Читать книгу Derecho de Aguas - Eduardo Del Valle Mora - Страница 55

La obligación de invertir no menos del 1 % del valor del proyecto, obra o actividad en acciones o en obras de “recuperación, preservación, conservación y vigilancia” de la cuenca hidrográfica que alimenta la fuente hídrica de donde tomó el agua el titular de la licencia ambiental para la construcción de un proyecto, obra o actividad, constituye el criterio conceptual jurídico de la obligación. Tiene origen legal a partir del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, adicionado con los parágrafos 1.º y 2.º del artículo 216 de la Ley 1450 de 2011 (modificado el parágrafo 2 por el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018), correspondiendo a una obligación impuesta por el Legislador bajo contenido de mandato, por cuanto le ordena al titular de la licencia ambiental a realizar la inversión en el porcentaje mínimo señalado a favor de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica de la cual tomó agua superficial o subterránea para su proyecto, obra o actividad con licencia ambiental.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-495 de 1996, se refirió a la obligación prevista en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 de la siguiente manera:

La segunda parte de la disposición —el parágrafo— prevé “[…] una carga social que [se] desprende de la función social de la propiedad” y no de una obligación tributaria “[…] porque no se establece una relación bilateral entre un sujeto activo y un sujeto pasivo, pues, según el parágrafo aludido, es la propia persona la [que] ejecuta las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca hidrográfica, bajo la orientación de la autoridad ambiental, a través de la licencia ambiental del proyecto”.

Con posterioridad, la misma Corte Constitucional en la sentencia C-220 de 2011, frente a la inversión forzosa del 1 %, indicó lo siguiente:

En efecto, la obligación prevista en la disposición acusada no comparte las características de los tributos, tal como son entendidos por la Constitución en el artículo 338 y por la jurisprudencia constitucional. Los tributos son una modalidad de ingreso público, fruto del poder de imperio del Estado, creados por el Legislador en tanto cargas públicas, y destinados a atender los gastos que corresponden al Estado en ejercicio de sus funciones. Como ingresos públicos, se caracterizan por incrementar actual o potencialmente el patrimonio público. Aunque en el caso de la obligación bajo examen la autoridad ambiental debe impartir instrucciones sobre el tipo de obras y actividades que debe desarrollar el obligado para la recuperación, preservación y conservación de la cuenca hidrográfica, esta relación de supervisión, vigilancia y control no la convierte en sujeto activo de la obligación, pues las actividades que realiza el obligado no incrementan actual o potencialmente su patrimonio. Por esta razón, en la sentencia C-495 de 1996, la Corte afirmó que el parágrafo impugnado no prevé una relación bilateral y por ello no puede atribuírsele naturaleza tributaria. Se trata de una carga pública en la modalidad de inversión forzosa.

La interpretación jurisprudencial de la Corte Constitucional refiere que, como obligación de invertir no menos del 1 % del valor de un proyecto, obra o actividad generada a partir del uso de aguas tomadas de fuentes naturales, es un deber que surge en el parágrafo 1.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y no tiene carácter tributario por cuanto no califica en ninguna de las categorías de impuestos conocida, razón por la cual no prevé una relación bilateral entre la autoridad ambiental y el obligado.

Sin embargo, la sentencia de la Corte Constitucional desconoce que las corporaciones autónomas regionales son administradoras de los recursos naturales renovables y el ambiente (artículo 23, Ley 99 de 1993), y por tal razón estas autoridades deben invertir recursos o buscar financiamiento público para ello, para cumplir los programas o subprogramas del POMCA, o para la formulación o adopción de este.

Esto significa que sí existe una relación bilateral para ejecutar la inversión forzosa en los objetivos propuestos en dicho instrumento de planificación ambiental, en el cual el obligado de realizar la inversión forzosa del 1 % en los términos que indica la ley debe coordinar la destinación con el administrador del POMCA y, por consiguiente, como inversión en la cuenca hidrográfica, pues no pueden existir inversiones cruzadas o sin control para cumplir el mismo fin (obra o actividad). Por otra parte, con la inversión forzosa del 1 % en el POMCA o su formulación y adopción, sí existe un incremento patrimonial para las corporaciones autónomas regionales, toda vez que la inversión forzosa genera un ahorro en el gasto público de estas entidades territoriales, alivianando el presupuesto a ejecutar en el programa o subprograma propuesto.

Todo gasto ahorrado por las corporaciones autónomas regionales en la ordenación de la cuenca hidrográfica permitirá atender otros objetivos que contribuyen a satisfacer necesidades básicas ambientales de la población de la región que conforma su competencia territorial (Corte Constitucional, sentencia C-375 de 2010). Por ello, no se comparte las decisiones de la Corte Constitucional (sentencias C-495 de 1996 y C-220 de 2011) al señalar que la ley no prevé una relación bilateral y que las actividades que realiza el obligado no incrementan actual o potencialmente un patrimonio. De aceptarse esta tesis, implicaría señalar que la inversión forzosa es un bien fungible que termina o se agota con la obra o la acción realizada (artículo 663, Ley 84 de 1873), sin efectos patrimoniales para las entidades administradoras de los recursos naturales renovables, o inclusive podría indicarse que la inversión forzosa tendría la categoría de bienes vacantes o mostrencos (artículo 706, Ley 84 de 1873) en su condición de bienes muebles o inmuebles que se adquieren y se abandonan una vez se agotan los recursos de la inversión forzosa.

