Читать книгу E-Mails, chats, WhatsApps, SMS, Facebook, filmaciones con teléfonos móviles y otras tecnologías - Carlos Jonathan Ordoñez - Страница 8

Contratos inteligentes y blockchain.

¿Las cadenas de bloques pueden convertir a Uber en pasado de moda?

Horacio R. Granero

a. Una visión disruptiva de la economía

La creación de los smart contracts se ubica dentro de lo que se da en llamar la economía disruptiva, o sea, ese movimiento que ha tenido auge desde hace algún tiempo en el que, gracias a la tecnología, se considera que muchas de las actividades que tradicionalmente se realizaban con estructuras e intermediarios necesarios, hoy no lo son, valga el ejemplo de lo ocurrido en el transporte público con Uber y en el alquiler de lugares de vacaciones con Airbnb. Su filosofía es sencilla: unir a los interesados con los bienes o servicios ofrecidos, eliminando intermediarios, lo que –presume– ahorra costos y brinda rapidez al sistema. Y si funciona, mejor.

La tecnología de bloques o blockchain permitió hace algún tiempo generar el fenómeno del dinero digital, uno de cuyos resultados fue la creación de los bitcoins, una forma de pago a la que no se le reconoce el carácter de moneda, por carecer de curso legal en los países, pero de gran aceptación, a pesar de la enorme volatilidad de su valor, y de no tener un ente regulador –como podría ser un Banco Central– que lo avale. Dentro de la filosofía disruptiva, poco importa analizar su validez, sino su general aceptación, y –como dijimos anteriormente, si funciona, mejor. Se busca simplicidad y eliminación de intermediarios.

b. Noción de “contrato inteligente”

En el caso de los denominados contratos inteligentes (o smart contract) se trata de un programa informático que facilita, asegura, hace cumplir y ejecuta acuerdos registrados entre dos o más partes (personas físicas o jurídicas), son algoritmos que operan en un ambiente con la característica principal de no poder ser controlados por ninguna de las partes y que ejecuta un contrato en forma automática.

El tema en sí es sencillo: el programa funciona con líneas de código de programación de las conocidas como “if-then” (si se da una premisa, entonces actúo de tal manera) de cualquier otro programa de computación, pero la diferencia radica en que se realiza de una manera que interactúa con activos reales. Fueron creados con el objetivo de brindar una seguridad superior al contrato tradicional y reducir costos de transacción asociados a la contratación, como los relacionados con la ejecución por incumplimiento, por ejemplo. Si bien normalmente también se componen de una interfaz de usuario y a veces emulan la lógica de las cláusulas contractuales, cuando se dispara una condición pre-programada, no sujeta a ningún tipo de valoración humana, el contrato “inteligente” ejecuta la cláusula contractual correspondiente.

O sea que su principal característica radica en el hecho que los contratos inteligentes poseen la capacidad de auto-ejecutarse, y si bien son similares a un contrato tal cual lo entendemos o sea un acuerdo entre dos partes en el que se regula con cláusulas los términos y condiciones de dicho acuerdo, la diferencia radica en tres aspectos fundamentales. En primer lugar, las partes acuerdan que, según el cumplimiento o no de lo pactado, el contrato lo ejecuta directamente, sin necesidad de terceros. Por ejemplo, si un contrato inteligente regula la prestación de un servicio de telefonía móvil, podría tanto gestionar de forma automática el cobro de la mensualidad si durante dicho mes el servicio se prestó en las condiciones pactadas, así como tramitar la baja del servicio si el usuario no cumplió con el abono correspondiente. En segundo lugar, no debemos olvidar que nos encontramos ante un algoritmo o “código informático”, no un documento escrito, y que el mismo “existe” en una cadena de bloques (o como se lo llama “blockchain”) compartido por otras computadoras, desde la que se ejecuta, con la propiedad de no poder ser modificadas las partes, si no está así previamente acordado.

c. ¿Qué son los blockchain?

