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ОглавлениеLa validez probatoria de las comunicaciones electrónicas en la propiedad horizontal y el aplicativo de la plataforma web “Consorcio Participativo” en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Jorge C. Resqui Pizarro
I. Introito
Con fecha 17/07/18, se publicó en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nº 5415, el Decreto 224/18 del Jefe de Gobierno porteño por el que se promulga la sanción de reforma de la ley local 941 (texto consolidado por ley 5666) –que lleva el número de ley 5983–, norma que oportunamente dio creación al Registro Obligatorio de Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal dentro del ejido de la Ciudad de Buenos Aires (sanción: 03/12/2002; promulgación: Decreto Nº 1.740 del 27/12/2002 y publicación: BOCBA N° 1601 del 03/01/2003) estableciendo los requisitos necesarios a cumplir para poder desarrollar dicha actividad y que en sus anteriores reformas (leyes 3254 de 2009, 3291 de 2010 y 5932 de 2017) amplió la regulación estatal con respecto a las obligaciones a cargo de los administradores de edificios sometidos al régimen de la propiedad horizontal y el procedimiento administrativo sancionatorio para los supuestos de incumplimiento.
Ahora bien, la nueva ley 5983, sancionada por la Legislatura porteña el pasado 28 de junio, conlleva, en su primera parte, una serie de nuevos requerimientos para ser atendidos por quienes quieran ejercer la mentada actividad de administrar consorcios de PH así como nuevas obligaciones y en su segunda parte la creación de una plataforma web oficial para uso del consorcio (mediante una aplicación) que será de uso obligatorio de toda persona humana o jurídica que administre un consorcio a título oneroso en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para la gestión administrativa del Consorcio, siendo dicha aplicación optativa para los consorcistas, “quienes pueden decidir sobre el uso y consulta de la misma”, como no podría ser de otra manera atento a que el poder de policía y reglamentario de los poderes ejecutivo y legislativo citadino tienen competencia para regular una actividad comercial o de servicios como lo es la de administrar consorcios (cfr. arts. 121 y 129 CN; 68, 80, 85 y ss, 95, 102 y ss. CCBA) pero nunca para reglar las prerrogativas, facultades y/o deberes de los integrantes de la persona jurídica Consorcio (cfr. art. 148: h; 2044, 2045, 2046, 2047 y ccdantes, CCyCN).
II. La segunda parte de la reforma: aplicación de la plataforma web oficial Consorcio Participativo
A instancias del art. 14 de la ley 5983 que estamos analizando, se incorpora a la ley 941 reformada, el enunciado Capítulo VI (arts. 23 a 31) titulado APLICACIÓN DE LA PLATAFORMA WEB OFICIAL, que significó en los meses previos a la sanción de la norma, un intenso debate –aunque muchas veces teñido de argumentación tendenciosa en favor de intereses corporativos que podrían verse afectados– sobre la creación de un aplicativo que fomentara, facilitase y efectivamente permitiese –allende los medios tradicionales– una mayor participación de los consorcistas en las cuestiones atinentes a sus consorcios (en particular, en relación a los gastos que ellos mismos sufragan), a la vez de dotarlos de una herramienta de inmediatez para un mayor y mejor control de la tarea del administrador y el manejo por éste de los fondos consorciales y la provisión de información en tiempo real sobre los temas que cotidiana o periódicamente acaecen en los edificios enmarcados en la PH.[98]
Así las cosas, el nuevo art. 23º, da nacimiento a la mentada Aplicación Oficial “para el uso obligatorio de toda persona humana o jurídica que administre un consorcio a título oneroso en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para la gestión administrativa del Consorcio”. Esta aplicación “es optativa para los consorcistas, quienes pueden decidir sobre el uso y consulta de la misma”. Agregando que la “información está disponible para los consorcistas, quienes tienen la opción de usar este canal para su consulta y comunicación con el administrador en relación a sus reclamos” (el resaltado nos pertenece).
