Читать книгу La junta general de la sociedad concursada - Aurora Martínez Flórez - Страница 9

Pero en el funcionamiento de la junta general no sólo inciden o pueden incidir las limitaciones o privaciones que acarrea el concurso a la sociedad concursada y que se proyectan sobre sus órganos. También lo hacen otras normas que imponen a los órganos societarios obligaciones positivas o de hacer. Esto es lo que sucede con aquellas que tratan de hacer efectivo el derecho de asistencia y de voz de la administración concursal en todos los órganos colegiados y en particular en la junta general (art. 48.2 LC), que comportarán particulares deberes de actuación para aquellos sujetos que tengan competencia para poner en marcha la junta general, cuya desatención puede tener consecuencias para la sociedad y para sus órganos (v. infra)12).

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Así también BELTRÁN, en ROJO/BELTRÁN (dir.), Comentario de la Ley concursal, I, p. 967; DÍAZ MORENO, en QUINTANA/BONET/GARCÍA-CRUCES (dir.), Las claves de la Ley concursal, p. 249; PULGAR, en ALONSO LEDESMA (dir.), Diccionario de Derecho de sociedades, p. 339. En la doctrina alemana, entre otros, WINDEL, en JAEGER, InsO, parág. 80, Rdn. 76 y ss. y 78 y ss; HÜFFER, en Münchener Kommentar Aktiengesetz, parág. 264, Rdns. 42 y ss.; HASS, en GOTTWALD (Hrs.), Insolvenzrechts-Handbuch, p. 1109 y ss; y, con algunos matices, GUTSCHE, Die Organkompetenzen, p. 176; RÖDDER, Kompetenzbeschränkungen der Gesellschaftsorgane in der Insolvenz der GmbH, Frankfurt a. M., 2007, p. 38. En la italiana NIGRO, en COLOMBO/PORTALE (dir.), Trattato delle società per azioni, p. 321.

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En este sentido igualmente BELTRÁN, en ROJO/BELTRÁN (dir.), Comentario de la Ley Concursal, I, p. 968; SÁNCHEZ ÁLVAREZ, «Efectos de la declaración del concurso sobre las facultades patrimoniales del deudor», en FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA/SÁNCHEZ ÁLVAREZ (coord.), Comentarios a la Ley Concursal, Madrid-Barcelona, 2004, p. 205; VICENT CHULIÁ, en Libro homenaje a Manuel Olivencia, p. 2427; MORILLAS, «Sociedades en situación concursal y normas de conducta de sus administradores», en Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia, 2, Madrid-Barcelona, 2005, p. 2164 en nota; GUTIÉRREZ GILSANZ, en http://www.ucm.es/eprints, p. 15; CABANAS, RDCP, 2009, Núm. 10, p. 348; y, ya bajo el Derecho derogado, TIRADO, RDM, 2000 (Núm. 236), p. 516. En la doctrina alemana HÜFFER, Aktiengesetz, (9ª. ed.), 2010, parág. 264, Rdn. 43.

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Desde esa perspectiva, resulta criticable la norma del artículo 48.3, tras la modificación introducida por la Ley 38/2011, cuando señala que «[e]n caso de suspensión, las facultades de administración y disposición propias del órgano de administración o liquidación pasarán a la administración concursal», pues podría llevar a entender que no pasan a la administración concursal las facultades de administración y de disposición propias de la junta general, cosa que no es posible al amparo del artículo 40 de la Ley concursal.

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Vid. MARTÍNEZ FLÓREZ, en ROJO/BELTRÁN (coord.), Comentario de la Ley Concursal, I, p. 890 y ss; MORILLAS, El concurso de las sociedades, pp. 315-316; DÍAZ MORENO, en QUINTANA/BONET/GARCÍA-CRUCES [dir.], Las claves de la Ley concursal, p. 240.

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Sobre el tema vid., entre otros, ASENCIO MELLADO, en GALLEGO (coord.), Ley concursal. Comentarios, jurisprudencia y formularios, I, Las Rozas, 2005, p. 652; MARÍN, en BERCOVITZ (coord.), Comentarios a la Ley concursal, I, Madrid, 2004, pp. 543 y ss; BELLIDO, en ROJO/BELTRÁN (dir.), Comentario de la Ley concursal, I, Madrid, 2004, p. 1023; MARTÍNEZ FLOREZ, «La declaración de concurso y la capacidad del deudor», ADCo, 2005, Núm. 6, pp. 69 y ss.; PARRA, Persona y patrimonio en el concurso de acreedores, Cizur Menor, 2009, pp. 199-200.

