interno, la LACI ha tomado partido sobre este delicado asunto. Sobre el particular, en el art. 16 de la LACI se establece que “1) El tribunal arbitral estará facultado para decidir (…) incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria”.

En cambio, en el arbitraje interno todavía se mantiene una larga disputa en torno a los efectos de la declaración de nulidad del convenio arbitral y acerca de si el árbitro es competente para conocer de esta declaración. Sobre este punto se constatan dos propuestas. Una que aboga por la autonomía del convenio arbitral; otra, que estima que se trata de una cuestión accesoria del contrato de cuya eficacia depende⁷⁸.

Es posible que la solución adoptada por la LACI sirva de antecedente para dar por terminado el debate, evitando las dilaciones y pérdidas de eficacia de lo tramitado en arbitrajes internos, dando la misma solución para un problema que es idéntico.

³⁹ Sobre el tema, entre la abundante bibliografía, FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos, “El convenio arbitral: entre la estabilidad y el desatino”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, ob. cit. pp. 899-935; AYLWIN, Patricio, El Juicio Arbitral, Santiago: LegalPublishing, 6^a ed., a. y c. E. Picand, 2014, pp. 221- 358, VERDERA SERVER, Rafael, El convenio Arbitral, Madrid: Civitas, 2009, pp. 15-390.

⁴⁰ Los límites del arbitraje no solo son subjetivos, sino que también objetivos o por razón de la materia. Así lo revela la sentencia de la C. de Ap. de Santiago, de 3 de diciembre de 2007, al resolver: “segundo: Que, la jurisdicción arbitral es, obviamente, una excepción y por ende una especialidad. Como dice don Patricio Aylwin Azócar en su libro “El Juicio Arbitral, pág. 46, “La jurisdicción arbitral que la ley establece es de excepción; los particulares no están normalmente obligados a someter a ella sus controversias. Para hacerlo deben los contendientes manifestar su voluntad acorde de substraerse a las jurisdicciones ordinarias –únicas imperativas para ellos– y sujetarse a la extraordinaria de los árbitros”.- “Tercero: Que, por lo expuesto, resulta impensable imaginar, el origen de un juez árbitro, salvo las materias regladas por el artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales, sin que haya mediado la voluntad de las partes en conflicto a fin de otorgarle jurisdicción, y, siendo así, es también la voluntad de las partes la que determina su competencia. Los jueces árbitros tienen única y exclusivamente la competencia que le otorgaron las partes al constituir el arbitraje y no pueden, en caso alguno, actuar de oficio” (LP 38096).

⁴¹ Cfr. HOLTZMANN, Howard y NEUHAS, Joseph, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, ob. cit., pp. 258-259.

