Читать книгу D&O - Versicherung und Managerhaftung - Dr. Rocco Jula - Страница 12

E. Versichertes Risiko/Versicherungsfall

I. Überblick

Der Umfang der D&O-Versicherung richtet sich nach der Vereinbarung, die die Vertragsparteien also das Versicherungsunternehmen und die Versicherungsnehmerin (= Gesellschaft) treffen. Der Versicherungsschutz setzt hierbei voraus, dass sich ein sog. Versicherungsfall ereignet, also ein solcher vorliegt. Eben dieser Versicherungsfall wird vertraglich zwischen den Parteien definiert. Tritt ein Versicherungsfall ein, besteht dem Grunde nach Versicherungsschutz, sofern nicht der Versicherer z.B. wegen eines Ausschlusses oder eine Obliegenheitsverletzung leistungsfrei ist bzw. wird. Üblicherweise wird als Versicherungsfall vereinbart, dass Versicherungsschutz für die Geltendmachung von Ansprüchen gewährt wird, die gegen eine versicherte Person wegen eines Vermögensschadens erhoben werden. Hierbei muss der versicherten Person bei der Ausübung der versicherten Funktion eine Verletzung gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen vorgeworfen werden (siehe dazu die Ausführungen unter E III/IV).

II. Anspruchserhebungsprinzip/Claims-Made-Prinzip

Der Versicherungsfall setzt hierbei nach dem verbreiteten Deckungskonzepten voraus, dass die Ansprüche schriftlich oder in Textform von dem Gläubiger, das kann der geschädigte Dritte oder bei der Innenhaftung die Versicherungsnehmerin sein, erhoben, also geltend gemacht werden (sog. Claims-Made-Prinzip). Das Anspruchserhebungsprinzip ist typisch für die D&O-Versicherung. Es wird wegen des Ursprungs der D&O-Versicherung aus den USA als Claims-Made-Prinzip bezeichnet.

Nimmt der Geschädigte z.B. den Geschäftsführer nicht in Anspruch, besteht kein Versicherungsfall und kein Versicherungsschutz. Der Geschäftsführer, mag er den Haftungsfall auch bereits ausgelöst haben, genießt erst dann Versicherungsschutz, wenn es „ernst wird“ und die Ansprüche ihm gegenüber geltend gemacht werden. Oft weiß ein Geschädigter, der von der Gesellschaft, also der Versicherungsnehmerin geschädigt wurde, gar nicht, ob ihm gegenüber auch ein Geschäftsführer eintrittspflichtig ist.

Beispiel: „Smart Metering“

Eine AG hat Ablesegeräte, mit denen der Verbrauch von Wärme und Wasser erfasst wird, verkauft, von denen bereits der für den Vertrieb zuständige Vorstand weiß, dass sie unzuverlässig messen. Die Abweichungen sind gering, aber außerhalb erlaubter Toleranzen. Der Vorstand hat diese Geräte bewusst in den Verkehr bringen lassen, weil er meinte, dies würde schon niemand merken. Dies kann eine vorsätzliche, sittenwidrige Schädigung der Kunden bedeuten und damit eine persönliche Haftung des Vorstands auslösen. Der Kunde wird sich an die AG halten. Solange diese nicht „pleite geht“, wird er von dieser seinen Schaden ersetzt erhalten, so dass er sich nicht die Mühe machen muss, herauszufinden welcher Manager bei ihm den Schaden verursacht hat – zumal es auch gar nicht sicher ist, ob tatsächlich die Voraussetzungen für eine vorsätzliche und sittenwidrige Schädigung erfüllt sind. Gegenüber der AG stehen dem Kunden vertragliche Schadensersatzansprüche zu. Bei diesen wird meist das Verschulden des Vertragspartners, hier der AG vermutet. Die Pflichtverletzung liegt bereits in der Lieferung mangelhafter Ware, hieraus resultierende Schäden sind gemäß § 280 BGB zu ersetzen. Der Kunde wird typischerweise den sicheren Anspruch verfolgen.

In der D&O-Versicherung liegt also erst dann ein Versicherungsfall vor, wenn der Geschädigte seine Ansprüche gegen den Geschäftsleiter erhebt. Sofern hingegen z.B. die AG die Ansprüche des Kunden erfüllt und den Vorstand, der den Schaden verursacht hat, erst anschließend in Rückgriff nimmt, wird der Versicherungsfall erst dann ausgelöst, wenn das zuständige Organ der Aktiengesellschaft, dies wäre gemäß § 112 AktG der Aufsichtsrat, den Vorstand in die Haftung nimmt.

Schaubild: Claims-Made-Prinzip

Dass auf die Anspruchserhebung abgestellt wird, ist nachvollziehbar, da es häufig völlig ungewiss ist, ob es am Ende zu einer Inanspruchnahme des Vorstands kommt. Bei kleineren Schäden wird z.B. gar kein Rückgriff erwogen oder die AG sieht davon ab, weil sie den Vorstand gleichwohl im Amt halten will.