En contra, se pronuncia GUILARTE MARTÍN-CALERO, en SÁNCHEZ-CALERO/GUILARTE (dir.), Comentarios a la legislación concursal, I, Valladolid, 2004, pp. 1032 y 1037, considerando que, a pesar del tenor literal de la Ley, debe considerarse que no es necesaria la conformidad de la administración concursal para ejercitar acciones personales que tengan trascendencia patrimonial (y pone el ejemplo de una acción de filiación que termina imponiendo un deber de alimentos a favor del hijo del concursado o una pensión compensatoria a cargo del deudor acordada en sentencia de separación), dado que se trata de aspectos estrictamente personales del concursado.

Frente a ello, hay que señalar que si bien es cierto que en algunos casos de ejercicio de acciones personales (v. gr., acción de filiación) que tienen o pueden tener consecuencias para el patrimonio (deber de alimentos) no tiene mucho sentido exigir la conformidad de la administración concursal al ejercicio de la acción, puesto que ya la Ley concursal establece que el deber de alimentos del concursado es deuda de la masa (v. art. 84.2.4º; en este sentido v. también nuestro trabajo publicado en ADCo, 2005, Núm. 6, p. 72 en nota), a veces sí tiene sentido la intervención de la administración concursal y del juez (como establece la Ley) en el trámite dirigido a dilucidar si las personas respecto de las cuales el concursado tiene un deber de alimentos pueden percibirlos de otras personas obligadas (art. 47.2). En otros supuestos de ejercicio de acciones personales, en cambio, las posibles consecuencias patrimoniales de éstas pueden no estar contempladas expresamente entre las deudas de la masa y entonces tiene sentido la intervención de la administración concursal para controlar los actos que pueden incidir en los bienes destinados a la satisfacción de los acreedores.

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Existen autores que entienden que cualquier procedimiento judicial, con independencia de la naturaleza de la acción ejercitada, puede afectar siempre al patrimonio del concursado, en la medida en que podrá ser condenado a las costas, de modo que el concursado precisará siempre la autorización de la administración concursal para poder iniciarlo o ponerle fin (cfr. MAIRATA, en PULGAR y otros (dir.), Comentarios a la legislación concursal, I, Madrid, 2004, pp. 693-694). Sin embargo, la posibilidad de que el concursado sea condenado al pago de las costas no puede llevar a afirmar que el ejercicio de una acción personal requiere en todo caso la conformidad de la administración concursal, puesto que la condena en costas puede no afectar al patrimonio concursal, si se compromete a pagarlas un tercero o incluso el propio concursado con los bienes integrantes de su patrimonio inembargable. En este sentido, hay que señalar que si en el ámbito de la intervención y de la suspensión el concursado puede intervenir en el proceso iniciado o continuado en ejercicio de una acción patrimonial por la administración concursal, pero sin afectar a la masa con las costas y gastos procesales (arts. 51.2.II y 54.3), no se entiende por qué no va a poder ejercer el concursado por sí solo una acción personal si no afecta a la masa. Para que el concursado pueda actuar procesalmente en el ámbito de la intervención y de la suspensión (personarse y defenderse en forma separada dice la Ley) no necesita la conformidad de la administración concursal. Esta actuación del concursado podría afectar también a su patrimonio por los gastos procesales que suponga y por la posible condena a las costas; pero eso no ha llevado al legislador a exigir la conformidad de la administración concursal a la actuación del concursado. Para solucionar el problema, la Ley ha arbitrado otra solución: que el concursado «garantice, de forma suficiente ante el juez del concurso, que los gastos de su actuación procesal y, en su caso, la efectividad de la condena en costas no recaerán sobre la masa del concurso» cuando la intervención tenga lugar en procesos pendientes al tiempo de la declaración de concurso (art. 51.2.II) y declarando, cuando se trate de procesos entablados por la administración concursal con posterioridad a la declaración de concurso, que «[l]as costas que se impusieran al deudor que hubiera actuado de forma separada no tendrán la consideración de deudas de la masa» (art. 54.3). De ello puede extraerse la conclusión de que la posibilidad de que el concursado sea condenado al pago de las costas en un proceso de naturaleza no patrimonial no es suficiente para exigir la conformidad de la administración concursal al ejercicio de dicha acción por el concursado; la conformidad de la administración concursal será necesaria cuando dichas costas sean soportadas por la masa activa o cuando, siendo soportadas por terceros, el ejercicio de la acción personal pueda suponer para la masa obligaciones distintas de las del pago de las costas del proceso. Esta interpretación encuentra apoyo en la propia letra de la Ley, pues exige la conformidad de la administración concursal para que el concursado suspendido pueda interponer demandas o recursos, allanarse, transigir o desistir (de acciones de índole personal) y para que el intervenido pueda desistir, allanarse y transigir en los litigios que se encontraran en tramitación al tiempo de la declaración de concurso «cuando la materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio» (art. 54.1 in fine y 51.3), pero también «para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su patrimonio» (lo cual puede suceder como consecuencia de la condena a las costas).