⁴² Dentro de los ejemplos que ilustran lo anterior, la CS en fallo de 3 de enero de 1995, declaró: “1° Que en mérito de estos antecedentes aparece que entre la Constructora Ventisqueros Ltda. y Eduardo Hernández Valderrama se suscribió el 7 de septiembre de 1992 un contrato para la remodelación de una vivienda familiar. 2° Que en su cláusula decimocuarta se estableció que cualquier dificultad o conflicto que se produzca a causa o como consecuencia del otorgamiento del presente contrato, o su aplicación, interpretación, cumplimiento o incumplimiento, será resuelta cada vez por un árbitro arbitrador designado de común acuerdo entre las partes y sin ulterior recurso, salvo el de queja ante la Corte Suprema. 3° Que si bien las partes en litigio establecieron una cláusula compromisoria, ellas no han designado la persona del árbitro que deba dirimir el conflicto surgido. 4° Que el nombramiento judicial de un árbitro solamente puede tener lugar cuando hay una obligación preexistente de nombrar árbitro, esto es, en los casos en que la ley o una cláusula compromisoria hacen forzoso el arbitraje, no procediendo nunca en virtud de un simple compromiso. 5° Que de acuerdo a lo antes razonado, en atención a que entre las partes no ha surgido el nombre del árbitro y dado a que no corresponde a la justicia ordinaria nombrarlo, cualquier conflicto que surja entre las partes contratantes debe ser resuelto por el juez de letras competente, quien no podrá excusarse de ello, razón por la que no procede acoger la excepción dilatoria de la incompetencia del tribunal (artículo 303 N° 1 del Código de Procedimiento Civil) planteada en autos”. (La sentencia está publicada por GUZMÁN JORDÁN, Julio, El arbitraje en la Jurisprudencia Chilena, Santiago: CAM, 2005, pp. 60-61.) El mismo tribunal, en sentencia de 25 de abril de 1994, anuló todo lo obrado por un arbitrador señalando que no se había dado cumplimiento al art. 234 del COT, al no ser posible individualizar al tribunal arbitral, como se hizo en ese caso, por la simple mención de alguna calidad del árbitro, como es el cargo que desempeña el presidente de la delegación del Colegio de Arquitectos de Concepción (CS 25 de abril de 1994, F. del M. N° 425, p. 151). En sentido contrario, la C. de Apelaciones de Concepción, en sentencia de 10 de octubre de 2010, ha fallado “7°) Que, en razón de la doctrina transcrita y, especialmente teniendo en cuenta que la cláusula compromisoria no requiere la designación de árbitro, como ha ocurrido en la especie, esta Corte concluye en que no lleva razón la parte recurrente de apelación, en cuanto sostiene que la cláusula compromisoria pactada en el contrato que corre a fojas 1 y siguientes, es nula, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico de Tribunales, toda vez que dicha norma se refiere al compromiso y no a la cláusula compromisoria. Así, “cuando la referencia a un cargo no limite el desempeño de la función arbitral a una persona, sino que la deje abierta a quien sea designado del modo que se estipule por ejemplo, el que sea nombrado por el Presidente de un Colegio Profesional” (en el caso de autos, por la Cámara Chilena de la Construcción o su sucesora legal), “habrá una cláusula compromisoria, plenamente válida, en que las partes han conferido poder a la autoridad o funcionario que indican para nombrar al árbitro en su representación” (…)” (Rol N° 335-10, MJ 25141).

⁴³ Cfr. VARGAS BARROS, Osvaldo, La cláusula compromisoria, Memoria de Prueba, 1938. La tardanza en la incorporación de la cláusula compromisoria se explica porque la reglamentación chilena sobre arbitraje siguió las fuentes históricas españolas, que solo reconocían valor al compromiso. En España la admisión de la cláusula compromisoria no se produce sino hasta la ley de arbitraje de 1953. El antiguo Derecho español, siguiendo al Derecho Común, había visto siempre la función del árbitro como la de otro juez, es decir, para terminar un litigio ya existente (Cfr. VÁSQUEZ DE CASTRO, Luis, La cláusula compromisoria en el arbitraje civil, Madrid: Civitas, 2^a ed. 1991, pp. 26-27).