Das Anspruchserhebungsprinzip (= Claims-Made-Prinzip) birgt aber die Gefahr, da die Inanspruchnahme häufig deutlich zeitverzögert nach der Pflichtverletzung und dem Eintritt des Schadens erfolgt, dass zu diesem Zeitpunkt der D&O-Versicherungsvertrag nicht mehr besteht. Außerdem muss die Pflichtverletzung, also hier das Inverkehrbringen der fehlerhaften Messgeräte auch im versicherten Zeitraum stattgefunden haben. In der Praxis wird daher mit Rückwärtsversicherungen und Nachmeldefristen gearbeitet, um einen zeitlich lückenlosen Versicherungsschutz zu gewährleisten. Dies ist auch erforderlich, da sonst die Klauseln über das Claims-madePrinzip unwirksam sein könnten. Man stelle sich z.B. vor, der D&O-Versicherungsvertrag läuft nur ein Jahr, dann ist es sehr wahrscheinlich, dass eine vor Vertragsbeginn begangene Pflichtverletzung erst nach Vertragsbeendigung entdeckt wird und erst dann schriftlich der Anspruch gegenüber dem Geschäftsführer geltend gemacht wird. Das OLG Frankfurt10 hat dies wie folgt formuliert:

Unabhängig von der in Rechtsprechung und Literatur umstrittenen Frage, ob die das Claims-made-Prinzip regelnden Klauseln überhaupt kontrollfähig sind (zum Meinungsstand Robert Koch, Das Claims-made-Prinzip in der D&O-Versicherung auf dem Prüfstand der AGB-Inhaltskontrolle, VersR 2011, 295), ist der Senat mit dem OLG München (Urteil vom 08.05.2009, Az. 25 U 5136/08; zitiert nach Juris) der Auffassung, dass das Claims-made-Prinzip grundsätzlich wirksam ist und einer Inhaltskontrolle genügt, sofern die mit ihm verbundenen Nachteile ausreichend kompensiert werden. Für eine solche Kompensation kommen zum Beispiel die Regelungen über die unbegrenzte Rückwärtsversicherung, die vereinbarte Nachhaftungszeit und die Möglichkeit einer Umstandsmeldung bei Vertragsbeendigung durch Kündigung des Versicherers in Betracht.

Es ist als eine Kompensation erforderlich, z.B. in Form einer Rückwärtsversicherung, Nachmeldefrist oder Umstandsmeldung („Notices of Circumstances“).¹¹ Eine Umstandsmeldung wahrt die Ansprüche zum Zeitpunkt der Abgabe der Meldung, der Versicherungsfall kann dann später eintreten und ist noch versichert (zur Rückwärtsversicherung und Nachmeldefrist, siehe die Ausführungen zum zeitlichen Geltungsbereich unter G VIII 2). Ob das Anspruchserhebungsprinzip einer Kontrolle durch das AGB-Recht überhaupt zugänglich ist oder ob es um kontrollfreien Leistungsversprechen gehört, wird diskutiert.¹²

Wichtig ist aber zunächst das Zwischenergebnis, dass die Anspruchserhebung zum Versicherungsfall gehört. Der Anspruch bei der GmbH wird von der Gesellschafterversammlung geltend gemacht, die hierüber einen Beschluss fasst. Gegenüber dem Geschäftsführer kommt aber erst auf die Geltendmachung ihm gegenüber an. Bei der AG ist der Aufsichtsrat für die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen gegenüber dem Vorstand zuständig (siehe im Einzelnen dazu unten die Ausführungen bei H III 1 und 3).

Achtung!

Der Versicherungsfall liegt erst vor, wenn entsprechend der Regelungen in den Bedingungen eine Geltendmachung erfolgt ist. Sehen die Bedingungen eine schriftliche Geltendmachung vor, so muss diese während des versicherten Zeitraums, also innerhalb der Nachmeldefrist erfolgen. Wird dem Geschäftsführer in einer Besprechung mit den Gesellschaftern seine Inanspruchnahme nur mündlich angekündigt, ersetzt dies nicht die schriftliche Inanspruchnahme.¹³ Erfolgt diese erst nach Ablauf der Nachmeldefrist bestünde kein Versicherungsschutz mehr. Es stellt aber auch eine wirksame Geltendmachung dar, wenn die Geschädigte nur möchte, dass letztendlich der dahinter stehende D&O-Versicherer leistet, die Gesellschaft also ein nicht versichertes Organmitglied gar nicht oder nicht im vollem Umfang in Anspruch nehmen würde. Dies wäre gleichwohl eine ernsthafte Inanspruchnahme¹⁴

III. Bei Ausübung der versicherten Tätigkeit

Versicherungsschutz wird grundsätzlich nur gewährt, sofern es um Ansprüche geht, die Verstöße betreffen, die bei Ausübung der versicherten Tätigkeit begangen wurden. Danach sind Verstöße, die der Vorstand als Privatperson begeht, nicht versichert.

Beispiel: „Betrug an der Hotelbar“

Der Geschäftsführer sitzt auf einer Dienstreise abends mit einem Kunden der Gesellschaft an der Hotelbar. Das Geschäft ist abgewickelt und man lässt den Abend ausklingen. Der Geschäftsführer verwickelt den Kunden in ein Kartenspiel, bei dem der Kunde 10.000 Euro verliert. Dem mitreisenden Prokuristen ist dies unangenehm, weshalb er dem Geschäftskunden verrät, dass der Geschäftsführer gemogelt hat, um zu gewinnen. Der Kunde will die GmbH auf Schadensersatz in Anspruch nehmen. Unabhängig davon, dass nach vielen Bedingungen Geld als Sachen gelten und damit keine Vermögensschäden vorlägen (siehe unter VI), zudem eine vorsätzliche Schadensherbeiführung vorliegt (siehe dazu I I 5) und auch deshalb kein Versicherungsschutz vorläge, scheidet dieser auch aus, weil der Geschäftsführer nicht in Ausübung der versicherten Geschäftsführertätigkeit handelte, sondern als Privatperson.

