Читать книгу E-Mails, chats, WhatsApps, SMS, Facebook, filmaciones con teléfonos móviles y otras tecnologías - Carlos Jonathan Ordoñez - Страница 12

El WhatsApp y la privacidad en el proceso judicial[133]

Silvia Toscano y Luciano Galmarini

De la “Web 1.0” a la “Web 2.0”

El exponencial desarrollo de las Tecnologías de la Información y Comunicación (TICs), entendidas como un conjunto de recursos, procedimientos y técnicas que permiten almacenar, procesar y transmitir información y datos en soporte digital, trajo consigo nuevas situaciones y conflictos jurídicos que deben ser contemplados y receptados por el legislador.

En los comienzos de Internet, la “Web 1.0” se presentaba como direcciones y sitios web estáticos en los cuales los usuarios que navegaban en los mismos, solo podían acceder a visualizar los contenidos desde sus computadoras pero sin poder interactuar, ni efectuar comentarios o ‘posteos’. Se trataba de una comunicación vertical con una nula interacción de los usuarios de la red. Con el transcurso de los años, se produjo una revolución horizontal que dio lugar a la “Web 2.0”, caracterizada por una total interacción y participación de los usuarios en la red de Internet, a través de las redes sociales, aplicaciones y dispositivos móviles.[134]

Es innegable que la irrupción de las redes sociales ocasionó un cambio de paradigma en la manera de relacionarnos en los distintos ámbitos: personal, comercial, familiar, laboral, social, etc.; impactando significativamente en nuestras vidas.

El WhatsApp es un documento electrónico

Uno de los cambios en la manera de relacionarlos fue precisamente el WhatsApp que, poco a poco, fue haciendo que las personas dejasen de llamarse por teléfono fijo y/o celular, y de enviarse correos electrónicos, dado que todas esas funciones podían realizarse con solo tener dicha aplicación instalada en el dispositivo móvil primero y luego en las computadoras.

Ahora bien, ¿Cuál es la naturaleza jurídica de un mensaje de WhatsApp? Para ello, debemos recordar el concepto tradicional de documento, entendiendo por tal a toda representación material idónea de actos o hechos con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión.

Entonces, de dicho concepto, pueden extraerse dos elementos que lo conforman: el soporte instrumental o continente (que puede estar dado por el tradicional de papel o bien por los más recientes formatos digital y electrónico) y el contenido o información que se vuelca en aquel (ológrafo o digital).

Ambos elementos pueden encontrarse en un mensaje de WhatsApp el cual y conforme a lo dispuesto por el artículo 6º de la Ley Nº 25.506 de Firma Digital, constituiría un documento electrónico por ser una representación digital de actos o hechos fijada, almacenada o archivada en un soporte virtual.

Dentro de este último concepto puede incluirse cualquier información almacenada en la “nube de Internet” o “Cloud computing”, en un servidor de “Hosting”, una red social (Facebook, Twitter, Instagram), el disco rígido de una computadora, un soporte óptico (CD, DVD), una memoria USB (Pendrive), tarjeta o “Smart card”, un E-mail, un mensaje de WhatsApp, etc.

Desde un punto de vista técnico, WhatsApp es una aplicación de mensajería multiplataforma por la cual se puede enviar y recibir mensajes sin pagar por SMS, pudiendo utilizarse desde cualquier dispositivo de telefonía móvil que contenga datos o se conecte a la red inalámbrica de Wifi.[135] El mismo, puede considerarse incluido en el concepto más amplio de correo electrónico, en el sentido de toda transmisión de mensajes, documentos o información, enviada por medio de una red de interconexión entre dispositivos electrónicos.

A fin de crear un marco más seguro que facilite la interoperabilidad jurídica y técnica de los mensajes de datos electrónicos y el empleo de la firma electrónica, las Naciones Unidas y el Consejo de Europa han dictado sendas normas: la Ley Modelo UNCITRAL sobre las Firmas Electrónicas y la Directiva UE 1999/93/CE por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica. Ambas receptan dos principios del Derecho Informático: el principio de equivalencia funcional y el principio de neutralidad tecnológica.

En lo que respecta a la validez y eficacia jurídica del documento electrónico, el primero de los principios mencionados equipara a las declaraciones de voluntad efectuadas mediante un mensaje de datos electrónico a las realizadas en soporte papel o expresión oral.

Esto significa que un documento electrónico tendrá un reconocimiento semejante a un documento en soporte papel u oral, siempre que el mismo pueda brindar certeza de su autor, inalterabilidad del contenido y disponibilidad para ulteriores consultas.

