Читать книгу Praxishandbuch Medien-, IT- und Urheberrecht - Anne Hahn - Страница 138

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Die unterschwellige Werbung fiel vor der Novelle 2015 als Unterfall der menschenverachtenden Werbung unter § 4 Nr. 1 UWG 2008. § 4 Nr. 1 UWG 2008 ist nun in § 4a UWG über aggressive geschäftliche Handlungen aufgenommen worden.[46] Danach handelt unlauter, wer eine aggressive geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser andernfalls nicht getroffen hätte. § 4a UWG bezweckt den Schutz der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer[47] und ist erst zu prüfen, wenn kein Tatbestandsmerkmal des Anhang § 3 Abs. 3 UWG erfüllt ist.[48]

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Die unterschwellige Werbung kann nach der UWG-Reform 2015 als aggressiv gem. § 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 2 (Nötigung einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt) oder Nr. 3 UWG (unzulässige Beeinflussung) einzuordnen sein. [49] Das Verbot des § 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG enthält in Übereinstimmung mit Art. 8 UGP-Richtlinie den Aggressionstatbestand der Nötigung.[50] Hier können sich Schnittmengen mit Tatbeständen des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ergeben. Darüber hinaus überschneidet sich der Nötigungstatbestand des Nr. 2 mit der unzulässigen Beeinflussung nach Nr. 3, ohne dass eine exakte Abgrenzung möglich ist. Eine trennscharfe Unterscheidung ist allerdings auch nicht erforderlich, weil die Rechtsfolge der Unterlauterkeit die Gleiche ist.[51]

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Als aggressive geschäftliche Handlung kann auch die unterschwellige, subliminale Werbung einzuordnen sein, bei der der Umworbene überhaupt nicht mehr die Möglichkeit hat, sich die Werbebotschaft bewusst zu machen.[52] Subliminale Werbung liegt vor, wenn der Verbraucher sie rational nicht mehr erfasst, sie jedoch „unter der Schwelle seines Bewusstseins“ wahrnimmt. Bei der subliminalen Werbung werden Produkte, Slogans oder Marken kurzzeitig eingeblendet. Die Werbebotschaft erfolgt versteckt und nur für den Bruchteil einer Sekunde, wird vom Unterbewusstsein aber wahrgenommen und führt zur Beeinflussung der Kaufentscheidung. Der manipulative Charakter steht im Vordergrund. Ähnlich wie bei der getarnten Werbung[53] nimmt der Betroffene sie nicht wahr und hat keine Möglichkeit, sich ihr zu entziehen.[54] Über die spezialgesetzlichen Verbote in § 7 Abs. 3 S. 2 RStV und § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG[55] hinaus, wonach keine unterschwelligen Techniken eingesetzt werden dürfen bzw. kommerzielle Kommunikationen klar erkennbar sein müssen, ist subliminale Werbung generell unlauter wegen Nötigung bzw. unzulässiger Beeinflussung der Verbraucher gem. § 4a Abs. 1 Nr. 2 bzw. 3 UWG.

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Nach anderer Ansicht ist die unterschwellige Werbung unter das Verbot der verdeckten Werbung in § 5a Abs. 6 UWG einzuordnen, da dem Adressaten der subliminalen Werbung die Möglichkeit der bewussten Wahrnehmung und die Grundlage einer bewussten Kaufentscheidung genommen wird.[56]