Die Abgrenzung kann im Einzelfall schwierig sein.¹⁵

Beispiel: „Das neue Emissionshaus“16

Zwei Vorstandsmitglieder einer Bank suchen ein neues Betätigungsfeld. Sie werden sich mit einem anderen Bankhaus einig, dass man für dieses ein Emissionshaus gründet, für das man dann Mitarbeiter des eigenen Emissionshauses abwirbt. Dieser Plan wird umgesetzt. Die Bank kündigt die beiden Vorstandsmitglieder fristlos, beruft diese ab und will sie auf Schadensersatz in Anspruch nehmen. Der D&O-Versicherer verweigert die Deckung. Er beruft sich auf den Ausschluss der wissentlichen Pflichtverletzung und dem Umstand, dass die Vorstände schon nicht in Ausübung ihrer Tätigkeit gehandelt hätten. Das OLG München17 lehnte ebenfalls mangels Ausübung der Vorstandstätigkeit bei der Gründung des Konkurrenzunternehmens den Versicherungsschutz ab.¹⁸ Die Fehlleistungen seien bei „Gelegenheit“ erfolgt, sie stünden nicht mehr im Zusammenhang mit der versicherten Organtätigkeit. Dem ist nicht zu folgen. Gerade für schädliche Handlungen gegenüber der eigenen Gesellschaft sollte der Versicherungsschutz gelten. Der Vorstand handelt auch dann in Ausübung der Tätigkeit, wenn er das Amt zum eigenen Vorteil missbraucht und insoweit eine Treuepflichtverletzung begeht. Nur aufgrund seiner Vorstandstätigkeit kann er die Mitarbeiter beurteilen und die „Guten“ abwerben. Sofern Organhaftungsansprüche, hier aus § 93 AktG ausgelöst werden, lässt sich das Tatbestandsmerkmal „in Ausübung der versicherten Tätigkeit“ bejahen¹⁹.

Auch findet sich die Ansicht, dass durch das Tatbestandsmerkmal „in Ausübung der versicherten Tätigkeit“ kein Versicherungsschutz für Verstöße bestehen soll, durch die der Geschäftsführer oder Vorstand anderweitige Fachkenntnisse einsetzt, die unter einer anderen Berufshaftung fallen oder die er bei untergeordneten Tätigkeiten begeht.²⁰ Diese Ansicht überzeugt nicht, da auch hier Organhaftungsansprüche nach § 93 AktG oder § 43 GmbHG ausgelöst werden, für die Versicherungsschutz erwartet werden kann. In der Praxis muss aber mit Einwendungen seitens der Versicherer gerechnet werden.

Beispiel: „Fehler bei der Due-Diligence-Prüfung“

Ein IT-Dienstleister kauft einen Konkurrenzbetrieb. Der Vorstandsvorsitzende ist Volljurist, er hat jahrelang bei einer Großkanzlei im Bereich Gesellschaftsrecht gearbeitet. Er prüft daher selbst rechtlich das Zielunternehmen auf etwaige Risiken. Bei den Marken übersieht er, dass diese nicht verlängert und daher im Markenregister gelöscht wurden. Eine Neueintragung der Marken scheitert, weil sofort andere Wettbewerber für sich gleichlautende Marken angemeldet haben. Es drohen kostenintensive Rechtsstreitigkeiten. Da der Unternehmenskaufvertrag vorsieht, dass Schäden erst ab 100.000 Euro vom Verkäufer zu erstatten sind, der Vermögensnachteil aber geringer ist, soll der Vorstandsvorsitzende der Käuferin haften. Der D&O-Versicherer meint, diese Tätigkeit gehöre nicht zu den Kernaufgaben des Vorstands. Dieser hätte die Due-Diligence-Prüfung einem zugelassenen Rechtsanwalt überlassen müssen. Wie hier das Gericht entscheiden wird, ist offen. Vorzugswürdig ist aber die Auffassung, dass auch diese Tätigkeit, die gerade den Organhaftungsanspruch aus § 93 AktG auslöst, von der D&O-Versicherung umfasst ist. Dass der Vorstand Spezialkenntnisse einsetzt schadet nicht, sondern ist grundsätzlich erwünscht. Auch soweit ihm Versäumnisse unterlaufen, löst dies die Organhaftung aus.

Beispiel: „Unnötiges Porto“

Der Vorstandsvorsitzende aus dem vorgenannten Beispiel entwirft nach Kauf des Konkurrenten ein Werbeschreiben, das an die 10.000 Kunden des Unternehmens gesandt werden soll. Dort heißt es, dass der Gründer des erworbenen Unternehmens sich zur Ruhe setzen würde. Dies stimmt indes nicht. Der Verkäufer und Gründer des Unternehmens besteht auf Richtigstellung, weshalb noch einmal 10.000 Briefe mit der Korrektur versandt werden. Dadurch entsteht unnötiges Porto, außerdem werden Kosten für einen externen Dienstleister ausgelöst, der den Versand übernommen hat. Den Schaden soll der Vorstandsvorsitzende erstatten. Der D&O-Versicherer meint, es handele sich um untergeordnete Tätigkeiten, die nicht versichert seien. Auch hier ist der Auffassung zu folgen, die grundsätzlich jede Tätigkeit, die die versicherte Person für die Gesellschaft ausführt zu der versicherten Tätigkeit zählt.