Lo anterior lleva a concluir que existe traslado patrimonial del obligado al ejecutar la inversión forzosa a favor de las corporaciones autónomas regionales, dada su condición legal de administradoras y gestoras de los recursos naturales renovables y del ambiente, y especialmente administradoras del POMCA. Por tal razón, una vez recibe las inversiones ejecutadas, previa coordinación y seguimiento, dicha autoridad está obligada a continuar administrando la gestión y el desarrollo de la inversión realizada.

Desde el punto de vista contable, toda inversión es la colocación de dinero con el ánimo de obtener una renta o beneficio explicito o implícito, y no forman parte de los activos dedicados a la actividad principal del inversor. El significado natural y obvio de invertir es emplear, gastar y colocar unos recursos adquiriendo bienes, no para enajenarlos. La intención que se tiene en el momento de la adquisición y el tratamiento que se le dé al bien durante su posesión determina también la naturaleza del activo (Consejo de Estado, sentencia 16054 de 2008).

La inversión forzosa establecida en los parágrafos 1.º y 2.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 implica para el titular de la licencia ambiental, en su condición de obligado, efectuar un traslado patrimonial privado para realizar obras y acciones de conservación, preservación, recuperación y vigilancia, convirtiéndose en activos a favor de la cuenca hídrica beneficiada a cargo de las corporaciones autónomas regionales. No se trata de compensación, restauración o corrección de los impactos ambientales causados por la construcción u operación del proyecto, obra o actividad, pues para ello se encuentra el plan de manejo ambiental referido por el artículo 57 de la Ley 99 de 1993, aprobado a través de la licencia ambiental respectiva.

El receptor de la inversión forzosa del 1 % es el ambiente y los recursos naturales renovables, que son patrimonio común de la Nación (artículos 42, 83 y 84, Decreto 2811 de 1974), y en específico se ejecuta en las cuencas hidrográficas calificadas como bienes inalienables e imprescriptibles afectadas jurídicamente a la condición de bienes de dominio público (Marienhoff, 2006), administrados por el Estado a través de las corporaciones autónomas regionales, para lo cual les fue asignada competencia general (artículo 23, Ley 99 de 1993) y de especial manejo administrativo con el instrumento de planificación, ordenación y manejo de las cuencas hidrográficas y acuíferos (POMCA). Con la ejecución directa de esta inversión forzosa del 1 % por parte de los titulares de licencias ambientales, las citadas autoridades ambientales ahorran recursos públicos que, de no existir dicha inversión, tendrían que ubicar o trasladar para financiar los programas propuestos. De ahí la razón por la cual se indica que existe traslado patrimonial a favor de estas entidades públicas en la medida en que con estos recursos se ejecutan acciones y obras que benefician el ambiente y los recursos naturales renovables que administra.

Por lo tanto, el Estado y, en representación de este, las corporaciones autónomas regionales son sujetos activos de la inversión forzosa del 1 % que tratan los parágrafos 1.º y 2.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, y el mecanismo de exigibilidad es el proceso administrativo de seguimiento y control de la licencia, o el proceso sancionatorio ambiental previsto por la Ley 1333 de 2009.

En cuanto a la línea y ámbito geográfico de la inversión forzosa del 1 %, se fijó expresamente en la Ley 99 de 1993, artículo 43, parágrafo 2.º, solucionando la dicotomía existente en tener o no POMCA, toda vez que dispone finalmente que si la cuenca no tiene dicho instrumento de planificación ambiental, estos recursos se destinarán en la formulación y adopción del citado instrumento, que se implementa en procura de mejorar la sostenibilidad ambiental y el ecosistema hídrico como recurso natural renovable, considerado patrimonio común de los colombianos (artículo 2.º, Ley 23 de 1973; artículo 1.º, Decreto Ley 2811 de 1974).

Por disposición del Legislador, la finalidad única de la inversión forzosa es cumplir los objetivos, fines y programas propuestos en el POMCA, o en la formulación y adopción de este (artículo 43, parágrafo 2.º, inciso final, Ley 99 de 1993), siendo esta la forma jurídica que tienen las corporaciones autónomas regionales de cumplir con los objetivos de administración y gestión de los recursos naturales renovables en el ámbito de sus competencias territoriales, y para el caso específico de las cuencas hidrográficas. De otra forma, deben recurrir a los ingresos propios de la entidad o al presupuesto general de la nación.

Lo expuesto hasta el momento indica que la inversión forzosa del 1 % surge en la ley como obligación que debe cumplir el titular de una licencia ambiental, diferente a los tributos reconocidos en el marco legal y constitucional en los términos del artículo 338, siguiendo parcialmente la interpretación de la Corte Constitucional (sentencia C-220 de 2011). Y se diferencia de estos porque el sujeto obligado a realizar la inversión forzosa no transfiere los recursos a las autoridades ambientales, sino que directamente o a través de mandato con representación fiduciaria, u otra forma jurídica, ejecuta las acciones y obras aprobadas en la línea de destinación establecida en el POMCA, o en la formulación y adopción de dicho plan de la cuenca hidrográfica de la que hizo uso.

Como elemento principal de la naturaleza jurídica de la inversión forzosa del 1 % que surge por disposición del Legislador, debe seguir lo preceptuado por los parágrafos 1.º y 2.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y el artículo 321 de la Ley 1955 de 2019.