Mientras la aplicación es de acceso exclusivo para los propietarios y administradores, los inquilinos deben requerir una autorización previa por parte del propietario para la generación y alta de su usuario (art. 24º), se asegura que será gratuita para los usuarios (art. 26º).
Otro de los argumentos adversos a la implementación de la plataforma web iba en rededor del peligro que implica que el Gobierno local pudiese acceder a la información que los usuarios volcasen en ella y de ese modo acopiar datos presuntamente “sensibles” o en su defecto privados, pudiéndole dar un destino diferente al esbozado en los fundamentos del proyecto de ley enviado a la Legislatura por el Ejecutivo de la Ciudad. Lo cierto es, va de suyo, que cualquier modo o forma de acceso por la autoridad pública a información privada sin autorización (es decir sin ampararse en las leyes que lo permiten –estrictamente por razones de seguridad pública y prevención o represión de delitos o por venia judicial– sería ilegal y los funcionarios deberían responder por la infracción penal cometida. Sin perjuicio de ello y atento a las suspicacias generadas, es que la novel norma estatuye que la aplicación “debe asegurar la Privacidad y Protección de Datos Personales, y de cualquier otra información que pueda resultar sensible en cumplimiento de lo estipulado en la Ley 1845, la Ley Nacional N° 25.326 y demás normativa vigente aplicable” y el “Consorcio puede contar en la aplicación con la opción de servidores privados para un guardado único de la documentación aportada por medio electrónico referida a las expensas”.[99]
La contracara de las nuevas obligaciones que el remozado art. 9º de la ley 941 reformada introduce a los administradores (incisos n y o), se presenta en el art. 29º de la ley 5983 que faculta a los propietarios de unidades funcionales a “denunciar ante el Registro Público de Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal a los administradores que no pongan a disposición los datos de la plataforma oficial a fin de darse de alta como usuario, dentro de los diez (10) días de efectuada la comunicación fehaciente del propietario al Administrador”.
En la inteligencia de la norma, en lo que respecta a la aplicación que tratamos, se vislumbra que se intenta, entre otras funciones, que los consorcistas cuenten con la definida como “información histórica” de los consorcios que integran, entendido esto como, entre otros documentos, una copia del reglamento de propiedad horizontal, planos del edificio, reglamento interno o de convivencia si lo hay; etc, más allá del momento en que se incorporen al mismo o del administrador que gobierne el condominio –objetivo no menor a la hora del acceso a la información por el lado de los consortes, que ha propugnado más de una denuncia tanto en el ámbito administrativo cuanto en el judicial– y esto se avizora reflejado en el art. 30º de la ley 5983 al postular que “En el caso de renuncia, cese o remoción del administrador, la plataforma queda disponible para el nuevo administrador con toda la información histórica del consorcio”.[100]
Tema no menor refleja el art. 31º de la ley en estudio; su primer párrafo dice: “La plataforma dentro de sus funcionalidades debe incluir la opción de notificar a los propietarios ausentes las ‘propuestas de decisiones’ adoptadas en asamblea, en los términos del artículo 2060 del Código Civil y Comercial de la Nación, así como la posibilidad de manifestar su voluntad para el rechazo de dicha propuesta”.[101]
Nuevamente podemos tomar nota de la manifiesta intención del Legislador de armonizar la legislación local con la fondal, con la finalidad de interrelacionarla y evitar conflictos o choques en las órbitas de competencia. En tiempos de la presentación del proyecto se hablaba de “asambleas virtuales” de consorcio –algo no previsto y, es más, dada su redacción, contrario al código unificado– pero por fortuna primó un análisis más profundo del plexo normativo y se optó por darle una más virtuosa funcionalidad a la plataforma en este aspecto: la de permitir que sea utilizada como medio de notificación si los consorcistas optan por ello. La parte “in fine” del artículo que aquí abordamos otorga mayores seguridades a los efectos que tal notificación pueda ser considerada “fehaciente”: “La plataforma debe contar con la certificación de emisor y comunicación al receptor sin alteraciones con el correspondiente acuse de recibo”.