La cadena de bloques es una base de datos automatizada, descentralizada (está replicada en todos los ordenadores de los usuarios), y que no puede ser alterada. Esto la hace muy segura: para manipular la información almacenada y engañar al resto de nodos, es preciso manipular más del 50% de dichos nodos que la integran, lo que es prácticamente imposible.

En el blockchain se registran las operaciones, fechas, cantidades y participantes del contrato. Como utiliza claves criptográficas y está distribuido en múltiples computadoras, presenta ventajas en la seguridad frente a manipulaciones y fraudes, ya que, aunque pueda vulnerarse una copia, quedan millones intactas que, además, son abiertas y públicas. Por eso permite que todos los participantes conozcan los movimientos y cambios que se realizan en el documento.

Todos los bloques que conforman la cadena utilizan una contraseña numérica llamada hash, tomada del bloque anterior. Como todos los bloques se ordenan cronológicamente, cada hash refiere al bloque que le antecede, lo que incrementa su nivel de seguridad para llevar datos transaccionales de manera transparente y en tiempo real, evitando la pérdida de datos y el fraude.

Aunque el mecanismo descripto existe hace tiempo, su funcionalidad estuvo siempre muy atada a las transacciones de criptomonedas, (los Bitcoins especialmente) la cadena de bloques promete revolucionar en el corto plazo muchas de las actividades cotidianas y empresariales debido a que se trata de una base de datos compartida y online, que funciona como un libro para el registro de operaciones de compra-venta o cualquier otra operación similar, y que resiste a cualquier intento de falsificación. Por ejemplo, Toyota Motor ya está realizando pruebas con ella a fin de implementarla en distintas áreas. Un caso puntual: a medida que los coches estén conectados a Internet, si una persona adquirió un vehículo en cuotas y no realiza un pago financiero, se dará un aviso automático e inmediato al fabricante para que éste impida que el automóvil pueda ser encendido. SAP está desarrollando soluciones basadas en la cadena de bloques en compañía de banca, agricultura, energía y cuidado de la salud. Con respecto a esta última industria, esta solución fue probada para que los pacientes compartan sus registros médicos electrónicos con médicos o farmacéuticos durante un período de tiempo específico.[3] En China, la firma Chain of Things (CoT) está investigando los usos de la tecnología en los procesos del transporte marítimo para darle solución a problemas vinculados con la agilidad y la seguridad.[4]

Según estadísticas, 116 millones de dólares en inversiones relacionadas con contratos inteligentes se habían registraron en el primer trimestre de 2016. Una cifra más de dos veces superior a los tres cuartos anteriores evidenciándose, así, el creciente interés en los contratos inteligentes y que en cuestión de meses habrá más y mejores productos basados en blockchain como los procesos de reclamación de seguros, los expedientes médicos digitales, estaciones de recarga de coches eléctricos o incluso sistemas de votación que utilicen los contratos inteligentes.[5]

d. Aspectos legales de los contratos inteligentes

Los smart contracts plantean varias cuestiones desde la óptica legal. Nuestro derecho no los contempla, ni contamos todavía con precedentes judiciales que ayuden al respecto. Pero la normativa general de contratos aporta criterios para verificar si un smart contract puede tener validez jurídica y capacidad de ser legalmente exigible.

Nuestro sistema legal reconoce la autonomía de las partes para alcanzar acuerdos legalmente exigibles y contratar libremente en los términos que consideren, siempre que se cumplan las exigencias básicas del derecho de contratos (art. 958 Código Civil y Comercial de la Nación), tanto en su contenido (objeto lícito y no contravención de normas legales imperativas, existencia de consentimiento válido de las partes, y obedecer a una causa lícita –no cabría dar eficacia jurídica, por ejemplo, a un smart contract que conlleve una transferencia de activos de tráfico prohibido–), como en el modo de formalizarlos (arts. 284, 1019 y 1020 Código Civil y Comercial de la Nación).