IV. Verstoß gegen gesetzliche Haftpflichtbestimmungen

Außerdem gehört zum Versicherungsfall, dass von einer versicherten Person (Vorstand, Geschäftsführer, Aufsichtsratsmitglied) bei Ausübung der Tätigkeit eine Pflichtverletzung begangen wird, durch die gesetzliche Haftpflichtbestimmungen verletzt werden. D.h. es muss eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung vorliegen.

In älteren Bedingungen ist teils von Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts die Rede. Dies verkürzt den Versicherungsschutz. Damit wären Ansprüche aus der Haftung des Vorstands oder Geschäftsführer gegenüber dem Finanzamt, beispielsweise Steuerschulden, nicht umfasst.

Tipp!

Ein Versicherungsvorschlag bzw. die bestehende Police sollten hierauf geprüft werden. Sind nur Ansprüche versichert, die sich aus der Verletzung von Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts herleiten, sollte versucht werden, eine Erweiterung auf Haftpflichtbestimmungen gesetzlichen Inhalts zu erreichen.

Das in der D&O-Versicherung versicherte Ereignis setzt voraus, dass eine versicherte Person für eine bei Ausübung ihrer organschaftlichen Tätigkeit bei der Versicherungsnehmerin oder Tochtergesellschaft begangene Pflichtverletzung in die Haftung genommen wird. Diese Inanspruchnahme muss dann aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen erfolgen.

Nach der Rechtsprechung des BGH sind unter gesetzlichen Haftpflichtbestimmungen Rechtsnormen zu verstehen, die unabhängig vom Willen der beteiligten Parteien an die Verwirklichung eines unter den Bedingungen fallenden Ereignisses Rechtsfolgen knüpfen.21 Damit fallen Verbindlichkeiten, die das Organmitglied gewollt eingegangen ist, nicht unter den Versicherungsschutz.

So genießt das Organmitglied keinen Versicherungsschutz bei einer Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft oder Garantie, die es persönlich übernommen hat.

Beispiel: „Garantie für den Factor“

Eine GmbH beliefert ihre Kunden mit medizinischen Hilfsmitteln. Die Zahlungsfristen betragen 30 oder 60 Tage. Die GmbH verkauft ihre Forderungen an einen Factor, der binnen 48 Stunden mit einem Abschlag zahlt und das Forderungsausfallrisiko übernimmt. Aufgekauft werden nur Forderungen von Kunden, deren Bonität vorher geprüft wurde. Die GmbH wird zurückbelastet, wenn die Kunden aus anderen Gründen als jenen, die auf einer Zahlungsunfähigkeit beruhen, die Zahlung verweigern, also z.B: weil sie Einwendungen geltend machen, weil die Ware mangelhaft sei. Der Geschäftsführer hat gegenüber der Factorbank die persönliche Garantie für die Existenz und Durchsetzung der Forderungen bis zu 1 Mio. Euro übernommen. Die GmbH wird insolvent. Der Factor hat Forderungen im Wert von 1,5 Mio. Euro aufgekauft, bei denen die Kunden die Zahlung wegen Mängeleinreden verweigern. Nun soll der Geschäftsführer aus seiner Garantie bis zu 1 Mio. Euro in Anspruch genommen werden. Aufgrund des gewollten Eingehens der Garantie, hätte er hierfür keinen Versicherungsschutz.

Auch der Begriff der gesetzlichen Haftpflichtbestimmungen kann Haftungslücken hinterlassen. So ist umstritten, ob so wichtige Ansprüche der Versicherungsnehmerin wegen Masseschmälerung gemäß § 15b InsO (bis zum 31. Dezember 2020 § 64 Satz 1 GmbHG bzw. § 92 II, § 93 III Nr. 6 AktG) mitversichert sind. Nachdem mehrere Oberlandesgerichte zu dem Ergebnis gekommen sind, dass diese Ansprüche in der D&O-Versicherung nicht mitversichert sind,²² hat der BGH Versicherungsschutz bejaht.²³ Dies ergäbe sich aus einer Auslegung der Versicherungsbedingungen nach dem Verständnis des durchschnittlichen Versicherungsnehmers. Dem BGH ist zu folgen. Im Kern begründet der BGH seine Entscheidung damit, dass aus Sicht der Beteiligten der Anspruch wegen Masseschmälerungen auf die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes gerichtet sei und daher als Schadensersatzanspruch im Sinne der Versicherungsbedingungen einzuordnen sei.

Beispiel: „Rotor-Recycling“

Eine GmbH schlittert in die Krise, nachdem der größte Kunde, ein Hersteller von Windkraftanlagen, insolvent geworden ist. Die GmbH war Zulieferer und hat mit diesem Kunden 40 % ihres Umsatzes getätigt. Der Geschäftsführer hofft auf Aufträge in einem neuen Geschäftsfeld, dem Recycling von Rotorblättern von Windkraftanlagen. Obwohl die GmbH zahlungsunfähig ist, stellt der Geschäftsführer keinen Insolvenzantrag und flüchtet sich in die Erwartung, dass er die GmbH über das neue Geschäftsfeld retten kann. Hier soll sich ein Investor mit einem großen Betrag beteiligen, mit dem ernsthaft verhandelt wird. Der Investor springt dann aber doch ab und die GmbH ist nicht mehr zu retten. Der Insolvenzverwalter nimmt den Geschäftsführer in Haftung, soweit dieser nach Eintritt der Insolvenzreife, d.h. der Zahlungsunfähigkeit, Zahlungen zugelassen habe. Dies sei insgesamt ein Betrag von 3 Mio. Euro. Hier bestünde ein Anspruch gegen den Geschäftsführer auf Zahlung aus § 15 b IV 1 InsO.

