Читать книгу Derecho de Aguas - Eduardo Del Valle Mora - Страница 56

Entendida la naturaleza jurídica de la inversión forzosa del 1 %, esta se transfiere directamente por el titular de la licencia ambiental a favor del patrimonio común de la Nación, en acciones y obras que mejoran los bienes de dominio público (artículos 83 y 84, Decreto 2811 de 2011) que conforman la cuenca hidrográfica que alimenta la fuente hídrica de la que hizo uso, con la finalidad de propiciar su recuperación, conservación, preservación y vigilancia, en aplicación del principio de desarrollo sostenible.

Es importante anotar que los recursos liquidados por la inversión forzosa del 1 %, el titular de la obra, proyecto o actividad los mantiene en su poder y dominio, toda vez que la ley no dispuso su transferencia en efectivo a las autoridades ambientales, como sí ocurre con las tasas y contribuciones por uso del agua previstas en el título VII de la Ley 99 de 1993. Se entiende que el titular de la licencia es su depositario y ejecutor de dicha inversión, directamente o a través de entidades fiduciarias que por cuenta del responsable, y con precisas instrucciones cumplirá las acciones y obras de recuperación, conservación, preservación y vigilancia especificadas en programas y subprogramas indicados en el POMCA, o en la formulación y adopción de este instrumento, como líneas de inversión únicas prevista en la ley que deberá aprobar la autoridad ambiental respectiva.

Aunque valga la referencia que esta inversión puede ser entregada a la corporación autónoma regional para que realice la inversión, pues no existe prohibición al respecto, o de lo contrario, cómo se entendería la inversión forzosa de los bonos de seguridad; en este caso, no es posible imaginarse que los obligados de esta clase de inversión forzosa puedan realizar acciones y funciones de seguridad nacional vedadas para los particulares.

Para el caso de los proyectos, obras o actividades licenciados por la ANLA, en virtud de los principios de coordinación, colaboración y subsidiariedad, se debe establecer la determinación de las acciones y obras que se pueden autorizar para aprobar la línea de destinación con las corporaciones autónomas regionales. Estas son las administradoras de los recursos naturales renovables y del ambiente en el ámbito regional según las competencias establecidas, y las gestoras responsables de los POMCA. Esta posición se sustenta en lo dispuesto por el artículo 23, parágrafos 1.º y 2.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, el artículo 321 de la Ley 1955 de 2019 y el literal h del artículo 314 del Decreto 2811 de 1974.

Sin embargo, el Decreto Reglamentario 2099 de 2016 identifica y limita las acciones y obras a desarrollar en POMCA, o en su formulación y adopción, lo cual, en nuestro criterio, modifica lo dispuesto en la ley en relación al fin propuesto por la inversión forzosa del 1 %, en acciones como limitar al 10 % el destino para formular y adoptar el POMCA, en la adquisición de bienes fiscales o en donaciones para entidades públicas o territoriales. Para empezar, se revisa la línea y ámbito geográfico de la inversión, según el citado decreto reglamentario:

a. Acciones de protección, conservación y preservación a través restauración ecológica, rehabilitación y recuperación, dentro las cuales se puede incluir desarrollo de proyectos de uso sostenible. En esta línea de inversión se podrá dar prioridad a áreas degradadas por actividades ilícitas.

b. Acciones de recuperación, a través de la construcción de interceptores y sistemas de tratamiento de aguas residuales domésticas en los municipios de categorías 4, 5 y 6. Esta acción solamente podrá proponerse siempre y cuando la titularidad de las obras sea de los entes territoriales y que estos a su vez garanticen los recursos para la operación y mantenimiento de estas estructuras.

c. Acciones de vigilancia del recurso hídrico a través de la instrumentación y monitoreo de variables climatológicas e hidrológicas con estaciones hidrometereológicas y/o con radares, según la tecnología que defina el Ideam. Esta acción podrá proponerse siempre y cuando el titular del proyecto y el Ideam aseguren el financiamiento de la operación de dicha instrumentación. (artículo 2.2.9.3.1.9, Decreto 2099 de 2016).

Se ha referido en este documento que esta obligación forzosa es un medio que tiene el Estado para obtener recursos con los cuales poder cumplir los fines de recuperación, preservación, conservación y vigilancia de la cuenca hídrica, lo cual hace de manera diferente al propósito de aumentar los impuestos, tasas o contribuciones. Por esta razón, dicha inversión se convierte en una obligación que debe cumplir el titular de la licencia, y la única forma de liberarse de esta obligación es a través de acciones y obras en bienes públicos del Estado (cuenca hidrográfica), considerando los programas y subprogramas del POMCA, o en su formulación y adopción.

El Decreto 2099 de 2016 establece que, como acciones y obras liberatorias de la obligación, el forzado de la inversión puede desarrollar proyectos de uso sostenible. Pero esta mirada reglamentaria aleja la inversión forzosa de ejecutarse conforme a los fines legales previstos consistentes en obras y acciones a favor de la cuenca, según los programas o subprogramas identificados en el POMCA, siendo este el instrumento de planificación y manejo de las cuencas hídricas, elaborados conforme a la ley y reglamento que indican las líneas de acciones prioritarias y necesarias dentro de estas áreas. Por tal razón, no se comparte esa destinación autorizada en el decreto, pues no se ajusta al ordenamiento legal.