Las particularidades de los smart contracts basados en blockchain también suponen retos para su eficacia legal. Por ejemplo, un smart contract formalizado exclusivamente en código informático y registrado en la cadena de bloques puede plantear dudas en cuanto a la validez del consentimiento contractual en entornos de contratación a gran escala, si no es posible acreditar que todas las partes intervinientes en su formalización son expertas en ese lenguaje de programación, o que aun no siéndolo se ha formulado también en lenguaje natural (conf. arts. 285 a 288 Código Civil y Comercial de la Nación).

Los fideicomisos podrían también ser reemplazados por contratos inteligentes basados en blockchain: Si tres personas, por ejemplo, pautan el depósito de determinado monto de dinero en un plazo estipulado para comprar un bien, y solo dos de ellas cumplen lo pautado en tiempo y forma, la cadena de bloques permitiría fácilmente que el contrato se termine y que el monto depositado sea devuelto a los respectivos inversores de una manera rápida y sencilla (art. 1666 y siguientes Código Civil y Comercial de la Nación).[6]

Puede ser problemático, asimismo, el encuadre legal de los smart contracts que no se concluyan entre personas (físicas o jurídicas) sino entre computadoras directamente o entre cosas conectadas (una heladera “comprueba” la falta de manteca y “emite” una “orden de compra” al supermercado que remite la manteca al propietario de la heladera). Obviamente la ley únicamente admite la contratación entre personas, así que a efectos legales siempre habrá que buscar quién es la persona física o jurídica bajo cuyo control actúa el dispositivo o agente, y a quien se atribuirán las obligaciones y responsabilidades.

Y, aunque uno de los elementos diferenciales que se asocia a las tecnologías blockchain es la fiabilidad de transacciones entre partes que no se conocen en un entorno sin intermediario centralizado, habrá que ver desde el punto de vista probatorio si, en caso de litigio o discrepancia, los tribunales consideran que se han generado evidencias suficientemente sólidas de la identidad de las partes, del consentimiento sobre el contenido de lo acordado, y de la fecha y hora; si bien estas incertidumbres legales serán probablemente menores en el caso de smart contracts utilizados en blockchains privadas.

e. La creación y desarrollo de contratos inteligentes

Los abogados y las firmas legales que quieran seguir ofreciendo un servicio de alta calidad van a tener que entender cómo las tecnologías blockchain afectan al entorno de negocios, transaccional y de procesos de sus clientes, y adecuar sus servicios a ese entorno. Es previsible que esta adaptación sea más acelerada en el asesoramiento legal al sector financiero, seguros, servicios de inversión, distribución de energía y telecomunicaciones, que probablemente serán los primeros en adoptar smart contracts en entornos reales.

De hecho, se han creado para generar prototipos de contratos inteligentes en determinados supuestos legales, y en la puesta en marcha de casos de uso, es frecuente encontrar ya expertos legales que contribuyen a perfilar los aspectos legales de estas iniciativas. Contratos inteligentes ya pueden realizarse a través de Ethereum, una plataforma descentralizada que soporta la creación de acuerdos de este tipo,[7] o más recientemente, una empresa inglesa, Monax[8] cuyo objetivo principal es desarrollar aplicaciones basadas en contratos inteligentes para sistemas comerciales, preparando a tal efecto una “red de acuerdos”, pensada para facilitarle el trabajo a los abogados y hacerlos más óptimos. Esta red permitiría a los abogados gestionar documentos, manejar casos, arrendamientos e infracciones todo basado en contratos inteligentes.

f. ¿Es necesaria su regulación legal?

El tema de la cadena de bloques está en todas partes. Cada vez surgen más jornadas, charlas y simposios en los que blockchain es la pieza clave de la discusión. Cada vez nos enteramos de su uso en relación a negocios más o menos peculiares. En definitiva, cada vez hay más interés en conocer más sobre el tema.

Hasta hace relativamente poco, estas cuestiones e iniciativas quedaban normalmente en debates sobre visiones de futuro más o menos realistas, pero ahora la dirección de las reflexiones está cambiando rápidamente, pasando de un objetivo de implantación en el sector privado a un objetivo expansivo en el seno del sector público.