Y este mismo precepto aclara taxativamente: “En los supuestos previstos en los artículos 2056 inciso m), 2057 y 2058 inciso c) la comunicación a través de la plataforma es meramente informativa no teniendo el carácter de notificación fehaciente”.[102]
Lo cierto es que la obligación por parte del administrador de consorcios de poner a disposición de los consorcistas la mentada aplicación, implicará el alta de un usuario por el comunero, que se efectuará mediante un correo electrónico proporcionado por éste, aún sin identificación estricta de su identidad.
Sabido es que con la potente irrupción de las nuevas tecnologías de la comunicación y la información, la dinámica cotidiana en los consorcios regidos por el sistema de la PH han trocado, en diversas situaciones, sus antiguas prácticas de circulares y notas físicas por el de comunicación por intermedio de correos electrónicos entre el administrador y los consocios tanto como entre ellos, cuando quieren conversar e intercambiar opiniones, críticas, descripción de situaciones atinentes a la comunidad horizontal, postular presupuestos para obras y compras internas y aún como mecanismo de información de las liquidaciones de expensas comunes (vgr. Disposición 856/GCBA/DGDYPC/14, en especial sus arts. 9 y 10).[103]
Asimismo, no es infrecuente la utilización de la denominada mensajería instantánea –Messenger, WhatsApp, Hangouts, Skype, Telegram; entre otras, y en menor medida Instagram o Snapchat, estas aplicaciones de mensajería efímera– en la comunicación de los diferentes actores del sistema y aún con proveedores y dependientes del consorcio.
La mensajería instantánea (también conocida en inglés como Instant Messaging, acrónimo IM) es una forma de comunicación en tiempo real entre dos o más personas basada en texto. El texto es enviado a través de dispositivos conectados ya sea a una red como Internet, o datos móviles (3G, 4G, 4G LTE; etc.) sin importar la distancia que exista entre los dos o más dispositivos conectados.
El término se usa principalmente para la generación de tecnología que funcionaba en computadoras, aunque muchas de estas plataformas tienen aplicación móvil. Las aplicaciones de mensajería o chat que nacieron o que principalmente se usan a través de aplicaciones móviles normalmente son conocidas como aplicaciones de mensajería.
Así, la mensajería instantánea requiere el uso de un cliente de mensajería instantánea que realiza el servicio y se diferencia del correo electrónico.
Con todo ello, desde un tiempo a esta parte, no son pocos los casos llevados a la jurisdicción por cuestiones relativas a la conflictiva propia de la PH (acciones por cumplimiento de reglamento de propiedad horizontal; daños materiales derivados del sistema –en partes comunes del inmueble como en privativas o de uso exclusivo; otros rubros de los daños y perjuicios; daños derivados de relaciones de vecindad; cobro de medianería; entuertos con el personal que concluyen en despidos; accidentes de trabajo o enfermedades profesionales; acciones contravencionales– ruidos molestos, hostigamiento, entre las más frecuentes –, denuncia o querella por delitos cometidos por los consorcistas cuánto por el administrador; rendición o aprobación de cuentas; incumplimientos de contrato con proveedores; son solo algunos de los objetos que podemos enunciar) que se nutren de la prueba informática con la finalidad de probar en un sentido o en otro los hechos denunciados por las partes y los agravios que en la litis se esgriman.
Esto, seguramente, no será ajeno a la mencionada aplicación de la plataforma web oficial a la que se la conoce vulgarmente como Consorcio Participativo, que, recordemos, su texto legal aún no ha sido reglamentado y por ende no se encuentra en práctica, aunque se espera que comience su aplicación a partir del primer semestre del venidero año 2019.