Achtung!

Sofern die Schäden vorsätzlich herbeigeführt wurden oder die Pflichten wissentlich verletzt wurden, also der Geschäftsführer wissentlich den Insolvenzantrag verschleppte, hätte der Geschäftsführer bzw. Vorstand allerdings wegen dieser Ausschlüsse gleichwohl keine Deckung. Dies wäre im vorgenannten Beispiel der Fall, wo der Insolvenzantrag vorsätzlich und wissentlich verschleppt wird. Der D&O-Versicherer wird hier erst einmal nur Abwehrdeckung gewähren und abwarten, ob sich am Ende herausstellt, ob der Geschäftsführer den Insolvenzantrag vorsätzlich verschleppt hat. Dann wird der Versicherer die Deckung komplett versagen und die bereits auf die Kosten geleisteten Zahlungen vom Versicherungsnehmer zurückverlangen.

V. Vermögensschäden

Die D&O-Police gewährt auch Versicherungsschutz, wenn der Geschäftsführer fahrlässig Schäden bei sonstigen Dritten verursacht, wobei die D&O-Police allerdings nur Vermögensschäden, nicht aber Personen- oder Sachschäden versichert. Dies gilt sowohl für die Innenhaftung als auch die Außenhaftung.

Ein Vermögensschaden liegt vor, wenn keine Sache beschädigt oder keine Person verletzt worden ist. In der Versicherungspraxis der Haftpflichtversicherung wird zwischen Personenschäden, Sachschäden und Vermögensschäden unterschieden. Personen- und Sachschäden, die ein Unternehmen verursacht, sollten in jedem Fall versichert werden. Dies geschieht aber nicht über die D&O-Versicherung, die für Vermögensschäden konzipiert ist, sondern durch die betrieblichen Haftpflichtversicherungen, wie die Betriebshaftpflichtversicherung, Produkthaftpflichtversicherungen oder auch Umwelthaftpflicht-Policen. Spezielle Risiken z.B. aus dem Fuhrpark werden mit Kfz-Haftpflichtversicherungen abgedeckt.

Weitergehende Deckungsbausteine der D&O-Versicherung bieten als Sublimit mit einem kleineren Betrag, z.B. bis 100.000 Euro Versicherungsschutz für Abwehrdeckungen bei Personen- und Sachschäden.

Schaubild: Kategorisierung Schäden

Verursacht ein Handwerksbetrieb durch seine Bauarbeiten am Nachbargrundstück einen erheblichen Sachschaden, stürzt hierbei das dort bestehende Gebäude ein und werden zusätzlich auch Personen verletzt, so wäre dies ein Fall für die betriebliche Haftpflichtversicherung. Bringt ein Produktionsbetrieb Produkte in Verkehr, an denen sich Personen verletzen, bräuchte sie hierfür grundsätzlich eine Produkthaftpflicht-VersicherungsPolice.

In diesen Policen werden häufig auch sog. reine Vermögensschäden, meist mit geringen Deckungssummen versichert. Dies sind Schäden, die Unternehmen ggf. verursachen, ohne dass vorgeschaltet ein Personen- oder Sachschaden entsteht. Viele reine Vermögensschäden werden in Praxis allerdings nicht versichert, sie gelten insoweit auch als nicht versicherbar, vor allem, weil sie das unternehmerische Risiko betreffen. Dazu gehören z.B. Erfüllungs- und Verzugsschäden. Liefert das Unternehmen seine Ware verspätet aus und entstehen dadurch z.B. einem seiner Kunden Produktionsausfälle, so wäre dieser Schaden, da keine Sache beschädigt wurde, ein reiner Vermögensschaden, der nicht in der Betriebshaftpflichtversicherung, aber auch nicht durch sonstige Versicherungsprodukte versichert wird.

Für bestimmte Berufsgruppen, z.B. Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer bestehen Vermögensschadens-Haftpflichtversicherungen. Diese Berufsträger können durch ihre fehlerhafte Berufsausübung erhebliche Vermögensschäden bei ihren Kunden verursachen, z.B. Rechtsanwälte und Steuerberater durch fehlerhafte Beratung. Für diese Berufsgruppen sind sogar Vermögensschadens-Haftpflichtversicherungen gesetzlich vorgeschrieben. Für Geschäftsführer, Vorstände und Aufsichtsräte hingegen besteht in Deutschland keine Pflicht zum Abschluss von Vermögensschadens-Haftpflichtversicherungen. Aber auch diese Personen können verstärkt Vermögensschäden verursachen. Diese Vermögensschäden können die Manager unmittelbar der Gesellschaft, bei der sie ihre Organstellung ausüben, aber auch Dritten, meist Gläubigern der Gesellschaft zufügen. Hier kann es auch Konstellationen geben, in denen die Gesellschaft bei diesen Dritten den Vermögensschaden verursacht hat, dieser jedoch auf einer Pflichtverletzung des Organs beruht, weshalb die Gesellschaft wegen des sie im „Außenbereich“ treffenden Vermögensschadens den Geschäftsführer oder Vorstand im Innenverhältnis in Rückgriff nehmen möchte. Auch hiervor soll die D&O-Versicherung das Organmitglied schützen.

