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Gemäß Art. 59 Abs. 1 WVK ist wesentliche Voraussetzung für eine Beendigung eines völkerrechtlichen Vertrages, dass alle Vertragsparteien später einen sich auf denselben Gegenstand beziehenden Vertrag schließen. Damit ist fraglich, ob die Unionsverträge denselben Gegenstand wie die von den Mitgliedstaaten geschlossenen BITs regeln.[44]

BITs haben im Wesentlichen die Regelung des Schutzes von Investitionen durch Investoren aus dem einen Vertragsstaat auf dem Gebiet des anderen Vertragsstaats zum Gegenstand, etwa durch Klauseln zur Meistbegünstigung, zur Inländergleichbehandlung, zu Full Protection and Security (FPS) und zu Fair and Equitable Treatment (FET), zur Entschädigung im Enteignungsfall und zur Streitbeilegung durch eine Investor-Staat-Schiedsgerichtsbarkeit.[45]

Zwar lässt sich argumentieren, dass das Unionsrecht durch die binnenmarktrechtlichen Vorschriften ein insgesamt mindestens vergleichbares Investitionsschutzniveau aufweist, ohne allerdings die gleichen Regulierungsinstrumente wie ein BIT zu beinhalten. Der Investitionsschutz wird im Binnenmarkt vor allem durch die Grundfreiheiten, insbesondere die Kapitalverkehrs- und Niederlassungsfreiheit erreicht, die den freien Marktzugang für EU-ausländische Investoren durch ein umfassendes Diskriminierungs- und Beschränkungsverbot sowie durch die EU-Grundrechte (wenn auch einschränkbar) schützen. Allerdings sehen beispielsweise die Art. 64, 65 AEUV ausdrücklich Beschränkungsmöglichkeiten der Kapitalverkehrsfreiheit vor, aufgrund derer der Gerichtshof im Zusammenhang mit extra-EU BITs Inkongruenzen zwischen Unionsrecht und den jeweiligen BITs angenommen hat.[46] Auch mit Blick auf die Entschädigungspflicht bei Enteignungen weicht die Unionsrechtsordnung vom Regelungsgegenstand von BITs ab. Gemäß Art. 345 AEUV lässt das Unionsrecht die Eigentumsordnung der Mitgliedstaaten unberührt. Eine Entschädigungsverpflichtung der Mitgliedstaaten folgt damit – im Gegensatz zu BITs – nicht unmittelbar aus dem Unionsrecht.[47]

Des Weiteren beinhaltet das Unionsrecht für einen Investor keinen vergleichbaren individuellen Rechtsschutz gegen das Gastland wie BITs, die regelmäßig entsprechende Schiedsklauseln zur Errichtung von privaten Schiedsgerichten enthalten. Vielmehr hätte ein EU-ausländischer Investor zunächst den nationalen Rechtsweg des Aufnahmemitgliedstaats zu beschreiten, in dessen letzter Instanz der Gerichtshof im Rahmen der Vorlagepflicht einzubeziehen wäre.

Damit beziehen sich BITs und das Unionsrecht nicht auf denselben Gegenstand i.S.v. Art. 59 WVK.