En ella, como dijimos ut supra, además de la información histórica del ente consorcial, se plasmarán comunicaciones entre el administrador del consorcio y sus integrantes –los que adhieran a su uso–, y permitirá el debate hacia el interior del condominio, la generación de los llamados tickets (temas a discutir entre los participantes junto a los reclamos formulados por sus activistas) y hasta la comunicación de las señaladas propuestas de decisión mayoritarias en las asambleas consorciales que por no haber obtenido las mayorías dispuestas por el Reglamento de Propiedad Horizontal que gobierna al inmueble o, en su defecto, por el art. 2060 del CCyCN –mayoría absoluta de la totalidad de los propietarios o representados con la doble exigencia del número y la proporción en el condominio y a la contribución de gastos– aplicado de modo residual o subsidiario al referido RPH, a los fines que los ausentes se expidan expresa o tácitamente sobre aquellas propuestas de decisiones, para darle validez y conformar la voluntad de la asamblea consorcial hacia la efectiva implementación de la medida aprobada.
III. La validez de la prueba digital en los conflictos también procede en la Propiedad Horizontal
Las cadenas de e-mails y los grupos de WhatsApp de consortes son de asidua práctica para el tratamiento de los temas consorciales.
El Código Civil y Comercial de la Nación ratifica en su art. 319, los criterios jurisprudenciales que se observaban inclusive antes de su promulgación, que asimismo están alineados con doctrina y legislación internacional, ponderando la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen, indicios como la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico y las relaciones precedentes.[104] [105]
En los supuestos de la conflictiva dentro del régimen de la PH, la jurisprudencia de nuestros tribunales ya registra antecedentes de la utilización válida de la prueba digital, mediante los procedimientos probatorios usuales para estos casos.
Así, por ejemplo, cuando se quiere probar la publicación de un contenido en un sitio web, y en la medida que la constatación del contenido no requiera conocimientos técnicos especiales, existe la posibilidad de producirla de manera privada, a través de una constatación notarial. Aquí el escribano accede a una computadora (por lo general la suya propia) e ingresa a un explorador, escribe una dirección URL en dicho explorador, y al aparecer un contenido en pantalla, se imprime el mismo contenido que se observa en la pantalla y se acompaña al acta.
Es decir, el fedatario público anota todo aquello que perciba directamente a través de sus sentidos y lo que vuelque en el acta gozará de fe pública, de allí la fortaleza de la constatación notarial.
Empero, no es lo mismo un acta notarial que una escritura pública,[106] en más de un fallo se ha establecido la posibilidad de poder probar en contrario el contenido de un acta notarial, incluso sin necesidad de plantear la redargución de falsedad.[107]
Cuando se utiliza la constatación notarial para cuestiones que tienen cierta complejidad técnica, en no pocas situaciones se hace figurar en el acta declaraciones de expertos privados o consultores de parte, aunque éstas adolecen de la misma subjetividad que las de la propia parte.
Para impugnar las declaraciones efectuadas por las partes en un acta notarial pareciera que no es necesario iniciar el procedimiento incidental de redargución de falsedad ya que estas declaraciones no gozan de fe pública.
Al respecto –y siguiendo a Bender–,[108] cierta doctrina distingue dos tipos de contenido que puede haber en un acta notarial:
1. Las manifestaciones auténticas, correspondientes a los actos cumplidos por el escribano que han tenido lugar en su presencia y han sido percibidos por este a través de sus sentidos. Debe redargüirse de falso el instrumento para cuestionarlas.
2. Las manifestaciones autenticadas, en las cuales el escribano da fe de aquello que las partes le narraron en su presencia. El escribano da fe que se hicieron en su presencia, pero no de la veracidad de su contenido. No es necesario redargüirlas de falsas.
Otro medio de prueba admitido es de reconocimiento judicial,[109] que bien puede ser solicitado como una diligencia preliminar o una prueba anticipada para que el juez efectúe un reconocimiento judicial de la página web. Esta forma probatoria, además, implica un menor costo económico para la parte (en muchas ocasiones un valladar para el acceso a la justicia en las temáticas judicializadas en la PH).
