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AURORA MARTÍNEZ FLÓREZ

Profesora Titular de Derecho Mercantil. Universidad Autónoma de Madrid

Para resolver los problemas que suscita el funcionamiento de la junta general de la sociedad concursada es necesario partir del principio de «mantenimiento de los órganos de la persona jurídica», sancionado por el artículo 48.1 de la Ley concursal1). El mantenimiento de los órganos es una consecuencia necesaria de la continuación de la existencia de la propia persona jurídica2), pues los órganos son imprescindibles para la formación de la voluntad de dicha persona jurídica3). Esto es así con independencia de cuál sea en el caso concreto el efecto del concurso sobre las facultades patrimoniales de la persona jurídica concursada, e incluso aunque el concurso vaya a suponer (y así conste desde la apertura del procedimiento concursal, v. gr., porque con el concurso se solicita la liquidación) la extinción de la persona jurídica4).

El mantenimiento de los órganos significa que siguen existiendo; no significa que no pueda modificarse su composición, su estructura y sus competencias (siempre, naturalmente, dentro de los márgenes previstos por la Ley)5); si bien los actos necesarios para llevar a cabo tales modificaciones pueden verse afectados también por las limitaciones inherentes al concurso (por ej., si, tras la apertura del procedimiento concursal, se quiere alterar la estructura del órgano de administración será necesario convocar la junta para que acuerde la modificación estatutaria, pero el funcionamiento de la junta puede verse afectado, en una u otra medida, por el concurso: v. infra).

El mantenimiento de los órganos significa asimismo que siguen funcionando y ejerciendo las funciones y competencias que le atribuyen las leyes6). Se trata de un funcionamiento efectivo, real, tanto en el caso del órgano de administración como en el de la junta general, como se tendrá oportunidad de ver a lo largo de este trabajo (vid. infra Núm. V), y tanto si la persona jurídica está intervenida como si se encuentra suspendida en el ejercicio de las facultades de administración y de disposición7). Durante el concurso, la junta general sigue siendo el órgano soberano de la sociedad y seguirá sometida a sus normas reguladoras, sin perjuicio de los efectos que pueda producir el concurso sobre la misma8). Así lo presupone la propia Ley concursal cuando sanciona el derecho de la administración concursal a asistir y a hablar en la junta general y cuando establece la necesidad de que los acuerdos de la junta de contenido patrimonial o de relevancia para el concurso requieran la autorización de la administración concursal (v. art. 48.2). Ahora bien, el funcionamiento de la junta general requiere, a su vez, el funcionamiento del órgano de administración, que es a quien corresponde la competencia para poner en marcha la junta general y que puede verse afectado igualmente por el concurso.

El funcionamiento de los órganos societarios es necesario durante la tramitación del procedimiento concursal por múltiples razones. En primer lugar, porque con la declaración de concurso surge un nuevo ámbito competencial que sólo a ellos compete desarrollar: el ejercicio de todas aquellas funciones y facultades que sean precisas para defender los intereses de la sociedad en el seno del concurso (la impugnación del auto de declaración de concurso, la presentación de una propuesta de convenio, la solicitud de separación de los administradores concursales que no actúan de acuerdo con la diligencia que le es exigible, etc.), así como también el cumplimiento de los deberes que le impone la legislación concursal para atender a los intereses del concurso (como sucede, v. gr., con los deberes de colaboración e información para con los órganos concursales: art. 42.1)9). Algunas de las nuevas competencias deberán ser ejercitadas por el órgano de administración y otras por la junta general (v. gr., la decisión sobre la presentación de una propuesta de convenio o la aprobación de un convenio que implique una modificación de estatutos o una modificación estructural: v. infra Núms. 5.3.3.1.5 y 5.2.3.2), pero, como ya se ha señalado, para que la junta se ponga en marcha es necesario el funcionamiento del órgano de administración.