⁴⁴ Como lo expone la sentencia de la CS, de 16 de septiembre de 2011, “que lo pactado por las partes en el artículo 11 de las Condiciones Generales de la Póliza, constituye una cláusula compromisoria, esto es, un contrato por el cual las partes sustraen determinados asuntos litigiosos, presentes o futuros, al conocimiento de las jurisdicciones ordinarias y las someten a juicio arbitral. Se trata de una ‘convención de arbitraje pactada sin referencia a un árbitro determinado. Por la cláusula compromisoria las partes renuncian a que ciertos asuntos contenciosos sean resueltos por los tribunales ordinarios y acuerdan someterlos a arbitraje’. Adicionalmente pueden las partes nombrar la persona del árbitro, pero si no lo hacen o éste no acepta, están obligados a realizar una designación, de manera tal que ellas se encuentran obligadas a sustraer de la justicia ordinaria el litigio. (“El Juicio Arbitral”, Patricio Aylwin Azócar, Editorial Jurídica, año 2005, páginas 323, 324 y 325)” (CS, 16 de septiembre de 2011, Rol 8166-11 (MJ 29251). En igual orientación, CS, de 11 de abril de 2011, señala que “(…) la disposición contractual transcrita en el apartado precedente corresponde a una convención de arbitraje bajo la forma de la denominada cláusula compromisoria que, aunque no preceptuada literalmente por el legislador, ha sido reconocida por la jurisprudencia. En principio es autónoma de las demás convenciones existentes en el instrumento que contiene y, consiste en el pacto de las partes de someterse a la jurisdicción de un árbitro, aunque sin designar desde ya la persona de ese juez, obligación cuyo cumplimiento dejan en suspenso hasta el momento en que se promueva una dificultad o conflicto puntual. UNDÉCIMO: Que, en cuanto encarna un acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurídicos, la cláusula compromisoria constituye un contrato de índole civil genera a las partes la obligación de designar al tribunal arbitral y, al mismo tiempo, un pacto procesal con el objeto de reemplazar la jurisdicción ordinaria por la extraordinaria del árbitro en el caso específico de que se trate. De aquí es que se ha dicho: ‘la cláusula compromisoria provoca una incompetencia absoluta de todos los tribunales comunes para conocer de los asuntos a que se refiere y determina al respecto la jurisdicción privativa de los tribunales arbitrales que oportunamente se designen’ (Patricio Aylwin Azócar, ‘El Juicio Arbitral’, pág. 324)”. (CS, 11 de abril de 2011. Rol 6368-09. MJ 26874); en igual sentido, CS, 15 de julio de 2013. Rol 4472-12. MJ 35809.

⁴⁵ En la jurisprudencia esta diferencia se aprecia, entre otras, en las siguientes declaraciones: “(…) el hecho de faltar uno de los miembros del Tribunal designado [uno de ellos aceptó una recusación amistosa] obsta a la constitución de éste, pues lo sustantivo de la designación radica, a juicio de esta Corte, en la nominación de un solo tribunal arbitral constituido por 2 personas, que deben actuar conjuntamente, como lo expresa el artículo 237 del Código Orgánico de Tribunales, al referirse al pronunciamiento de la sentencia que se emite en el respectivo juicio. Resulta evidente que, en la especie, en forma irreversible, no podrá darse cumplimiento a dicha norma por faltar el segundo de los árbitros designados. Lo anterior constituye un contrato que liga, por igual, a las partes y a éstas con los árbitros designados, de modo que no habiendo la unanimidad exigida por la ley, no resulta lícito que dicha voluntad se altere por el tribunal de la instancia, pues este no tiene la facultad que se atribuye”. En consecuencia, se dejó sin efecto la designación del reemplazante, declarando que con la inhabilitación de uno de los dos árbitros, “ha quedado sin efecto el compromiso convenido entre las partes, recuperando su imperio la jurisdicción ordinaria (…)”. (C. de Ap. de Santiago, 29 de noviembre de 1995, RDJ, t. XCII, sec. 2^a, p. 145).

⁴⁶ En tal sentido, C. de Ap. de Santiago, 29 de noviembre de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 2^a, p. 7 (Se desechó en dicha sentencia como criterio para diferenciar entre compromiso y cláusula compromisoria el de la fecha en que se produce el conflicto).

⁴⁷ Entre otras, se ocupa de desarrollar este tema la sentencia de la CS, de 14 de octubre de 1993, F. del M. N° 425, p. 144.

⁴⁸ C. de Ap. de Santiago, 13 de agosto de 2015. Rol N° 9827-14, MJ 42321.

⁴⁹ Desde el prisma del derecho de obligaciones, sobre los efectos del convenio de arbitraje cfr. ABELIUK MANASEVIC, René, “El arbitraje y las obligaciones de las partes y del árbitro”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, op. cit. pp. 3-26. Sobre este punto, CAIVANO, Roque J., SANDLER OBREGÓN, Verónica, “Consecuencias del incumplimiento del acuerdo arbitral”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, op. cit. pp. 263-296.