Se da por hecho que el sector privado está adoptando, a su ritmo, la cadena de bloques, y se asume que la verdadera implantación definitiva se facilitará enormemente con la adopción de dicha tecnología por el sector público. Por ello, donde antes se reunían técnicos para valorar aplicaciones de la cadena de bloques, digamos, privadas, ahora se reúnen instituciones públicas, incluso internacionales o supranacionales, entre sí y también con conocedores del mundo blockchain, para valorar sus posibilidades de uso en áreas de la administración pública en general y en la prestación de servicios públicos en particular.

Paralelamente, es común que en dichos foros se estudie de manera seria los efectos legales y posibles enfoques regulatorios para blockchain, para dar cobertura legal y seguridad jurídica a la cadena de bloques, de modo que tanto el sector privado como el público puedan implantar soluciones basadas en blockchain con garantías. La implementación de la tecnología denominada de “sand-box legal” es una de ellas.[9]

Del mismo modo que institucionalmente desde la Unión Europea se plantean iniciativas legislativas en cuestiones como la Computación en la Nube o el Internet de las Cosas en el seno de la normativa sobre Mercado Único Digital (Digital Single Market), también blockchain está presente en el reto que para la Unión Europea supone la digitalización.

En febrero de 2017 el Parlamento Europeo publicó un informe con el sugerente título de “Cómo blockchain puede cambiar nuestras vidas”, en el que analizaba el positivo impacto que la tecnología blockchain podría tener en materias tan dispares como la protección de derechos de propiedad intelectual y patentes o el voto electrónico.[10]

También se ha conocido que la Comisión Europea contará con su propio Observatorio y Foro[11] cuyo objeto será tanto informar como asistir en las materias de blockchain y smart contracts con el fin de identificar iniciativas relevantes y monitorizarlas; analizar desarrollos, tendencias y valorar riesgos y oportunidades; explorar casos de uso de blockchain en FinTech; proveer de consejo y soporte para las iniciativas que surjan de la Comisión y facilitar un foro que permita a los interesados, autoridades, supervisores y reguladores intercambiar opiniones.[12]

Existe interés en el tema también en el ámbito de los escribanos, como ocurre en España, donde se ha efectuado interesantes ponencias sobre el tema[13] y propuestas de regulación en el Parlamento[14] En un intento por adaptar las leyes del Reino Unido a las nuevas realidades tecnológicas, la Comisión Jurídica Británica informó, a través de un informe difundido el 19 de julio 2018, que iniciará una investigación que permita convocar una potencial reforma de la ley para ajustarla al uso de los contratos inteligentes.[15] La recomendación que da el organismo es que se debe asegurar el que tanto los tribunales como la propia ley vigente sigan siendo competitivos para los negocios, lo que podría dejar abierta la puerta para aplicar alguna regulación a corto o mediano plazo.

No es la primera vez que un organismo o Estado anuncia cambios en su legislación para añadir o reconocer la legalidad de los contratos inteligentes. Así ha ocurrido en diversos Estados de Estados Unidos,[16] como Florida o Wyoming[17] y Tennessee, en donde el gobernador Bill Haslam firmó, en marzo 2018 una enmienda a la legislación comercial estatal relacionada con las transacciones electrónicas. La intención fue incluir, en una nueva sección, la tecnología blockchain y los contratos inteligentes.[18]

Estos antecedentes mueven a considerar la utilidad de la investigación y análisis de un marco legislativo de los contratos inteligentes en miras a introducir la tecnología blockchain en el sector público con el objetivo de mejorar los procesos internos y aportar trazabilidad, robustez y transparencia en la toma de decisiones, desarrollar la tecnología blockchain en modelos de colaboración pública y privada con el fin de favorecer mercados secundarios de bienes y servicios, disminuyendo gastos, aumentando la productividad e impulsando la creación de empleo especializado y –especialmente– evitar abusos en su implementación y adecuarla a las normativas vigentes brindando seguridad a los contratantes y facilitando su acreditación en etapas que fuera menester (instancias judiciales, por ejemplo).