Die Versicherungsbedingungen definieren Vermögensschäden meist wie folgt:

Vermögensschäden sind solche Schäden, die weder Personenschäden noch Sachschäden sind, noch sich aus solchen Schäden herleiten. Als Sachen gelten insbesondere auch Geld und geldwerte Zeichen.

Die Formulierung, dass Vermögensschäden nicht vorliegen, wenn sich die Schäden aus Sach- oder Personenschäden herleiten, kann dazu führen, dass auch mittelbar der Rückgriffsanspruch gegen den Geschäftsführer aus dem Versicherungsschutz herausfallen kann, den die Gesellschaft gegen ihren Geschäftsführer geltend macht, weil sie gegenüber einem Dritten einen Personen- oder Sachschaden reguliert hat.

Beispiel: „Flansche und Fittings“

Die GmbH produziert in großer Stückzahl Flansche und Fittings, also konkret Rohrverbindungsstücke aus verschiedenen Materialien. Der Hauptabnehmer, der diese Verbindungsstücke bei der Verlegung von Gasleitungen einsetzt, schuldet der GmbH bereits 1 Mio. Euro. Der Geschäftsführer der GmbH beschließt daher, diesen nur weiter zu beliefern, wenn die Rückstände ausgeglichen oder wenigstens besichert werden. Daraufhin erscheint der Geschäftsführer des Abnehmers in den Geschäftsräumen der GmbH und bietet ein Bild von Gerhard Richter als Sicherheit an. Eine Expertise, aus der sich ein Wert nicht unter 2 Mio. Euro ergibt, hat er dabei. Der Geschäftsführer der GmbH meint, das Bild möge dagelassen werden, er bespreche dies mit seinem Mitgeschäftsführer und werde sich kurzfristig melden, ob dieses als Sicherheit in Frage kommt. Eine halbe Stunde später verlässt der Geschäftsführer der GmbH kurz sein Büro für eine Viertelstunde und schließt dieses wie üblich nicht ab, da sich sein Büro in einem Verwaltungsgebäude befindet, das durch eine besetzte Pforte gesichert ist. Als er wiederkommt ist das Bild verschwunden. Wie dieses verschwinden konnte, lässt sich nicht mehr aufklären. Der Hauptabnehmer verlangt vom Geschäftsführer 2 Mio. Euro Schadensersatz. Dieser hätte das Bild sofort einschließen müssen bzw. er hätte es nicht im unverschlossenen Büro unbeaufsichtigt zurücklassen dürfen. Die GmbH beschließt den Geschäftsführer freizustellen und einigt sich mit dem Hauptabnehmer, dass dieser 1 Mio. Euro erhält und im Übrigen eine Gutschrift von einer weiteren Mio. Euro auf dem Kundenkonto erfolgt, so dass der Abnehmer keine Schulden mehr bei der GmbH hat. Der D&O-Versicherer soll der GmbH nunmehr 2 Mio. Euro erstatten. Dieser beruft sich jedoch darauf, dass in der D&O-Versicherung nur Vermögensschäden versichert seien und nicht Sach- oder Personenschäden. Hier läge ein Sachschaden vor, da das Gemälde und somit eine Sache verschwunden sei, zumindest leite sich der Anspruch aus dem Verlust einer Sache ab. Der D&O-Versicherer muss daher nicht leisten. Haftpflichtansprüche wegen des Abhandenkommens von Sachen sind übrigens typischerweise auch in der Grunddeckung der Betriebshaftpflichtversicherung ausgeschlossen, also nicht versichert. Sie lassen sich aber ggf. mit begrenzten Deckungssummen durch eine erweiternde Klausel in die Betriebshaftpflichtversicherung einschließen.

Die Versicherung der Außenhaftung der Organpersonen, die nur Vermögensschäden umfasst, hat geringe praktische Bedeutung. Wenn ein Organmitglied nach außen haftet, geht es häufig um Personen- oder Sachschäden, die Gegenstand der Betriebshaftpflichtversicherung sind. Fälle der Außenhaftung wegen Vermögensschäden sind selten. Sind bei Dritten, z.B. bei Kunden der GmbH Vermögensschäden eingetreten, ist das Risiko des Geschäftsführers, hierfür von dem Dritten in Anspruch genommen zu werden, relativ gering. Denn regelmäßig fehlt es an einer Anspruchsgrundlage, wonach der Geschäftsführer etwa einem Geschäftspartner der GmbH einen Vermögensschaden ersetzen muss.

Berät also beispielsweise die GmbH fehlerhaft, z.B. indem sie ein Gutachten falsch erstellt und entsteht dem Vertragspartner der GmbH hierdurch ein Vermögensschaden, besteht keine persönliche Haftung des Geschäftsführers gegenüber dem Vertragspartner, weil die vertragliche Beziehung nur zur GmbH existiert. Es könnte jedoch eine Innenhaftung des Geschäftsführers gegenüber der GmbH ausgelöst werden, wenn der Geschäftsführer im Innenverhältnis dafür hätte sorgen müssen, dass das Gutachten korrekt erstellt wird. Dann wäre dies ein Fall für die D&O-Versicherung.

Die Grenzziehung, wo sich Schäden nicht mehr aus Sach- und Vermögensschäden herleiten lassen, ist schwierig.