⁵⁰ En la doctrina extranjera, entre otros, CAVALLINI, Cesare, “Il trasferimento della clausola compromissoria”, en Rivista di Dirittto Civile, vol. XLIX, N° 5, 2003, pp. 473-492; FESTI, Fiorenzo, “Cessione del credito e clausola compromissoria”, en Rivista di Dirittto Civile, vol. LI, N°2, 2005, pp. 241-256.

⁵¹ Sobre este tema en nuestra doctrina, FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, La asunción de deudas y la cesión del contrato, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1984, pp. 79-83.

⁵² CS 5 de enero de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 1^a, p. 1; CS 29 de enero de 1932, RDJ, t. XXX, sec. 1^a, p 52 (“con arreglo a la legislación común el pacto de arbitraje no liga sino a las partes que han concurrido a su celebración”).

⁵³ CS de 22 de noviembre de 1939, RDJ, t. XXXVII, sec. 1^a, pp. 470-473.

⁵⁴ En esta parte se sigue el desarrollo del Curso de Derecho Procesal Civil, ROMERO SEGUEL, Alejandro, Santiago: LegalPublishing, 2^a ed., t. II, 2014, 209-216.

⁵⁵ En la jurisprudencia arbitral un ejemplo de esta situación se encuentra en la sentencia pronunciada por el arbitrador don Carlos Urenda Zegers, de 24 de septiembre de 2001 (la sentencia está publicada en el Tomo II Sentencias Arbitrales CAM Santiago, Rol N° 266, pp. 259-286).

⁵⁶ En esta parte se sigue el trabajo publicado “La extensión del convenio arbitral a partes que no lo han suscrito”, ROMERO SEGUEL, Alejandro, en Justicia, Derechos Sociedad, edit. R. Blanco y P. Irureta, (VV.AA.), 2014, pp. 58-82.

⁵⁷ Sobre el tema, ORREGO VICUÑA, Francisco, “La extensión de la cláusula de arbitraje a terceros”, pp. 363-383; ARIAS LOZANO, David, BEDOYA, Fernando, “El acuerdo arbitral en arbitrajes multiparte”, pp. 609-612; CORDÓN MORENO, Faustino, “Algunas cuestiones sobre la eficacia del convenio arbitral”, pp. 645-658; DE NADAL, Elisabeth, SÁNCHEZ, Víctor Manuel, “La extensión a terceros no firmantes de los efectos del convenio arbitral. La aproximación en España”, pp. 689-704, todos publicados en Tratado de Derecho Arbitral, (VV.AA), Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, Director: Carlos Soto Coaguila, T, I, 2011; VÁSQUEZ PALMA, María Fernanda, Arbitraje en Chile, Santiago: LegalPublishing, 2009, pp. 384-411; MEREMINSKAYA, Elina, “Aplicación de un acuerdo arbitral a un tercero no signatario en el derecho chileno: realidad y perspectivas”, en Estudios de Derecho Comercial, Facultad de Derecho Universidad de Chile, 2012, pp. 347-355.

⁵⁸ CS 5 de enero de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 1^a, p. 1; CS 29 de enero de 1932, RDJ, t. XXX, sec. 1^a, p. 52 (“con arreglo a la legislación común el pacto de arbitraje no liga sino a las partes que han concurrido a su celebración”).

⁵⁹ Sobre el tema, LÓPEZ SANTA María, Jorge, Los contratos. Parte General, Santiago: Abeledo Perrot, 5^a ed, a. F. Elorriaga, 2010, pp. 285-308.