En lo relacionado con la construcción de interceptores y sistemas de tratamiento de aguas residuales domésticas de municipios, como línea de destinación para realizar la inversión forzosa, prácticamente con el decreto reglamentario se dispone de recursos con destino específico. Estos son para cumplir obligaciones legales en cabeza de los municipios, cualquiera sea su categoría, toda vez que dichos entes territoriales son quienes tienen el deber legal de prestar los servicios públicos domiciliarios y con ello la disposición final de sus vertimientos; no corresponde esa función a las autoridades ambientales regionales. La recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos, es una actividad complementaria de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos a cargo de los municipios (artículo 14, numeral 23, Ley 142 de 1994), cuyos costos se incorporan en la tarifa de servicios públicos (artículo 164), razón por la cual la planta de tratamiento también es su responsabilidad.

En estos términos, si el titular responsable de la inversión forzosa del 1 % traslada estos recursos a los entes territoriales, en cumplimiento del decreto reglamentario, con aprobación de la autoridad ambiental, lo realizado es una donación (artículo 1443, Ley 84 de 1873) o transferencia de recursos con destino oficial, en acciones diferentes a las obras y actividades previstas en los POMCA, por cuanto son estas las que constituyen el ámbito de destino de la inversión forzosa.

Igual ocurre con la acción de vigilancia a través de instrumentos de monitoreo a favor del Ideam, por cuanto con ello se están trasladando recursos con destinación establecida en la ley, en la modalidad de inversión forzosa, para financiar a un establecimiento público del Estado, siendo este quien debe incorporar y proveer dentro del presupuesto general de la Nación los recursos para dotarlo de bienes y presupuesto suficientes para que cumpla los fines y propósitos de su creación. Esta forma de transferencia de los recursos de la inversión forzosa del 1 % vulnera el principio de autonomía y sostenibilidad ambiental territorial que tienen las corporaciones autónomas regionales, con la compra de bienes fiscales. Una vez son entregados todos los sistemas de monitoreo o compra de servicios que requiere dicha entidad, se incorporan dentro del presupuesto a la condición de bienes fiscales, es decir, forman parte de su inventario propio institucional, perdiendo la inversión forzosa la naturaleza jurídica por la que se incorporó en el ordenamiento jurídico. La liberación de la obligación de la inversión forzosa del 1 % solo se puede realizar en los términos y fines previstos en los parágrafos 1.º y 2.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993.

Por otra parte, dicha norma reglamentaria señala que, si la cuenca hídrica no se ha ordenado mediante el POMCA, la línea de destinación que autoriza el reglamento en la formulación y adopción es hasta el 10 % fijado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, siempre y cuando la autoridad ambiental administradora asegure, con otras fuentes de recursos, el financiamiento total de este instrumento. Establecer este límite porcentual para la formulación y adopción del POMCA contradice lo que dispone la ley, por cuanto esta no fijó ningún límite porcentual para la formulación y adopción. Es una limitación administrativa creada sin competencia por el citado ministerio que modifica la ley, vulnerando lo dispuesto por el numeral 1.º del artículo 1.º de la Ley 962 de 2005.

Por acciones complementarias que señala el decreto reglamentario para cumplir la línea de destinación, en la adquisición de predios o mejoras en áreas o ecosistemas de interés estratégico para la conservación de los recursos naturales, al igual que en tierras que hagan parte del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP), deberá en este caso analizarse si las áreas donde se adquieran los predios representan un interés ecosistémico hídrico para la cuenca que administra la corporación autónoma regional, en cuanto a que efectivamente alimente la fuente hídrica de la cual el titular de la licencia hizo uso del agua. Lo más importante es que esa línea de destinación en áreas del SINAP previamente debe establecerse como programa o subprograma del POMCA. Si el traslado de los recursos se realiza para sanear la naturaleza jurídica de los predios que conforman esta clase de áreas protegidas del SINAP, públicas o privadas, no se cumple la finalidad legal prevista en la ley de realizar acciones y obras en la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica como inversión forzosa.

En tal caso, al adquirir bienes inmuebles o mejoras dentro de las áreas protegidas, el titular y obligado de realizar la inversión forzosa del 1 % estaría invirtiendo dichos recursos en predios o mejoras privadas, incrementando inclusive su propio patrimonio y mutando de esta forma la naturaleza jurídica de la inversión forzosa del 1 %, cuyo destino obligatorio es el POMCA, o la formulación o adopción de este instrumento planificador. Este, al finalizar, es lógico que tenga recursos para su ejecución cuando el monto liquidable de la inversión forzosa supere los costos incurridos en su formulación y adopción.