“Esta prueba tendrá sentido siempre y cuando el sitio web en cuestión no se encuentre bajo control de nuestra parte (ya que entonces no habría urgencia) ni exista la duda de que podamos adulterarlo (ya que entonces se requerirá un dictamen pericial sobre la integridad del contenido)”.[110]
Atento a que el código de rito no contempla, específicamente, la prueba de los documentos electrónicos, resulta fundamental ser muy precisos a la hora de enunciar las pruebas digitales de las que se puede valer la parte, como en el supuesto de los correos electrónicos y mensajes instantáneos (más precisamente WhatsApp). Esto así, se deberá tener en cuenta las fechas del envío del mensaje, su recepción, su contenido e integridad, la titularidad de la casilla teléfono del emisor y la titularidad de la casilla o teléfono del receptor.
Habrá que relevar los aspectos técnicos de los medios utilizados (confiabilidad de soportes y procedimientos técnicos que se apliquen) y hacer jugar toda clase de indicios que permitan corroborar, aun preliminarmente, la congruencia entre lo sucedido y lo narrado en la exposición de los hechos de la demanda, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas aplicables y las relaciones precedentes que faciliten circunstanciar los mensajes.
No siempre el perito informático puede, analizando los soportes donde están almacenados los mensajes de datos, determinar su autenticidad y quiénes participaron de esa comunicación.
Cuando algún medio tecnológico no se encuentre bajo control de la parte que los alega, resulta, prima facie, fundamental el reconocimiento expreso o tácito de la otra parte, o, derechamente, su negación.
Ante esta última posibilidad, reporta a una eficaz constitución de prueba, el requerimiento de diligencias preliminares[111] por las que el proceso de conocimiento podrá prepararse pidiéndolas ya sea el que pretenda demandar, o quien, con fundamento prevea que será demandado.
En otros supuestos, la pericia técnica no será efectiva. En muchos casos será difícil probar, a través de técnicas forenses, la autoría de los mensajes de datos, su integridad, su recepción o la titularidad de las cuentas utilizadas para enviarlos o recibirlos, lo que implica un importante riesgo para el emisor y para el receptor.
Se tiene dicho que los servicios de e-mail de las empresas líderes del extranjero como Gmail o Hotmail actualmente ofrecen un importante grado de certeza sobre la autenticidad de los correos, no así de su recepción por la otra parte. Por el contrario, los servidores de correo locales más utilizados como Fibertel, Arnet, Telecentro; etc. o los servidores privados de las empresas, no ofrecen demasiadas garantías sobre la inalterabilidad de los correos allí guardados.
Sobre mensajes de WhatsApp existen opiniones contradictorias en internet ya que hay registros de vulnerabilidades que permitirían modificar los mensajes, al igual que con los SMS (el servicio de mensajes cortos o servicio de mensajes simples, más conocido como SMS –por las siglas del inglés Short Message Service–, es un servicio disponible en los teléfonos móviles que permite el envío de mensajes cortos, conocidos como mensajes de texto, entre teléfonos móviles).
En algunos supuestos se puede intentar, también, obtener el allanamiento de domicilios y secuestro de soportes de almacenamiento en poder de la contraria –in audita parte– mediante diligencias preliminares, sabiendo que los jueces han flexibilizando la acreditación del peligro en la demora cuando los documentos son electrónicos. Estas medidas permitirán luego, con intervención de la contraria, producir pruebas periciales sobre tales dispositivos, preservando la cadena de custodia para asegurar que los datos obtenidos no han sido modificados.
En el marco de las diligencias preliminares a las que hiciéramos referencia más arriba, la medida de prueba anticipada[112] es la más usual.