Respecto al segundo de los principios, se dispone que la legislación tiene que definir los objetivos que persiga, sin imponer ni discriminar el uso de cualquier tipo de tecnología existente o a crearse en el futuro. Es decir, así como hoy el eje de las comunicaciones está dado por WhatsApp o Instagram, no debe perderse de vista que hasta hace pocos años dicho mercado estaba comandado por otros gigantes como Blackberry, Palm y/o Facebook.

Valor probatorio del WhatsApp

En un trabajo anterior,[136] abordamos la idoneidad del correo electrónico como prueba para acreditar un hecho o acto. Ahora, nos referiremos puntualmente al valor probatorio de un mensaje o comunicación de WhatsApp, sin dejar de advertir que aún puede percibirse cierto grado de desconfianza que deriva del aparente riesgo de manipulación del documento digital y la dificultad de imputación al autor del documento, dada la falta de firma ológrafa o digital.

El Código Civil y Comercial contempla en su artículo 284 la llamada libertad de las formas para la celebración de actos jurídicos disponiendo que, si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. No obstante, en el artículo 286, le da pleno reconocimiento a la expresión escrita, aunque permite que la misma pueda hacerse constar en cualquier soporte siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.

Por su parte, el artículo 287 distingue al instrumento privado firmado y al particular no firmado, comprendiendo en esta última categoría a los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos, y los registros de la palabra y la información, cualquiera sea el medio empleado.

Claramente, un mensaje de WhatsApp queda comprendido dentro de este último concepto. Pero, ¿puede emplearse el mismo para acreditar un hecho o acto en un proceso judicial? Dicho de otro modo, ¿qué valor probatorio debe asignarle un juez en un proceso civil, laboral, penal, comercial o de otra índole?

Pues bien, veamos lo resuelto en un fallo reciente de la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza en los autos “LLOPART RICARDO JOSÉ C/LOMBARDICH LUIS y OT. p/Cobro de Pesos”, con el voto de los Dres. Colotto, Mastrascusa y Marquez Lamena.[137]

En dicho proceso, la sentencia de primera instancia hizo lugar, aunque en forma parcial, a la demanda interpuesta por un agente inmobiliario para el cobro de su comisión por la venta de un inmueble. Lo así resuelto fue apelado por el actor, principalmente en cuanto a la determinación del monto de su comisión, y en especial, respecto de la base sobre la cual la misma había sido calculada, al entender que la a quo había efectuado una incorrecta y errónea apreciación de la prueba respecto del monto de la operación inmobiliaria, el cual había quedado confirmado con los cruces de E-mails y WhatsApps entre actor y demandados, surgiendo de los mismos, con claridad, el monto pactado entre el comprador y el agente inmobiliario.

El actor entendió que la resolución apelada era incongruente dado que, para fundar el derecho al cobro de la suma reclamada, la jueza había analizado y valorado en forma acertada la prueba incluida en el expediente, especialmente los E-mails y mensajes electrónicos de WhatsApp que ambas partes se habían enviado, pero en cambio, omitió la apreciación de dicha prueba para determinar el monto de la comisión.

La Cámara, luego de un exhaustivo análisis de la cuestión, hace lugar a la apelación respecto de la interpretación probatoria realizada en primera instancia. Para ello, tomó en consideración la labor de la juez aquo. Así, el tribunal entendió que quedó comprobado en la causa que, para determinar el derecho del actor a cobrar su comisión, la jueza había considerado como elementos probatorios los numerosos E-mails acompañados en acta extra protocolar certificados por notario y un técnico en sistemas, enviados entre las partes, respecto a la venta del inmueble en cuestión (en los cuales el actor había sido elegido por el vendedor para efectuar la venta del lote en Viñas de Boedo y el monto de la operación, el envío del reglamento y fotos del barrio; intercambio de los números de teléfono entre el vendedor y comprador, y la firma del boleto de compraventa).

También, el tribunal de alzada entendió que, sin embargo, al momento de determinar el monto de la operación, la jueza consideró que, a falta de otro elemento probatorio, el mismo debía fijarse sobre el que consignaba la matrícula real como valor del inmueble adquirido. Esto, a pesar de que existían en el expediente judicial otros elementos de prueba que la jueza pudo haber considerado para determinar el monto de la operación de la actividad del actor martillero.