En segundo lugar, porque existe un ámbito de competencias que no se ve afectado por el concurso. Así sucederá con todas aquellas competencias que no interfieran con las de los órganos concursales ni sean incompatibles con las normas reguladoras del concurso, como ocurrirá, por ejemplo, con las funciones de naturaleza estrictamente societaria (modificaciones estatutarias, nombramiento de administradores, etc.), ajenas al ámbito de la administración y la disposición del patrimonio concursal destinado a la satisfacción de los acreedores, así como, en su caso, con las competencias patrimoniales sobre bienes que no se vieran afectados por el concurso10).

En tercer lugar, el funcionamiento de los órganos societarios puede ser necesario para la continuación de la actividad empresarial o profesional que venía desempeñando la persona jurídica concursada y que no se ve interrumpida por la declaración de concurso (art. 44 LC). Esto es lo que sucederá fundamentalmente en aquellos casos en los que la actividad profesional o empresarial no se materialice en la realización de actos de administración o de disposición de los bienes integrados en la masa activa. Aunque el concursado esté suspendido en el ejercicio de las facultades de administrar y de disponer de los bienes integrantes de la masa activa (v. infra), la suspensión y la correspondiente sustitución por la administración concursal no atribuirá a ésta el ejercicio de la actividad profesional que no se materialice en la realización de actos de administración o de disposición, de la misma manera que sucede en el concurso de la persona física (v. gr., si la actividad de la concursada es una actividad médica o quirúrgica, la arquitectura o incluso actividades preferentemente manuales, como la fontanería, etc., la sustitución alcanzará a los actos de administración y de disposición que sean necesarios para realizar la actividad, pero no a la actividad en sí)11).

Y, finalmente, el funcionamiento de los órganos societarios y, en particular, de la junta general puede ser preciso también para alcanzar la solución del concurso (v. gr., para celebrar un convenio que contemple una modificación estructural o una modificación estatutaria, como el aumento del capital, una operación acordeón, etc., las cuales deben ser aprobadas por la junta de socios).

Las razones indicadas son, sin duda, las que han llevado a la Ley concursal, no sólo a sancionar la continuación de los órganos de la persona jurídica, sino también a adoptar las medidas necesarias con el fin de asegurar su existencia y funcionamiento. En este sentido, el artículo 173 establece que cuando los administradores o los liquidadores societarios (todos o algunos de ellos) hayan cesado por haber sido inhabilitados y el cese impidiese el funcionamiento del órgano de administración o de liquidación, la administración concursal convocará junta o asamblea de socios para el nombramiento de quienes hayan de cubrir las vacantes de los inhabilitados.

1

La continuación de los órganos se contempla también en otros ordenamientos jurídicos, incluso en aquellos en los que la sociedad se disuelve a causa del concurso: vid, al respecto, en la doctrina alemana, entre otros, WEBER, «Die Funktionsteilung zwischen Konkursverwalter und Gesellschaftsorganen im Konkurs der Kapitalgesellschaft», KTS, 1970, pp. 73 y ss.; HACHEMBURG/ULMER, GmbHG. Grosskommentar, (8ª ed.), 5 Lieferung, Berlin-New York, 1992, parág. 63, Rdn. 94; MÜLLER, Der Verband in der Insolvenz, Köln-Berlin, 2002, pp. 55 y ss; SCHMIDT, K., «La relación entre el órgano de gestión de la insolvencia y el órgano de dirección social en el Derecho alemán», RDCP, 2008, pp. 30 y ss, nota 17; HÜFFER, en Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band 4, (3ª. ed.), München, 2011, parág. 264, Rdn. 41; HASS, en GOTTWALD (Hrs.), Insolvenzrechts-Handbuch, (2ª ed.), München, 2001, p. 1102. Contra, sin embargo, se pronunció SCHULZ, «Zur Verdrängung und Ersetzung der Gesellschaftsorgane duch del Konkursver», KTS, 1986, pp. 389 y ss., quien consideraba que con la apertura del procedimiento concursal de la sociedad se extinguía la posición orgánica de los órganos de administración y representación de la sociedad y que el síndico de la insolvencia asumía las funciones de dichos órganos, tanto en el ámbito de las relaciones externas como en el de las relaciones internas (jurídico-societarias), evitando así los riesgos que podrían ocasionar al tráfico los administradores societarios que continuaran relacionándose con terceros por cuenta de una sociedad insolvente. La intervención del síndico en las relaciones societarias internas la justificaba por la primacía del Derecho de la insolvencia sobre el Derecho de sociedades.