La administración, reserva y alinderación de áreas protegidas del sistema de parques nacionales naturales debe cumplir lo preceptuado en la ley (artículo 334, Decreto 2811 de 1974), razón por la cual el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (Decreto 3570 de 2011) y Parques Nacionales Naturales (Decreto 3572 de 2011), cuando consideren necesario incorporar tierras o mejoras de propiedad privada en el sistema de parques nacionales, pueden decretar la expropiación conforme a la ley (artículo 335, Decreto 2811 de 1974), con recursos propios o del presupuesto general de la Nación destinado para dicho fin. Así, no utilizan la lógica común de que los recursos con los que cuentan las corporaciones autónomas regionales para financiar la formulación y adopción de los POMCA, o para cumplir los programas y subprogramas de este instrumento de planificación, con destinación específica indicada en la ley (artículo 43, parágrafo 2.º, inciso final, Ley 99 de 1993 y el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018), sirven para sanear la propiedad privada y las mejoras existentes en dichos parques que tienen el carácter de área de manejo nacional a cargo del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible a través de la autoridad adscrita.

Por otra parte, frente al pago por servicios ambientales relacionados con los acuerdos de conservación y bancos de hábitat, así como la aplicación en iniciativas de conservación (artículo 2.2.9.3.1.10, Decreto 2099 de 2016), el Legislador estableció que dicha acción es facultativa en el sentido que se podrá utilizar como medio para cumplir con la ejecución de la inversión forzosa del 1 % (artículo 174, Ley 1753 de 2015). Para ello se debe considerar que, al realizar estas acciones de conservación, como, por ejemplo, mantener bosques nativos, según lo dispone la ley, se debe imponer la constitución de servidumbres forestales (artículo 196, literal a, Decreto 2811 de 1974) en relación con la propiedad privada, y no pagarle una mensualidad a persona determinadas. Esto, toda vez que la inversión forzosa del 1 % debe propender hacia el beneficio de la cuenca hidrográfica que alimenta la fuente hídrica de la que se hizo uso, no la intención de acciones temporales y voluntarias de terceras personas. Los recursos que conforman la inversión forzosa del 1 % no fueron establecidos para pagar la deuda del Estado generada por el conflicto armado interno a través de nuevas alternativas económicas para la generación de ingresos a las comunidades que permitan, con eficacia y celeridad, frenar la transformación ambiental y la pérdida del capital natural y contribuyan al mejoramiento de las condiciones de bienestar y buen vivir (Decreto Ley 870 de 2017). Es importante señalar que el ambiente y los recursos naturales renovables son también víctimas del conflicto armado que por sesenta años ha sufrido el país, razón por la cual no se entiende la lógica aplicada en el decreto reglamentario de utilizar las tasas, las contribuciones y, en este caso, la inversión forzosa del 1 % para pagar las deudas del Estado generadas por la guerra.

Como antes se ha explicado, la administración de las cuencas hidrográficas corresponde por ley a las corporaciones autónomas regionales (artículo 23, Ley 99 de 1993), y si bien ninguna de estas autoridades ambientales recibe por transferencia los recursos liquidados por la inversión forzosa del 1 %, por cuanto el titular de la licencia debe ejecutar directamente la inversión, la ANLA no puede desconocer la condición legal de administradoras de los recursos naturales renovables y del ambiente. Por esta razón, dicha autoridad debe coordinar y colaborar con las autoridades ambientales regionales para que las actividades y obras se ejecuten de acuerdo con los programas del POMCA, o en la formulación o adopción de este.

En lo relacionado con la cuenca hidrográfica beneficiada de la inversión forzosa del 1 %, se debe entender que se trata de un área permeada de aguas superficiales y subterráneas que vierten sus aguas a una red hidrográfica con uno o varios cauces naturales, con caudal continuo o intermitente (artículo 312, Decreto 2811 de 1974). En este sentido, el parágrafo 1.º del artículo 43 establece que la inversión se realiza en la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica, lo que significa que el ámbito geográfico está direccionado en orden ascendente al flujo de las aguas, y no descendente a estas.

El ámbito geográfico de la inversión no es posible entenderlo a partir de las definiciones y áreas indicadas por el artículo 2.2.9.3.1.4 y los parágrafos del Decreto 2099 de 2016, ya que la subzona o zona hidrográfica dentro de la cual se desarrolla el proyecto, el ámbito geográfico y el orden de prioridades no se estableció como línea de destinación en los citados parágrafos 1.º y 2.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993. Estas normas señalan expresamente que se destinarán en “la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica” (parágrafo 1.º) en su “protección y recuperación del recurso hídrico, de conformidad con el respectivo Plan de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca o en la formulación y adopción del Plan” (parágrafo 2.º).

La inversión forzosa del 1 % es transversal al derecho tributario, civil y ambiental, e implica un egreso económico del particular y simultáneamente un ingreso a la Nación. Esta genera un incremento patrimonial por cuanto constituye un ahorro público de las corporaciones autónomas regionales en la formulación y adopción de los POMCA, así como la financiación de los programas y subprogramas de recuperación, preservación, conservación y vigilancia de la respectiva cuenca que en dichos instrumentos se precisa y deben ser financiados con recursos públicos, que son ahorrados en la medida que se utiliza la inversión forzosa del 1 %.