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Así también PARRA, Persona y patrimonio, pp. 199-200.

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La preocupación de la Ley concursal ante las actuaciones del concursado fuera del ámbito estrictamente patrimonial y que puedan tener consecuencias patrimoniales para la masa se manifiesta también en otras normas. En este sentido, por ejemplo, el artículo 50.4 establece que si con posterioridad a la declaración de concurso se ejercitaran acciones contra el concursado ante los órdenes jurisdiccionales contencioso-administrativo, social o penal que pudieran tener trascendencia para el patrimonio del deudor, los jueces o tribunales de los citados órdenes emplazarán a la administración concursal y la tendrán como parte en defensa de la masa si se personase. La Ley no dice si la intervención de la administración concursal excluye al concursado, para lo cual habrá que atender a la naturaleza de la acción ejercitada (patrimonial, personal o personal con trascendencia patrimonial). En el caso de la acción penal es evidente que se trata de una acción personal y, por lo tanto, es una materia que pertenece al ámbito personal del concursado, pero su actuación en ese ámbito puede tener importantes repercusiones sobre el patrimonio del deudor concursado (por la posible condena en costas y por la posible responsabilidad civil derivada del delito) y, por eso, los jueces o tribunales que conozcan de dicha acción deben emplazar a la administración concursal y tenerla como parte en defensa de la masa. Esto no es una peculiaridad del Derecho español; se produce también en otros ordenamientos (v. respecto del Derecho francés, por ej., RIPERT/ROBLOT, Traité de droit commercial, II [17ª. ed. por DELEBECQUE y GERMAIN], Paris, 2004, p. 1200 con referencia de la jurisprudencia francesa al respecto).

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La Ley concursal incide en el ejercicio de los derechos del concursado de la siguiente manera: a) derechos patrimoniales: intervención o suspensión (art. 40) y ejercicio orientado a la conservación de la masa activa del modo más conveniente para los intereses del concurso; b) derechos personales: ejercicio por el deudor por sí solo; c) derechos personales con consecuencias patrimoniales: ejercicio por el deudor con la conformidad de la administración concursal.

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En este sentido, también MORILLAS, en Libro homenaje a Manuel Olivencia, 2, p. 2164, señala que los efectos que produce el concurso sobre la persona jurídica «no son sólo patrimoniales, sino también corporativos, ya que la lista de las competencias legales y estatutarias de los órganos sociales se ve modificada en varios sentidos». Igualmente GARCÍA RUBIO, en BERCOVITZ (coord.), Comentarios a la Ley concursal, I, p. 431, alude al ejercicio por las personas jurídicas de acciones personales y a otro tipo de decisiones que no entran en el ámbito de la suspensión y de la intervención en el ejercicio de las facultades de administrar y de disponer de los bienes integrados en la masa activa (v. gr., el ejercicio por el patronato de una fundación de una acción en ejercicio de su derecho de rectificación sobre una noticia no veraz sobre sus actividades, o el ejercicio por una asociación ecologista de la acción popular en el ámbito penal solicitando medidas dirigidas a restaurar el equilibrio ecológico).

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Es consciente de ello DÍAZ MORENO, en QUINTANA/BONET/GARCÍA-CRUCES (dir.), Las claves de la Ley concursal, pp. 252-253, que pone el ejemplo de una modificación de estatutos que reconozca a los administradores un retribución que antes no tenían o una liberación u alteración de la obligación de realizar prestaciones accesorias y considera que en dicho ámbito la competencia sigue correspondiendo a la persona jurídica aunque esté suspendida en el ejercicio de las facultades de administrar y de disponer de los bienes de la masa activa, pero la administración concursal tendría que confirmar o convalidar el acto.

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Vid. DÍAZ MORENO, en QUINTANA/BONET/GARCÍA-CRUCES (dir.), Las claves de la Ley concursal, p. 249; PULGAR, en ALONSO LEDESMA (dir.), Diccionario de Derecho de sociedades, Madrid, 2006, p. 339.