Читать книгу El ejercicio de la capacidad jurídica. Comentario de la Ley 8/2021, de 2 de junio - Ana Fernández-Tresguerres - Страница 88

Ha de considerarse que quien ejerce un poder preventivo no puede –aunque nada diga la ley– y no debe ser admisible su inclusión genérica en estos poderes, autocontratar o bien, ostentar una representación múltiple.

El defensor judicial claramente debe actuar en estas situaciones para evitar el conflicto e incluso para actuar por imposibilidad del apoderado en algún acto concreto por imposibilidad que claramente suponga una medida de protección –las que supongan un cambio de vida–.

Parece razonable limitar, no impedir la posibilidad de donar del poderdante en estos especiales poderes. A las razones que apunta el Tribunal Supremo, cabe añadir que se delegaría en el apoderado la facultad de imputar a los tercios lo donado en la sucesión del poderdante o de excluir o bien ordenar colación.

Frente a la posible existencia de la delegación de la facultad de mejorar o sustituciones especiales, –todas ellas en el ámbito personalismo de la disposición mortis causa–, ha sido un criterio de prudencia establecer límites o instrucciones concretas respecto de la posibilidad de donar en nombre del poderdante, estableciendo una redacción ad hoc de la concreta facultad.

Si la relación de la donación con el Derecho de sucesiones –máxime incluyendo pactos especiales– es un argumento de peso para limitar prima facie las donaciones en los poderes generales, con más razón cabe entender excluida esta facultad genérica en un apoderamiento preventivo en cuanto la reforma suprime la sustitución ejemplar (Vid Infra capítulo séptimo).

El Código civil italiano, art. 778.1 como recuerda Hijas44 adopta una postura prohibitiva de la posibilidad de delegar en otro la facultad de designar donatario o especificar los bienes donados.

También en el Derecho francés, queda prohibido la realización de actos gratuitos:

El art. 490 de su código Civil45 “No obstante lo dispuesto en el artículo 1988, el mandato, incluso concebido en términos generales, incluye todos los actos patrimoniales que el tutor tiene la facultad de realizar por sí solo o con autorización. Sin embargo, el apoderado solo puede realizar un acto de enajenación de forma gratuita con la autorización del juez de tutela”.

Un tema no abordado por la reforma consiste en la constancia de la aceptación del apoderado.

Sería razonable que su aceptación constara en el Registro Civil, para lo que debería establecerse por comparecencia en el mismo acto o por diligencia en el poder.

Así se prevé por ejemplo en el Derecho francés. En el cual en cuanto no sea aceptado el apoderamiento se encuentra en una situación claudicante46.