Experiencias anteriores, como la realizada en el tema del acuerdo marco para la implementación de la firma digital generan optimismo en este sentido, tendientes a que los organismos internacionales de estudio de temas afines al Derecho y la Tecnología acerquen propuestas en este sentido.

g. Problemas de ejecución y soluciones en los contratos inteligentes en el orden internacional: textos de la UNCITRAL aplicables actualmente

En un informe reciente de la Cámara de Comercio Digital, con sede en Washington, generó la denominada Smart Contracts Alliance y con asistencia de la consultora Deloitte emitió en febrero 2018 un informe[19] sobre la aplicación práctica de doce contratos inteligentes, en el que llegó a la conclusión de la utilidad de su utilización para transacciones complejas, permitiendo un desempeño más simple las partes intervinientes, y con una posible reducción de los costos, si bien no se puede garantizar que el código que incluye los términos del contrato no pueda contener errores o producir resultados que no están de acuerdo con las expectativas de las partes..[20] Ello significaría que el contrato inteligente podría ser violado potencialmente en casos como su desempeño no sería tan esperado o previsto por las partes, lo cual genera un conflicto que debe ser solucionado por un tercero, principalmente un Tribunal.

Y si ese conflicto se da a nivel de un contrato celebrado internacionalmente, la pregunta que surge es si existen normas u orientaciones actuales en virtud de los textos de la UNCITRAL para establecer la responsabilidad y proporcionar recursos adecuados para el incumplimiento en tales circunstancias. La Convención de las Naciones Unidas sobre el Uso de las Comunicaciones Electrónicas de la UNCITRAL se aplica al uso de las comunicaciones electrónicas utilizadas en la formación o ejecución de un contrato entre las partes cuyos lugares de negocios se encuentran en lugares diferentes,[21] y por tal motivo de acuerdo con este Convenio, un contrato inteligente podría ser considerado legítimamente válido, ya que se forma electrónicamente a través de un código de computadora.[22] El artículo 12 de la Convención dispone que los contratos formados como resultado de mensajes automatizados son legalmente válidos y ejecutables en virtud del Convenio.

Sin embargo, no existe ninguna disposición legal que ofrezca indicaciones sobre la responsabilidad en un contrato automatizado y a partir de los cuales corresponda responder. La autoejecución funciona como prevención de conflictos en contratos inteligentes, pero aún pueden surgir problemas de exigibilidad en el contexto de contratos inteligentes transfronterizos debido a variaciones jurisdiccionales.[23]

Para resolver más este dilema, es conveniente que los contratos inteligentes incorporen una cláusula ODR (por Online Dispute Resolution) de Resolución de Disputas en Línea en su código[24] como fuera previsto por la doctrina. Recordemos que las Notas Técnicas de la UNCITRAL ofrecen una guía sobre lo que incluiría un procedimiento de ODR lo que sería compatible para los contratos inteligentes.

Un texto de este tipo contribuiría a eliminar cualquier obstáculo actual en el comercio a través de contratos inteligentes al reforzar la confianza de los usuarios en su uso, lo que impulsaría el comercio digital internacional.

h. Conclusión ¿Podría blockchain matar a Uber?

Justo cuando las empresas de plataformas como Uber pensaron que su modelo de negocio las preparaba para el éxito, como indicamos en el inicio, una amenaza potencial en forma de tecnología de cadena de bloques está ganando terreno y podría interrumpir a estas empresas. Un artículo publicado en la revista Forbes de febrero 2018 generó una inquietante incógnita ¿Qué pasaría si las personas pudieran conectarse directamente con los conductores que están dispuestos a transportarlos? A pesar de que hay muchas preguntas que resolver con respecto a la adopción completa de blockchain para facilitar estas conexiones, el potencial ciertamente está ahí. ¿Podría blockchain significar el fin de Uber?[25]