En diversos decisorios, la fragilidad de la prueba informática y la facilidad con que pueden borrarse y alterarse los archivos ha servido por sí solo como argumento para justificar esta posibilidad de que la prueba desaparezca.[113]
Por su parte, otras sentencias entendieron que, si no era evidente el riesgo de adulteración o desaparición de la prueba digital o informática, no correspondía declarar la medida de prueba anticipada[114] o al menos no concederla inaudita parte.[115]
“En la especie, la petición de la accionante no halló su causa en razones de urgencia, sino en el riesgo existente, por la naturaleza misma de los elementos documentales a ser examinados de que su contenido sea adulterado y/o suprimido antes de arribarse a la etapa probatoria”.
Frente a ello, la citación de la futura parte contraria a fin de conferirle participación en la prueba se evidencia ineludible, habida cuenta el derecho que le asiste a ejercer el debido control de la producción de la prueba ordenada, resguardándose así los principios de igualdad y bilateralidad, como así también el derecho de defensa en juicio de raigambre constitucional (art. 18). No debe perderse de vista que la télesis del instituto es procurar medidas para el proceso que de otro modo podrían perderse, mas no otorgar a una de las partes ventajas sobre la otra al permitirle realizar una medida probatoria inaudita parte.
“Máxime que, en el sub lite, podría presumirse prima facie la existencia de copias de los documentos electrónicos adjuntados en soporte papel en fs. 9/17, tanto en los propios equipos de computación de la accionante como en los del respectivo proveedor del servicio de internet (…) En este marco, se rechazará el agravio introducido sobre el particular”, concluyó la Sala A de la Cámara en lo Comercial porteña.
De no proceder una diligencia preliminar, la prueba por antonomasia a producir durante la etapa probatoria del proceso es, sin duda, la pericial informática (prueba de peritos, arts. 457 y ss, CPCCN).
A su tiempo, la validez de los correos electrónicos también se puede construir a partir de indicios derivados de otras pruebas. Éstas pueden ser testimoniales, informativas o periciales, se puede invocar la teoría de los actos propios y valorar la actitud procesal de las partes.
La titularidad o control de las casillas de correo electrónico, de ser negada, generalmente es más sencillo probarla con prueba informativa, testimonial, documental y presunciones. El perito poco puede decir sobre quién controla efectivamente una cuenta de e-mail o mensajería.
En esta línea, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ratifica en su art. 319, los criterios jurisprudenciales que se observaban inclusive antes de su promulgación, que asimismo están en sintonía con la doctrina y legislación internacional.[116] Allí se permite al juez evaluar el valor probatorio de los instrumentos particulares, entre ellos la correspondencia, ponderando, particularmente, por un lado, la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen y los indicios como la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico y las relaciones precedentes, por otro costado.
Es habitual que las partes ofrezcan como prueba datos obrantes en su propia computadora, en sus servidores o en cualquier otro sistema sobre el cual esa misma parte pudiera tener cierto control para agregar, modificar y/o borrar información.
Cuando los peritajes se realizan sobre un sistema bajo control de la parte que ofrece la prueba, su efectividad debe ser juzgada de acuerdo a los mecanismos de seguridad o limitaciones que utilice dicho sistema, para garantizar la autoría e inalterabilidad de los documentos allí almacenados, regla evidente desde el punto de vista lógico, que tiene sustento legal –a partir de su entrada en vigencia– en el citado art. 319 del CCyCN.[117]
Las posibilidades de que los datos hayan sido adulterados serán más altas cuando se realicen sobre documentos con escasas medidas de seguridad, que hayan sido incorporados al proceso por la parte que ofrece esa prueba.
En términos generales la jurisprudencia sigue este criterio, aceptando la eficacia probatoria de mensajes de datos al proceso por una de las partes, siempre que la prueba pericial indique que dicha parte no tuvo posibilidad de alterar su contenido, o bien que interprete como indicio que tales modificaciones hubieran sido muy difíciles, costosas o que hubieran requerido un altísimo conocimiento técnico.
Sabido es que los e-mails o mensajes impresos son inservibles como prueba indubitable, y solo sirven como principio de prueba por escrito. Sin embargo, es innegable su importancia probatoria (la que será tenida en cuenta al momento de valorar el plexo probatorio por el judicante) si las partes demuestran convicción de su valor vinculando en los postulados de sus demandas, contestaciones o reconvenciones. No está demás decir que los jueces flexibilizan su admisibilidad cuando se produce otra prueba relevante o existen fuertes indicios de su autenticidad.