Es aquí donde cobra importancia el intercambio de WhatsApps protocolizados al igual que los E-mails entre los intervinientes de la operación de venta. De los mismos surge el requerimiento del pago de los honorarios indicándose en forma precisa el monto de la comisión, la fecha de escrituración para poder cobrar los mismos, y el compromiso del vendedor y comprador de que éste último consentía en pagar la comisión.

Es importante analizar los fundamentos del fallo del Tribunal, el cual, en primer lugar, realiza una hermenéutica del artículo 1036 del Código Civil de Vélez Sarsfield, al entender que la referencia que el codificador había hecho sobre el valor de las “cartas misivas” debía aplicarse en forma análoga a cualquier tipo de soporte de correspondencia, entre los cuales se encontraban incluidos este tipo de mensajes: e-mails, mensajes de texto de teléfonos móviles (SMS) y de otro tipo de mensajería que la modernidad nos aporta como el WhatsApp, entre otros.[138]

Complementa dicha interpretación, la que luego realiza respecto del artículo 318 del Código Civil y Comercial, el cual dispone que la correspondencia puede presentarse como medio de prueba, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, resultando abarcativa de la correspondencia epistolar clásica, los e-mails, mensajes de texto y WhatsApp (incluyendo la correspondencia oral telefónica grabada en el soporte que fuere), la cual puede ser ofrecida y producida como prueba admisible, siempre y cuando los destinatarios elijan el modo privado de comunicación y no sean públicos (es decir, el tribunal estaría dejando fuera la comunicación de carácter “público”, donde cualquier persona con acceso a la red pueda leer el texto, por ejemplo, los muros de Facebook, Instagram o Twitter).[139]

Respecto a la confidencialidad de la correspondencia y su imposibilidad de uso sin el consentimiento del remitente, el Tribunal entiende que los E-mails y mensajes de WhatsApp fueron remitidos entre las partes en conflicto, por lo que no puede sustentarse sobre ellos el carácter confidencial, pudiendo ser utilizados en el proceso judicial.

Por último, el tribunal también hizo valer que en la causa se encontraban acreditados el número telefónico asignado al actor y la titularidad, según corroboración de la empresa de Telefonía Celular “Claro” (Amx Argentina S.A.), lo que determinaba la emisión, por parte del actor, de las referidas comunicaciones electrónicas.

La recolección de la evidencia digital y los datos personales

Tal como lo sostienen los forenses expertos, es necesario resguardar la prueba digital durante todo el proceso, asegurando la integridad de la misma desde el momento exacto en el cual se recolectó. Para ello, es necesario determinar como y dónde reside la información almacenada y en circulación a través de las redes sociales, para poder acceder a la misma y resguardarla con fines probatorios.[140]

Puntualmente en el caso de WhatsApp, la información estará almacenada en la denominada Nube de Internet. Por un lado, se encontrará en el sistema o memoria interna del dispositivo móvil en el cual se descargó la aplicación y, asimismo, también estará en los servidores de la aplicación en algún servidor de Hosting.

Respecto a lo primero, sin adentrarnos a la parte técnica de como realizar la búsqueda de la evidencia digital, respecto al análisis de la misma sí puede afirmarse que lo que puede recabarse en los mensajes de WhatsApp son los comentarios, post, mensajes, que pueden contener archivos adjuntos o hipervínculos.

En este segundo caso, al encontrarse dicha información en otra jurisdicción, el trámite probablemente sea engorroso dado que se requerirá su petición judicial a través de oficios o exhortos diplomáticos. Asimismo, no debe perderse de vista que dichos servidores tienen políticas respecto al tiempo de almacenamiento en los mismos.

Asimismo, es preciso tener en cuenta que las políticas de privacidad de WhatsApp, por las propias características de la aplicación, difieren de las de su propietario Facebook. En esta red y de acuerdo a su política de privacidad, lo que se postea es público dependiendo de los filtros que cada usuario realice en la administración de sus contenidos y la información que publica y/o comparte. Por tanto, debe analizarse esta determinación del usuario para calificar la obtención de una prueba como lícita o ilícita.