⁶⁰ A modo ilustrativo, refleja este criterio la sentencia del árbitro Miguel Otero Lathrop, de 7 de marzo de 2005, cuando declara que “(….) no habiéndose acreditado los hechos en que funda la demanda, ni demandado a la contraparte en dichos contratos y careciendo el Árbitro de competencia para pronunciarse sobre materias que afectan a una sociedad que no ha sido demandada y que no es parte del Juicio Arbitral, procede rechazar la demanda subsidiaria” (Rol CAM ROL: 480). Tampoco en el ámbito judicial se ha modificado la doctrina clásica. Entre otras, ella se ve reflejada en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 14 de octubre de 2009, cuando anuló una decisión en la que se había condenado a dos empresas al pago de una indemnización laboral, sosteniendo que “la decisión del pleito en los términos descritos, importó (…) extender los efectos de la controversia a terceros que, como tales, son ajenos a la misma, a su objeto y causa de pedir, por cuanto la existencia entre ellas de una unidad jurídica, como fue aseverado por los sentenciadores, en ningún caso permite soslayar la transgresión de los límites de la litis y, por ende, de la competencia de los mismos a su respecto, en tanto dicho presupuesto no fue invocado por el trabajador en su libelo. Indiscutible resulta, a partir de lo señalado, que si bien la primera sociedad citada reconoce ser la sucesora de la demandada, carece de vinculación contractual con el actor y que la segunda no fue emplazada en el presente juicio” (Rol N° 5367-09, MJ 21604).

⁶¹ Conforme al art. 16 de la LACI: “1) El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria. 2) La excepción de incompetencia del tribunal arbitral deberá oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación. Las partes no se verán impedidas de oponer la excepción por el hecho de que hayan designado a un árbitro o participado en su designación. La excepción basada en que el tribunal arbitral ha excedido su mandato deberá oponerse tan pronto como se plantee durante las actuaciones arbitrales la materia que supuestamente exceda su mandato. El tribunal arbitral podrá, en cualquiera de los casos, estimar una excepción presentada más tarde si considera justificada la demora. 3) El tribunal arbitral podrá decidir las excepciones a que se hace referencia en el numeral 2) de este artículo como cuestión previa o en un laudo sobre el fondo. Si, como cuestión previa, el tribunal arbitral se declara competente, cualquiera de las partes, dentro de los treinta días siguientes al recibo de la notificación de esa decisión, podrá solicitar del Presidente de la respectiva Corte de Apelaciones que resuelva la cuestión, y la resolución de este tribunal será inapelable; mientras esté pendiente dicha solicitud, el tribunal arbitral podrá proseguir sus actuaciones y dictar un laudo”.

⁶² El artículo 7° de la LACI señala que “el ‘acuerdo de arbitraje’ es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente”. Por su parte, el numeral 2) del mismo artículo dispone que “el acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”.

⁶³ En este caso no es admisible la acción constitucional de protección, al estar previsto que el tercero pueda alegar la falta de competencia por la vía procesal prevista en la LACI, dentro de un sistema que garantiza la mínima intervención de la judicatura en el arbitraje. Al contemplar la ley la mínima intervención judicial de los tribunales del país donde se desarrolla el arbitraje comercial internacional, es lógico que sea la alegación de incompetencia el medio que intente el tercero y no otro camino.

⁶⁴ CS, 2 de junio de 2009, Rol N° 1527-2008, N° Legal Publishing: 42232; ha seguido la senda anterior la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 11 de enero de 2011 (C. de Ap. de Santiago, 11 de enero de 2011, Rol N° 771-2010, LegalPublishing 47765), en especial el siguiente considerando: “DUODÉCIMO: Que esta doctrina, la del levantamiento del velo corporativo, ha sido aceptada por la Excma. Corte Suprema en autos rol 1527 2008 (…). De dicho fallo cabe citar lo siguiente: “es lícito a los tribunales, en ocasiones, prescindir de la forma externa de las personas jurídicas para, posteriormente, penetrar en su interioridad a fin de develar los intereses subjetivos subyacentes que se esconden tras ellas y alcanzar a las personas y bienes que se amparan bajo el ropaje de una entidad subyacente, agregando el más alto tribunal que esta doctrina “permite dar solución a situaciones de manifiesto abuso de la personalidad jurídica, en que sociedades aparentemente autónomas e independientes jurídica y económicamente, responden a una misma unidad económica y de organización, porque existe tal control de la una sobre la o las otras, que esta o estas últimas no son sino el ‘alter ego’ de la dominante, utilizada para obtener un resultado antijurídico. Se previene de este modo abusos del derecho y fraudes a la ley, privilegiándose los principios de supremacía de la realidad y de buena fe…”. Sobre el tema, entre la abundante bibliografía, BOLDÓ RODA, Carmen, Levantamiento del velo y persona jurídica en el derecho privado español, Pamplona: Aranzadi, 3^a ed. 2000, en especial pp. 39-96; DE CASTRO, Federico, La persona jurídica, Madrid, 1981, p. 221; ZEGERS RUIZ-TAGLE, Matías, ARTEAGA ECHEVERRÍA, Ignacio, “Interés social, deber de lealtad de los directores y conflictos de interés en empresas multinacionales”, en RCHD, vol. 31 N° 2, 2004, pp. 239-268; OLIVERA GARCÍA, Ricardo, “El disregard of legal entity en la jurisprudencia”, en Estudios de Derecho Societario, B. Aires: Rubinzal, 2005, pp. 159-188; UGARTE VIAL, Jorge, “Fundamentos y acciones para la aplicación del levantamiento del velo en Chile”, en RCHD, vol. 39 N° 3, 2012, pp. 699-723.