Tipp!

Es sollte auf erweiterte Klauseln zu den Vermögensschäden bestanden werden!

In der Praxis werden in den Bedingungen häufig erweiterte Vermögensschadenklauseln verwendet, wobei gestritten wird, ob diese eher klarstellender Natur sind oder tatsächlich substanziell den Versicherungsschutz erweitern. Häufig lautet die Klausel zu den Vermögensschäden dann wie folgt:

Vermögensschäden sind solche Schäden, die weder Personenschäden noch Sachschäden sind, noch sich aus solchen Schäden herleiten. Als Sachen gelten insbesondere auch Geld und geldwerte Zeichen. In Erweiterung dazu gelten auch folgende Schäden als Vermögensschäden im Sinne dieses Versicherungsvertrages:

• Schäden, die aus einem Personen- oder Sachschaden folgen, bei der die Pflichtverletzung jedoch nicht für den Personen- oder Sachschaden selbst, sondern ausschließlich für einen damit in Zusammenhang stehenden Vermögensschaden ursächlich war;

• Schäden von Anteilseignern wegen Wertverlustes von Anteilen an der Versicherungsnehmerin oder einer Tochtergesellschaft;

• Schäden, die aus einem Personen- oder Sachschaden folgen, es sich jedoch nicht um deren Ersatz handelt, sondern um die daraus folgenden Schäden der Versicherungsnehmerin oder einer Tochtergesellschaft (z.B. in Form von entgangenen Gewinnen);

• Entschädigungen für psychische Beeinträchtigungen von Arbeitnehmern durch Verletzung von Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes oder vergleichbarer ausländischer Rechtsvorschriften

In dem Beispiel, in dem der Geschäftsführer vergessen hat eine Feuerbetriebsunterbrechungsversicherung abzuschließen, entsteht der GmbH zwar ein Sachschaden. Es dürfte jedoch zweifelhaft sein, ob sich aus diesem auch der Unterbrechungsschaden ableitet, der darin besteht, dass Gewinn entgeht und Kosten fortentrichtet werden. Zumindest besteht kein unmittelbarer Zusammenhang. Man kann auch vertreten, dass die Pflichtverletzung darin besteht, dass versäumt wurde, den Versicherungsvertrag abzuschließen und damit der Anspruch auf die Versicherungsleistung aus dem Versicherungsvertrag als vermögenswerter Vorteil fehlt. Aus diesem Verlust folgt dann, wenn man dies so betrachtet ein unmittelbarer Vermögensschaden. Die vorgenannten Ergänzungen der Bedingungspraxis, die die Vermögensschäden erweitern, könnten bei dem Beispiel helfen. So würde die dritte Erweiterung, wonach Schäden, die aus einem Personen- oder Sachschaden folgen, es sich jedoch nicht um deren Ersatz handelt, sondern um die daraus folgenden Schäden der Versicherungsnehmerin oder einer Tochtergesellschaft (z.B. in Form von entgangenen Gewinnen) eingeschlossen sind, die Unterbrechungsschäden betreffen. Dann bliebe aber noch der Schaden am Gebäude sowie an der technischen und kaufmännischen Betriebseinrichtung, falls hier mangels Abschlusses eines Feuerversicherungsvertrags kein Versicherungsschutz bestünde. Diese Schäden könnten unter die erste Erweiterung fallen, wenn man dem vorgenannten Verständnis folgt, dass durch das pflichtwidrige Versäumnis des unterlassenen Abschlusses des Versicherungsvertrags es an dem Anspruch gegen den Versicherer fehlt und dies bereits den Vermögensschaden darstellt, unabhängig davon, worauf dieser Versicherungsvertrag und die aus ihm resultierenden Ansprüche gerichtet sind. Eine höchstrichterliche Entscheidung zu dieser Problematik ist jedoch noch nicht ergangen. In dem vorgenannten Beispiel bestünde nur Versicherungsschutz, wenn nicht der Risikoausschluss des unzureichenden Versicherungsschutzes vereinbart wäre.

VI. Zwischenfazit und Ausblick

Es ist also festzuhalten:

Die D&O-Versicherung schützt primär den Geschäftsführer, den Vorstand bzw. das Aufsichtsratsmitglied und nicht die GmbH

In der D&O-Versicherung ist das Organmitglied versichert und nur dieses kann Versicherungsschutz verlangen. In der Praxis wird der Versicherer zunächst auf Abwehrdeckung gehen, d.h. er wird die Kosten bereitstellen, die erforderlich sind, um den geltend gemachten Anspruch abzuwehren. Die GmbH oder der geschädigte Dritte sind hingegen darauf angewiesen, nach den gängigen Konzepten auf eigene Kosten den Haftungsanspruch ggf. gerichtlich gegen das Organmitglied durchzusetzen.

Die D&O-Versicherung deckt nicht alle Schadensfälle ab

Die Gesellschaften und ihre Organmitglieder müssen sich vergegenwärtigen, dass die D&O-Versicherung nur für Vermögensschäden Versicherungsschutz gewährt, nicht jedoch für sonstige vom Geschäftsführer verursachte Personen- oder Sachschäden. Hier muss die traditionelle Betriebshaftpflichtversicherung Abhilfe schaffen. Es bleiben aber Deckungslücken. Keinesfalls werden zudem alle Vermögensschäden abgedeckt. So muss stets geprüft werden, ob eine gesetzliche Haftpflichtbestimmung betroffen ist bzw. ob die Schäden bei Ausübung der versicherten Tätigkeit entstanden sind; zu beachten sind zudem die Ausschlüsse (siehe dazu die Ausführungen unter I I)

Ohne D&O-Versicherung ist man nicht völlig schutzlos

Wenn keine D&O-Versicherung besteht, ist eine VermögensschadenRechtsschutzversicherung sinnvoll. Damit kann der Geschäftsführer zumindest sein Kostenrisiko abdecken.