En algunos supuestos, solo bastará con acceder a la red social mencionada y si el contenido o foto son públicos, se salvaguarda la privacidad de las personas siendo válido como medio de prueba. De todos modos, no pueden dejarse de lado por un contrato entre particulares –como es la relación que vincula la mayoría de las redes con los usuarios–, las normas de jerarquía constitucional de protección de derechos fundamentales. Una interpretación diversa lesionaría o, al menos pondría en riesgo, derechos personalísimos como la privacidad que solo cedería ante el consentimiento del propio individuo.[141]

Otro aspecto que anteriormente destacamos como objeto de análisis es la obtención de evidencia digital que se encuentra almacenada en distinta jurisdicción y muy probablemente en la nube. En estos casos, deberá remitirse a los cuerpos normativos pertinentes. Por ejemplo, si se tratara de contenido almacenado en países de la Unión Europea, el nuevo Reglamento de Protección de Datos Personales (GDPR), en vigencia desde el 25 de mayo de 2018, provee el marco regulatorio adecuado.

Asimismo, se encuentra en análisis la propuesta de la Comisión Europea sobre un nuevo Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre las órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas electrónicas a efectos de enjuiciamiento penal.[142]

Respecto de Estados Unidos, es preciso señalar que la recientemente sancionada Cloud Act (Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act), crea un marco jurídico para el tratamiento y almacenamiento de datos personales de consumidores y usuarios en otra jurisdicción. Siguiendo el procedimiento que permite la norma, si se cumplen ciertos requisitos, el Gobierno podrá acceder a estos datos registrados por empresas americanas en terceros países.

Por otro lado, proporciona el mecanismo para que gobiernos extranjeros puedan solicitar el acceso a contenidos de comunicaciones de ciudadanos no estadounidenses que se encuentran en poder de prestadores de servicios de Estados Unidos o en el extranjero.

En ambos casos, la relación con los terceros países se implementa a través de acuerdos ejecutivos que no requieren aprobación del Congreso de Estados Unidos, cumplimentándose las normas relativas a la protección de derechos fundamentales, en especial, de la privacidad.

La existencia de datos personales en distintas jurisdicciones, normas procesales diversas y una tecnología signada por la inteligencia artificial, la nube y el big data hace necesario que los Estados deban armonizar sus legislaciones e intereses para un adecuado resguardo de las comunicaciones como medio de prueba.

Otra cuestión procesal novedosa en torno a WhatsApp

Finalmente, queremos referirnos a otra novedosa cuestión relacionada con el WhatsApp en el proceso judicial que puede resultar útil al momento de realizar los reclamos por vulneración a nuestros derechos personalísimos provenientes de las redes sociales.

En el año 2013, el juez en lo Civil y Comercial de la 8ª Nominación de Salta, hizo lugar a una medida autosatisfactiva solicitada por la actora, en representación de su hija menor, a fin de proteger los derechos constitucionales de su hija a la intimidad, privacidad y el honor

En los autos “M.L.P. en representación de la menor F. C/REDES SOCIALES TWITER, WHATSAPP, FACEBOOK, GOOGLE, YAHOO y/o USUARIOS de TWITER s/MEDIDA AUTOSATISFACTIVA”, el juez dispuso:

a) la prohibición de difundir cualquier imagen, video y/o información vinculada a la niña por cualquier medio digital, electrónico, gráfico o radial;

b) la eliminación, anulación, borrado y/o desactivación de todos los registros informáticos de imágenes, videos, datos, comentarios, links, historiales, sitios, vínculos y/o motores de búsqueda relacionados con ella, que se encuentren en sitios y/o dispositivos (celulares, pc, pendrive, cd, etc.) que permitan su almacenamiento y guardado;

c) se prohíba eventuales futuros alojamientos y/o guardados en sitios de internet, celulares, computadoras, discos rígidos externos o cualquier otro dispositivo de almacenamiento, de imágenes, videos, datos, información y/o comentarios referidos a la menor, tanto en las redes Twitter, WhatsApp, Youtube, Facebook, Google y Yahoo, como de los usuarios identificados en el expediente, los que tendrían en su poder copias de material íntimo de la menor.

La medida encontraba su fundamento en un video e imágenes (del estilo “memes”) que se habían viralizado en Google, Facebook, Twitter, sitios y portales de internet, e incluso mensajes de WhatsApp, afectando y perturbando gravemente la intimidad de la menor y de todo el grupo familiar, configurando tal difusión una flagrante violación al derecho personalísimo de la niña a la protección de su intimidad e identidad.

Lo novedoso del fallo es que por primera vez se incluyó a WhatsApp como un medio difusor de videos o imágenes que pueden lesionar los derechos personalísimos de las personas. Y es allí que cobra importancia no solo el valor probatorio de los mismos, sino cómo se debe actuar con la urgencia del caso, para evitar que por dicho medio se siga propagando la vulneración de los derechos personalísimos.