⁶⁵ Una exposición del tema, JEQUIER LEHUEDÉ, Eduardo, Grupos empresariales. Notas sobre la responsabilidad del administrador de hecho en el derecho chileno, Santiago: Thomson Reuters, 2015, pp. 1-212.

⁶⁶ Un estudio del tema, cfr. AGUILAR GRIEDER, Hilda, La extensión de la cláusula arbitral a los componentes de un grupo de sociedades en el arbitraje comercial internacional, Universidad de Santiago de Compostela, 2001, pp. 23-433; MIGUENS, Héctor José, Extensión de la quiebra y la responsabilidad en los grupos sociales, B. Aires: Depalma, 1998, pp. 7-59.

⁶⁷ Conforme al art. 86 de la LSA, “es sociedad filial de una sociedad anónima, que se denomina matriz, aquella en la que ésta controla directamente o a través de otra persona natural o jurídica más del 50% de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayoría de sus directores o administradores”.- “La sociedad en comandita será también filial de una anónima, cuando ésta tenga el poder para dirigir u orientar la administración del gestor”. Por su parte, el art. 87 dispone que: “es sociedad coligada con una sociedad anónima aquella en la que ésta, que se denomina coligante, sin controlarla, posee directamente o a través de otra persona natural o jurídica el 10% o más de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar por lo menos un miembro del directorio o de la administración de la misma”.- “La sociedad en comandita será también coligada de una anónima, cuando ésta pueda participar en la designación del gestor o en la orientación de la gestión de la empresa que éste ejerza”. Sin embargo, la jurisprudencia no lo ha admitido hasta la fecha, limitando el alcance de la normativa referida. Lo anterior consta, por ejemplo, de la sentencia de la C. de Ap. de Santiago, de fecha 29 de enero de 2009, confirmada por la Corte Suprema, con fecha 21 de enero de 2011, al declarar, “(…) en cuanto a la supuesta vinculación estructural entre O’NEIL INC. y O’NEIL Europe B.V., revisada la legislación nacional podemos encontrar que la regulación de filiales, coligadas y relacionadas que se hace, entre otros, en los artículos 86 y 87 de la ley N° 19.046 sobre Sociedades Anónimas, sólo está establecida para determinar inhabilidades y prohibiciones tendientes a asegurar la transparencia del mercado. No conoce nuestra legislación una sanción general y unificante de todos los efectos legales existentes entre personas jurídicas relacionadas, semejante a la teoría conocida como “del levantamiento del velo”. En consecuencia, se estima que el sentenciador no puede superar la identidad jurídica de cada uno de los demandantes sin norma legal expresa que lo autorice, por lo que debe entenderse que respecto de los demandantes invocados no se da la identidad legal de personas que exige la Ley” (C. de Ap. de Santiago, 29 de enero de 2009, confirmada por la CS, 21 de enero de 2011, LP 47746).