Las sentencias judiciales, de acuerdo al art. 163 del código adjetivo, deberán contener: “[…] Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad en reglas de la sana crítica”.
En un fallo bastante reciente[118] pese a no haberse producido pericial informática, se les dio a las impresiones de correos electrónicos un valor probatorio indiciario suficiente para formar convicción sobre ciertos hechos, a partir del resto de la documentación y las posturas asumidas por las partes en el proceso.
“La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones”, de allí que las presunciones producidas por prueba informática aun no debidamente corroborado, ayudan a la formación convictiva en el proceso de elaboración de las resoluciones en los jueces.
Sin embargo, los peritajes sobre los sistemas, las más de las veces, resultan determinantes. Así como vimos que la producción de la prueba informática sobre los soportes y sistemas propios de la parte que demanda o es accionada es de suma importancia a los efectos de poder demostrar la validez del contenido de los correos electrónicos si no es posible modificarlos o alterarlos, a la pericia que se realiza sobre un sistema bajo control de la parte que niega la prueba y tiene resultado positivo, los jueces le otorgarán un alto valor probatorio.
Si lo que se busca son documentos esenciales para la dilucidación del conflicto, el art. 387 del Código Procesal establece que las partes o los terceros estarán obligados a exhibirlos o a designar el protocolo o archivo en que se hallan los originales.
Son varios los precedentes jurisprudenciales en los que se otorgó eficacia probatoria a correos electrónicos y otros documentos hallados mediante peritajes en las computadoras y dispositivos de la contraparte, no solamente en las causas penales –donde cautelarmente se secuestran computadoras y soportes de almacenamiento de los imputados antes de que hayan podido ser manipulados– sino también en los fueros civil, comercial y laboral.[119]
Esta prueba en poder de la contraparte –o bien de un tercero (vgr. art. 389 CPCCN)– debe ser incorporada, por lo general, mediante medidas cautelares o por conducto del precepto inserto en el art. 388 del código de rito, sirviendo la negativa como una fuerte presunción en contrario.
En estos procesos, es de rutinaria implementación la teoría de la carga dinámica de la prueba, por lo que la carga en cabeza de quien la ofrece puede enervarse por la obligación que recaiga en la parte que está en mejores condiciones de probar (por lo general, quien tiene el control de las casillas de correo electrónico o de los dispositivos en los que se encuentran los mensajes).
Por otra parte, ha sucedido que se les ha denegado eficacia probatoria a correos electrónicos cuando de las probanzas surgía que la casilla figuraba a nombre de una persona distinta de aquella a quién se le adjudicaba.[120]
Además de la titularidad, el control que la parte detente de la cuenta es el elemento que permite imputarle la autoría de los mensajes de datos que provengan de aquella.[121]
Por ese motivo, podemos citar, el expediente en que se rechazó la atribución de autoría de ciertos correos electrónicos, donde se probó que el actor no podía cambiar su clave para acceder al sistema y no era el único que la sabía pudiendo cualquier empleado haber enviado la comunicación cuestionada.[122]
IV. Las implicancias de la prueba digital en la futura aplicación de la plataforma web oficial “Consorcio Participativo”
De acuerdo a lo que hemos venido desarrollando en el presente trabajo, los principios de la producción de prueba tendiente a obtener la validez o eficacia probatoria de la titulada prueba digital o informática entendemos que son perfectamente aplicables a las reyertas judiciales que surjan dentro de un consocio de propietarios ya sea por razones propias o ajenas a la misma aplicación de la plataforma web.
Sin perjuicio de lo cual, la primera diferenciación que se nos viene en mente, es que a los interlocutores internos actuantes (vale decir, el administrador del consorcio y los usuarios habilitados, ya sean propietarios o los inquilinos previamente autorizados por ellos) se les agrega un participante externo que es el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, quien provee gratuitamente la mencionada plataforma.