Fremdmandate der Organe sind nicht automatisch versichert

Nehmen die versicherten Organmitglieder außerhalb des Konzernverbunds Aufsichtsratsmandate wahr, ist diese Tätigkeit nicht versichert. Diese lassen sich ggf. gesondert einschließen. Mandate in Tochtergesellschaften sind aber mitversichert (siehe dazu unter F).

Laufzeit, ausgeschiedene Geschäftsführer und Versicherungsschutz

Zu achten ist darauf, dass keine Deckungslücken beim zeitlichen Geltungsbereich entstehen. Dies kann durch das Anspruchserhebungsprinzip leicht passieren, weil zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs die Police bestehen muss. Hier helfen Nachmeldefristen sowie ggf. Rückwärtsversicherungen (siehe dazu unten bei G VII und bei F). Auch ausgeschiedene Geschäftsführer genießen noch den Versicherungsschutz der D&O-Police, solange diese zum Zeitpunkt der Geltendmachung noch aktiv besteht oder die Geltendmachung innerhalb einer vereinbarten Nachmeldefrist erfolgt.

¹⁰ OLG Frankfurt Urt. v. 5.12.2012 - 7 U 73/11, juris Rn. 63.

¹¹ Siehe dazu Baumann, Versicherungsfall und zeitliche Abgrenzung des Versicherungsschutzes in der D&O-Versicherung, NZG 2010, 1366, 1368 sowie ausführlich in Bruck/Möller/Baumann AVB-AVG 2011/2013, Ziff .3 Rn. 13 ff. sowie Koch Das Claims-made-Prinzip in der D&O-Versicherung auf dem Prüfstand der AGB- Inhaltskontrolle, VersR 2011, 295. Siehe ferner OLG Hamburg Beschl. v. 8.7.2015 – 11 U 313/13 , r+s 2015, 498, 2. Leitsatz: Die mit dem sog. Claims-Made-Prinzip verbundenen Nachteile in einer D&O-Vers. stellen eine unangemessene Benachteiligung dar, wenn die regelmäßige dreijährige Nachmeldefrist für den Fall der Insolvenzantragstellung der Gesellschaft vollständig ausgeschlossen wird.

¹² MAH VersR/Sieg § 17 Rn. 60.

¹³ Siehe OGH Beschl. v. 25.11.2020, 7 Ob 127/20g, juris, Rn. 88: Eine Anspruchserhebung oder Geltendmachung von Haftpflichtansprüchen liegt vor, wenn der tatsächlich oder vermeintlich geschädigte Dritte seinen Entschluss in einer Art und Weise zu erkennen gibt, die als ernstliche Erklärung auf Verlangen nach Schadensersatz verstanden werden kann. Eine Bezifferung des Anspruchs wird zwar nicht verlangt, der Vortrag des Anspruchsstellers muss aber geeignet sein, eine Bestimmung des angeblich haftungsbegründenden Sachverhalts vorzunehmen. Eine überhaupt nur mögliche oder wahrscheinliche Inanspruchnahme/Geltendmachung löst den Deckungsanspruch hingegen nicht aus. Ebenso wenig reicht es, dass der Gläubiger erkennbar eine Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen lediglich erwägt oder für möglich erachtet.“

¹⁴ BGH Urt. v. 13.4.2016 – IV ZR 304/13, BGHZ 209, 373 = DB 2016 S. 1127, Rn. 36.

¹⁵ Ausführlich siehe Knöfel, Die „versicherte Tätigkeit“ von Organmitgliedern bei der D&O-Versicherung, VersR 2019, 1249 ff., der einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Organstellung und der schadenstiftenden Tätigkeit fordert.

¹⁶ Angelehnt an OLG München Urt. v. 13.9.2017 – 7 U 4126/13, ZIP 2018, 27.

¹⁷ Angelehnt an OLG München Urt. v. 13.9.2017 – 7 U 4126/13, ZIP 2018, 27.

¹⁸ Demgegenüber offenlassend OLG Düsseldorf Urt. v. 8.11.2019 – 4 U 182/17 NJOZ 2020, 1033 Rn. 89.

¹⁹ Überzeugend Möhrle AG 2019, 243. 247 sowie Koch ZIP 2018, 301, 306.

²⁰ Seitz/Finkel/Klimke AVB-AVG Ziff 1 Rn.144; Seibt/Saame AG 2006, 901, 908.

²¹ BGH Urt. v. 18.11.2020 – IV ZR 217/19, r+s 2021, 27, 28.

²² OLG Düsseldorf Urt. v. 26.6.2020 - 4 U 134/18, juris; OLG Düsseldorf Urt. v. 20.07.2018 - 4 U 93/16, juris; OLG Celle Beschl. v. 1.4.2016 - 8 W 20/16, BeckRS 2016, 125428.

²³ Im Gegensatz zur Vorinstanz, dem OLG Frankfurt, siehe BGH Urt. v. 18.11.2020 – IV ZR 217/19 r+s 2021, 27.