En la doctrina italiana, aunque algún autor consideró también que la relación entre la sociedad y el administrador terminaba con la apertura del procedimiento concursal, hoy es doctrina generalizada la idea de que los órganos continúan tras la apertura del concurso: así, entre otros, NIGRO, en COLOMBO/PORTALE (dir.), Trattato delle società per azioni, Torino, 1993, pp. 319 y ss. con numerosas referencias bibliográficas; ID., en NIGRO/VATTERMOLI, Diritto della crisi delle imprese. Le procedure concorsuali, Bologna, 2009, pp. 307 y ss; CARIDI, en NIGRO/SANDULLI/SANTORO (a cura di), La Legge fallimentare dopo la reforma, II, Torino, 2010, pp. 1891 y 1893; COMERCI/CHINAGLIA, en MAFFEI, Commentario breve alla legge fallimentare, (5ª ed.), Milano, 2009, p. 146.

2

Vid. BELTRÁN, en ROJO/BELTRÁN [dir.], Comentario de la Ley Concursal, I, p. 967; SÁNCHEZ-CALERO, J., ADco, 2008, Núm. 13, p. 349. En la doctrina alemana, entre otros, SCHMIDT, K., RDCP, 2008, pp. 29 y ss. con otras referencia en nota 17; WINDEL, en JAEGER, Insolvenzordnung. Grosskommentar, (1ª. ed.), II, Berlin, 2007, parág. 80, Rdn. 78.

La continuación de la persona jurídica tiene lugar en el mismo estado (en vida activa o en estado de liquidación) en que se encontraba en el momento de la declaración de concurso, pues la apertura del procedimiento concursal no constituye causa de disolución, a no ser que se abra la fase de liquidación, que sí comporta la disolución de la persona jurídica (art. 145.3 LC), sin perjuicio, naturalmente, de que la disolución pueda ser acordada por la junta general a la vista del concurso (vid., por todos, BELTRÁN, en ROJO/BELTRÁN (dir.), Comentario de la Ley concursal, I, pp. 965 y ss. y MORILLAS, El concurso de las sociedades, p. 326). En otros ordenamientos, en cambio, la apertura del procedimiento concursal produce la disolución de la sociedad (así, sucede, por ej., en el Derecho alemán: v., por ej., HÜFFER, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, parág. 264, Rdn. 40; SCHOLZ/SCHMIDT, K./BITTER, GmbHG [10ª ed.], Köln, 2010, Vor parág. 64, Rdn. 80; GUSTCHE, Die Organkompetenzen im Insolvenzverfahren, Köln, 2003, p. 188). En el Derecho italiano, en cambio, en el que tradicionalmente la apertura del concurso llevaba aparejada la disolución de la sociedad, tras la reforma del Derecho de las sociedades de capital de 2003 (d.lg. 17 gennaio 2003), la declaración de concurso tampoco determina la disolución de la persona jurídica (v., por todos, NIGRO, en NIGRO/VATTERMOLI, Diritto della crisi delle imprese, p. 305; COMERCI/CHINAGLIA, en MAFFEI, Commentario breve, p. 819).

3

Así, entre otros, HÜFFER, en Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, parág. 264, Rdn. 41; WINDEL, en JAEGER, InsO, parág. 80, Rdn. 78; SCHMITD, K., RDCP, 2008, Núm. 8, p. 30; GUTSCHE, Die Organkompetenzen, p. 168.