Compañías como Uber actúan como intermediaria, con un centro de información centralizado para conectar a los proveedores con las personas que necesitan sus servicios. La experiencia de usuario de estas plataformas le da la apariencia de que se conecta directamente con los proveedores de servicios y, por lo tanto, la plataforma se siente descentralizada. Sin embargo, toda la infraestructura, incluidos los servidores y el software, son propiedad de Uber y el mecanismo para que las personas realicen transacciones entre ellos está controlado por la plataforma. En el caso de Uber, envía su solicitud de un vehículo en la aplicación de Uber y su solicitud se envía a la compañía. Luego, envían un vehículo y el usuario les envía el dinero. Luego Uber se encarga de enviar el dinero al conductor. ¿Qué obtiene Uber por este servicio? Toman un porcentaje de la tarifa por sus honorarios. Ello ha hecho que la empresa hoy día se valore en aproximadamente ciento veinte mil millones de dólares…[26]

Al tener una entidad centralizada que tiene todo el control, pueden dictar las condiciones para los acuerdos de operación y servicio.

La filosofía blockchain es diferente. En lugar de tener una organización centralizada que actúa como centro de intercambio de información. Todos los que quieran conducir a otras personas adjuntarían esa pieza de metadatos a su perfil que forma parte de una cadena de bloques. Habría ubicaciones servidas y otra información, como revisiones del controlador, que podrían agregarse al perfil. Luego, cuando alguien solicita un vehículo, la cadena de bloques podría filtrar posibles coincidencias y entregarlas al cliente que puede solicitar un viaje. Luego, las transacciones entre el conductor y el usuario pueden procesarse en la red de igual a igual.

Un ex miembro de Uber, Christofer David tomó el desafío y desarrolló Arcade City, una aplicación para compartir viajes fue creada en respuesta a una frustración con algunas de las reglas y estructuras de Uber y el hecho que sea un ecosistema abierto hace que no esté a la merced de los ejecutivos y las juntas directivas para determinar su marco operativo. A la fecha se incorporaron tres mil conductores en treinta ciudades.[27]

La economía disruptiva no acepta traicionar su principio: la tecnología se llama disruptiva cuando “conduce a la desaparición de productos actualmente existentes en el mercado” y “servicios que utilizan preferiblemente una estrategia disruptiva son aquellos que actúan frente a una estrategia sostenible, a fin de competir contra una tecnología dominante buscando una progresiva consolidación en el mercado”[28]

Esta vez, al mundo jurídico le ha caído una incertidumbre que no consiste en la aparición de un nuevo Código. En este nuevo escenario generado por los contratos inteligentes, los abogados tendremos que cambiar nuestro rol, así como entender esta nueva realidad para lograr adaptarse.

En materia específica de contratos inteligentes nos va exigir, primero que tengamos un conocimiento más profundo de cómo funcionan estas tecnologías, entender qué es un algoritmo, no para que nosotros vayamos a programar, sino para entender cómo un contrato inteligente se traduce de un lenguaje puramente legal a uno técnico de programación lo que supone un reto para vamos a tener que trabajar multidisciplinariamente, debido a que el contrato inteligente se incorpora a un código y a una programación en algoritmos matemáticos. Los abogados, al asesorar en la utilización de smart contracts, se deberá trabajar mano a mano con ingenieros y expertos en programación de software para poder trasladar los esquemas legales a algoritmos que den lugar a estructuras transaccionales autoejecutables y que a la vez resulten legalmente exigibles.

Ello significa que los smart contracts no sustituirán a los abogados, si no que serán una evolución del sistema legal y el papel de los juristas podría cambiar, pasando de desarrollar o litigar contratos individuales, a producir –por ejemplo– plantillas para estos contratos.

Es un desafío apasionante, sin lugar a dudas, no solamente para los profesionales sino, primordialmente para las Universidades que deberán revisar urgentemente el contenido de la currícula, por ejemplo, la materia “Contratos”, para adecuarla a la nueva regulación de las obligaciones entre las partes, y para el Poder Judicial que deberá enfrentarse con esta realidad.