⁶⁸ En nuestra jurisprudencia, la aceptación de esta forma asociativa no goza todavía de un amplio desarrollo en el ámbito de la responsabilidad civil. Una referencia de ella, admitiendo que bajo ciertos supuestos se podría dar en la realidad, se contiene en la sentencia de la C. de Ap. de Santiago, de 13 de enero de 2000, al declarar que “(…) tampoco la convención impugnada puede configurar un “joint venture”, toda vez que no se dan en la especie los supuestos de administración o beneficios compartidos, contribución a un fondo operativo, participación en las utilidades o pérdidas del negocio y derecho mutuo de representación, que la doctrina especializada consigna como característicos de esta clase de contratos modernos” (Rol N° 4.538-99, Legal Publishing: 29535). La CS, en sentencia de 31 de enero de 2000 revocó la sentencia de la C. de Ap. suprimiendo la alusión al joint venture, pero aludiendo a contrato de colaboración empresarial (MJ 332).

⁶⁹ Por todos, en el último tiempo, cfr. “Venire contra factum proprium”, VV.AA. (Coordinación Hernán Corral T.), Santiago: Universidad de los Andes, Cuadernos de Extensión Jurídica, N° 18, 2010, pp. 19-151.

⁷⁰ Un análisis de casos que se han dado en nuestra realidad, RAMOS PAZOS, René, “Algunas consideraciones en relación con la estipulación a favor de otros”, en Estudios de Derecho Civil II (VV.AA), c. H. Corral y M. Rodríguez, Santiago: LexisNexis, 2007, pp. 683-694.

⁷¹ CS, 26 de agosto de 2008, Rol N° 2658-07, MJ 17997. La misma sentencia la distingue de la agencia oficiosa, señalando que “(…) en relación al objeto de la gestión de negocios, en general, incide en las mismas cosas que el mandato: administración de un patrimonio, gestión de un negocio jurídico o de intereses económicos, pudiendo recaer sobre un negocio civil, mercantil y aún judicial. El campo de aplicación de la gestión de negocios se ha extendido a ciertos actos que no caben dentro del mandato y, en términos muy generales, a todos los contratos de prestación de servicios en que falta el consentimiento del interesado que resulta beneficiado con los actos del gestor, pero a quien no ha podido consultársele dadas las circunstancias extraordinarias que rodean el caso, como el médico que atiende a un accidentado en la calle, el albañil que repara una pared próxima a desplomarse, etc. Hay agencia oficiosa, pues, siempre que por evitar un daño, por servir a una persona o por un motivo análogo, de aquellos que imponen la necesidad de una acción, alguien toma a su cargo lo que el dueño, tal vez ausente o impedido, haría o debiera hacer si lo pudiera, en presencia de las circunstancias.”(El mandato civil, David Stitchkin, Editorial Jurídica de Chile, pág. 94)”.

⁷² Existen casos especiales que hacen surgir dudas sobre la declaración de terceros en relación al arbitraje. Un caso se da con la figura del agente de nave, aceptada en el inciso final del art. 922 del Código de Comercio. Allí se dispone que tiene “representación suficiente para actuar en juicio, activa o pasivamente, por el capitán, dueño o armador de la nave a quienes represente, en todo lo que se refiere a su explotación”.

⁷³ Presidente C. de Ap. de Santiago, 30 de diciembre de 2011. Rol 1886-2011, citado por OSSA GUZMÁN, Felipe, ZAMORA, Rosana, El arbitraje internacional en la jurisprudencia, Santiago: Legalpublishing, 2014, p. 29.

⁷⁴ C. de Ap. Santiago, el 16 de marzo de 2016, Rol N°10.171-15.