4

El mantenimiento de los órganos de la persona jurídica es necesario incluso en los casos de suspensión de la concursada en el ejercicio de las facultades de administrar y de disponer y no sólo, como se ha apuntado por algún autor, porque la suspensión puede ser temporal, dado que el juez puede revisarla en cualquier momento, pasando a la situación de intervención (SÁNCHEZ-CALERO, J., ADCo, 2008, núm. 14, p. 354), sino, más bien, porque existen competencias que sólo pueden ser ejercitadas por los órganos societarios (v. infra las páginas siguientes).

Contra, sin embargo, se pronunció la RDGRN de 1 de febrero de 2008, FJ 2º, en un caso en el que se planteaba la inscripción del acuerdo de nombramiento de nuevos consejeros, tras haber cesado –palabras textuales del Registrador Mercantil que denegó la inscripción del acuerdo de nombramiento de los nuevos consejeros– el antiguo consejo «siendo nombrados en su sustitución Administradores concursales» por encontrarse la sociedad declarada en concurso y suspendida en el ejercicio de las facultades de administrar y de disponer y mientras perdurara dicha situación. Aunque, en realidad, según se deduce de los hechos relatados en la citada Resolución, parece que lo que había sucedido es que los cargos de consejero habían caducado y, por eso, se había realizado un nuevo nombramiento y se pretendía su inscripción en el Registro Mercantil. Pues bien, la Dirección General en la Resolución citada señala «la innecesariedad (...) del nombramiento de administradores sociales cuando las medidas judiciales han atribuido indiscutiblemente todas las facultades de gestión y administración a la Administración concursal»; no existe, en su opinión, acefalia; «antes bien, lo que ha ocurrido es que los administradores voluntarios de la sociedad han sido sustituidos por los Administradores Concursales». «[P]retender que los consejeros cesados recuperen las facultades de gestión de las que han sido despojados judicialmente (...) supondría vulnerar el objetivo perseguido por la declaración de concurso, que, por razones de seguridad jurídica, exige que sólo exista un órgano que ejecute dichos actos».

5

Así, BELTRÁN, en ROJO/BELTRÁN (dir.), Comentario de la Ley concursal, I, p. 967; DÍAZ MORENO, en QUINTANA/BONET/GARCÍA-CRUCES (dir.), Las claves de la ley concursal, p. 248; GUTIÉRREZ GILSANZ, «La posición de los accionistas en el concurso de la sociedad cotizada», «Documentos de trabajo del Departamento de Derecho Mercantil», 2007/7, en http://www.ucm.es/eprints, p. 15. En la doctrina italiana NIGRO, en COLOMBO/PORTALE (dir.), Trattato delle società per azioni, Torino, 1993, p. 321. En la alemana, entre otros, HACHEMBURG/ULMER, GmbHG. Grosskommentar, parág. 63, Rdn. 94; HASS, en GOTTWALD (Hrs.), Insolvenzrechts-Handbuch, p. 1102.

6

Cfr. DÍAZ MORENO, en QUINTANA/BONET/GARCÍA-CRUCES [dir.], Las claves de la Ley concursal, p. 249. En un sentido parecido se pronuncia QUINTANA, en QUINTANA/BONET/GARCÍA-CRUCES (dir.), Las claves de la Ley concursal, p. 530, señalando que por «funcionamiento» del órgano hay que entender «el ejercicio de las facultades inherentes al órgano».