Si bien la normativa expresamente prescribe que la aplicación “debe asegurar la Privacidad y Protección de Datos Personales, y de cualquier otra información que pueda resultar sensible en cumplimiento de lo estipulado en la Ley local 1845, la Ley Nacional N° 25.326 y demás normativa vigente aplicable”, lo cierto es que puede presentarse la hipotética situación que sea el Estado local el que litigue contra un Consorcio y/o sus integrantes por incumplimientos hacia él o por daños y perjuicios al dominio público estatal o a terceros por los que también pudiese ser demandado el gobierno local.
En dichos supuestos, ¿podría el Estado de la C.A.B.A. requerir la información contendida en la aplicación de la plataforma web de utilización por el consorcio o, en un grado de mayor conjetura, utilizar la que pudiese obtener de su participación como proveedor del sistema?
En nuestro derecho, la inviolabilidad de la “correspondencia epistolar” y de los “papeles privados” se encuentra reconocida expresamente en el artículo 18 de la Constitución Nacional; y tuvo claro reconocimiento jurisprudencial en la doctrina de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.[123]
Esta protección –conforme Bender–[124] fue luego extendida a las comunicaciones telefónicas,[125] para posteriormente ser ampliada a las comunicaciones electrónicas y, entre ellas, los correos electrónicos, lo cual ocurrió primero en sede penal,[126] donde la analogía se encuentra prohibida, interpretación que solo se extendió al ámbito comercial tiempo después.[127]
La primera limitación que tal principio establece, es la imposibilidad de ofrecer como prueba correos respecto de los cuales el oferente no hubiere sido emisor, destinatario o hubiere acreditado un medio lícito por el cual hubiere podido acceder a ellos.[128]
Se desprende de ello que cualquier sistema de transmisión de cualesquiera clase de información, archivos, registros y/o documentos privados, o de entrada o lectura no autorizada, o no accesible al público, son inviolables en todo el ámbito de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario, con lo cual considera claramente definido que los mismos principios que rigen la inviolabilidad de la correspondencia privada se extienden también para el correo electrónico de una persona.
“La primera razón por la que se rechaza en la sentencia el conjunto de comunicaciones hechas a través de Internet se basa en el modo empleado para obtenerlas, porque se vulneraría el principio de ineficacia de la prueba ilícita”.
“La prueba debe descartarse como ineficaz, ha dicho la Corte, cuando su obtención dependa directa y necesariamente de la violación de una garantía constitucional o bien cuando sea una consecuencia inmediata de dicha violación”. (CSJN, 179/187, ED 127-478) y conceder valor a las pruebas obtenidas por vías ilegítimas y apoyar en ellas una sentencia judicial, no solo es contradictorio con la garantía del debido proceso, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias (CSJN, 13/05/86, “R.R. y otros”, citado por Kielmanovich, J. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. T. I. Pág. 624. Art. 359. Ed. LexisNexis).
“Lamentablemente para el interés del actor, éste no probó que hubiere sido con violencia, fraude o abuso, sino que desconoció su autenticidad, sosteniendo que son falsas las copias presentadas…”.[129]
Más allá de una eventual participación de la contraria en el peritaje de sus sistemas o soportes informáticos, el correo electrónico es una nueva modalidad de correspondencia y, por lo tanto, se requiere adoptar mecanismos para que la intimidad y privacidad de las personas no se vea afectada en forma abusiva o arbitraria por parte del Estado o de terceras personas.[130]
Y en lo que respecta a la aplicación de la plataforma web conocida como Consorcio Participativo, no solo redunda en formalmente esgrimible lo antedicho, sino que se extiende a los servidores privados para el guardado de la información que permite, subsidiariamente, la ley local[131] y a las empresas prestadoras de sistemas de servicios de liquidación de expensas para consorcios.[132]