⁷⁵ Concretamente, allí señala que “(…) si existe acuerdo o no en los términos del artículo 7 recién citado, basado en que la relación jurídica ha de ser específica, concreta y ésta no lo sería, porque entre los oferentes en el proceso de licitación no habría vínculo legal alguno, máxime cuando ni siquiera se sabe quiénes serán los otros participantes, no es una cuestión que lleve a determinar la incompetencia del árbitro, sino una cuestión que hace a los derechos de los intervinientes y al fondo del asunto. No debe obviarse que del mismo modo que cuando se trata de resolver el alcance de un contrato y de si éste es oponible o no a una parte, entre otros casos, no por ello queda afectada la competencia del juez, que responde como se sabe, a otros factores que la determinan. En el presente caso, el árbitro podrá en su momento resolver sobre la naturaleza de esa relación, los derechos que genera o la falta de generación de ellos, si la cláusula arbitral cumplía un propósito en las bases, que más allá de posibilitar dada su amplitud que el árbitro designado conforme a ella conociera de la demanda enderezada contra el licitante y el participante adjudicatario (y si en éste hubo representación y sus efectos), importara decidir si daba derecho contra algún demandado, toda vez que eso implica aparte otras consideraciones sustantivas o de fondo, fijar el alcance que otorga la cláusula y si cumple con los requisitos legales del acuerdo. En este caso, además, lo que se perseguía para la designación del árbitro son las irregularidades ocurridas en el procedimiento licitatorio (Solicitud de Arbitraje de fojas 1) y se pretende por la actora que las irregularidades comprenden actos de todos los demandados, por lo que el árbitro con jurisdicción para conocer y fallar la cuestión sometida a su conocimiento, continuaría conociendo respecto de las otras partes, por lo mismo que no resulta adecuado que uno de ellos se excluya del procedimiento por esta vía. Contribuye a persuadir sobre la competencia del árbitro, el hecho que el artículo 3° de las Bases Administrativas 28/2012, en relación con la cláusula compromisoria (N°23), señale “Los proveedores que participan en esta licitación, se entenderá que conocen y aceptan las condiciones de las presentes bases por el solo hecho de presentar sus ofertas, debiendo ajustarse a ellas en todo momento así como al momento de suscribir el contrato definitivo”.

⁷⁶ Este término fue acuñado en 1974 por Frédéric Eisemann, secretario honorario de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (ICC). Se inspiró para ello en todas las cláusulas que debido a su mala redacción dificultaban el desarrollo del arbitraje. El resultado de su recopilación la publicó en su trabajo La Clause d’arbitrage Pathologique. France, in Commercial Arbitration Essays in Memoriam Eugenio Mionli, 1974.

⁷⁷ FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos, “El convenio arbitral: entre la estabilidad y el desatino”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, ob. cit. pp. 914-915. Otra descripción del fenómeno en GUERRERO DEL RÍO, Roberto, “Algunas reflexiones sobre la cláusula compromisoria en el arbitraje comercial internacional y sobre las cláusulas patológicas en particular”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, ob. cit. pp. 833-843.

⁷⁸ C. de Ap. de Santiago, 28 de mayo de 1980, RDJ, t. LXXXVII, sec. 2^a, p. 64 (El pacto arbitral es autónomo del contrato al que se incorpora); en igual orientación, C. de Ap. de Santiago, 14 de octubre de 1993, F. del M. N° 425, pp. 143-144. En cambio, le niega al árbitro la competencia para conocer del asunto cuando se cuestiona la validez de la cláusula arbitral la sentencia de la CS de 6 de octubre de 1993 (“5° Que, por último, habiéndose demandado la nulidad o la resolución de ciertos actos jurídicos, entre los cuales se cuenta aquel que se contiene en la cláusula compromisoria, que se verá afectada por la acción entablada, no resulta procedente que el conocimiento del juicio sea entregado al árbitro designado para otras materias”. La sentencia está publicada por GUZMÁN JORDÁN, Julio, El arbitraje en la Jurisprudencia Chilena, ob. cit. pp. 124-125). Para un mayor desarrollo del problema, cfr. PEREIRA ANABALÓN, Hugo, “Competencia de árbitro arbitrador para conocer de una demanda de nulidad de una cláusula compromisoria”, en GJ N° 187, pp. 7-18; MEREMINSKAYA, Elina, Arbitraje comercial internacional en Chile, ob. cit., pp. 43-71.