7

Por esa razón, no puede compartirse la opinión de quienes consideran que, tras la declaración de concurso, los órganos societarios quedan en una situación de «quiescenza» (así se pronunciaba un sector de la doctrina italiana más antigua: vid. la referencia en NIGRO, en COLOMBO/PORTALE (dir.), Trattato delle società per azioni, p. 322; ID., en NIGRO/VATTERMOLI, Diritto della crisi delle imprese, p. 307, quien niega que los órganos societarios entren en dicho estado como consecuencia del concurso y señala que los espacios para la intervención y la actuación de tales órganos son tantos y de tal naturaleza que presuponen un funcionamiento normal de los mismos). En este sentido se manifiestan también, entre nosotros, CAMPUZANO, «La competencia de los administradores de la sociedad concursada para la convocatoria de junta general de socios», Legaltoday.com, 9 de septiembre de 2010, p. 2, señalando que la Ley dispone que «se mantengan los órganos de la persona jurídica deudora (art. 48), lo que no puede interpretarse como un mandato vacío de contenido; v. en la misma línea ÁLVAREZ ROYO, RDCP, 2009, Núm. 11, p. 408. Contra, sin embargo, se pronuncia VALPUESTA, en CORDÓN (dir.), Comentarios a la Ley concursal, I, p. 551, cuando afirma que las limitaciones patrimoniales (la intervención o la suspensión) «en realidad casi deja(n) sin contenido real la pura "formalidad" de mantenimiento de los órganos societarios».

8

Cfr. BELTRÁN, en ROJO/BELTRÁN (dir.), Comentario de la Ley concursal, I, p. 968; GUTIÉRREZ GILSANZ, en http://www.ucm.es/eprints, p. 15.

9

Así, ya TIRADO, RDM, 2000, Núm. 236, pp. 215-217; también BELTRÁN, en ROJO/BELTRÁN (dir.), Comentario de la Ley concursal, I, p. 968; MORILLAS, El concurso de las sociedades, p. 339 y 348 y ss; DÍAZ MORENO, en QUINTANA/BONET/GARCÍA CRUCES (dir.), Las claves de la Ley concursal, p. 253; ÁLVAREZ ROYO, RDCP, 2009, Núm. 11, p. 408-409. En el mismo sentido se pronuncia la doctrina alemana: vid. SCHMIDT, K., RDCP, 2008, pp. 29 y ss. con otras referencia en nota 19; JAEGER/WEBER, Konkursordnung, (8ª ed.), Berlin, 1970, parágs. 207-208, Amn. 29; MÜLLER, Der Verband, pp. 87 y ss.; WINDEL, en JAEGER, InsO, parág. 80, Rdn. 79. En la doctrina italiana, entre otros, NIGRO, en COLOMBO/PORTALE (dir.), Trattato delle società per azioni, p. 307. Contra, sin embargo, se manifestaba SCHULZ, KTS, 1986, pp. 389 y 414, considerando que para ejercitar los derechos del concursado en el seno del procedimiento no era necesario mantener la posición orgánica formal de los órganos de administración y de representación de la sociedad; esas funciones podían desempeñarlas los que hubieran ocupado la posición del órgano hasta el momento de la declaración de concurso.

10

Vid., entre nosotros, TIRADO, RDM, 2000, Núm. 236, pp. 21; DÍAZ MORENO, en QUINTANA/BONET/GARCÍA-CRUCES (dir.), Las claves de la Ley concursal, pp. 248-249; SANCHO GARGALLO, en FERNÁNDEZ DEL POZO (dir.), Cuadernos de Derecho Judicial, 2004, XIX, p. 45. En la doctrina alemana, entre otros, MÜLLER, Der Verband, pp. 63 y 105 y ss; WINDEL, en JAEGER, InsO, parág. 80, Rdn. 42 y ss. y 65 y ss; HACHEMBURG/ULMER, GmbHG. Grosskommentar, parág. 63, Rdn. 94; HASS, en GOTTWALD (Hrs.), Insolvenzrechts-Handbuch, pp. 1104 y ss. En la italiana NIGRO, en NIGRO/VATTERMOLI, Diritto della crisi delle imprese, p. 305; COMERCI/CHINAGLIA, en MAFFEI, Commentario breve, p. 819 con otras referencias.

11

V. MARTÍNEZ FLÓREZ, en ROJO/BELTRÁN (dir.), Comentario de la Ley concursal, I, Madrid, 2004, p. 907 y ss.; DÍAZ MORENO, en QUINTANA/BONET/GARCÍA-CRUCES (dir.), Las claves de la Ley concursal, p. 243.