Читать книгу La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo - Eduardo García de Enterría y Martínez-Carande - Страница 8

Eduardo García de Enterría

En primer lugar, pues, los poderes discrecionales.

Se ha dicho del poder discrecional —la frase es del excelente jurista suizo Hans Huber1)— que es el verdadero caballo de Troya en el seno del Derecho Administrativo de un Estado de Derecho.

Conocen ustedes sobradamente el concepto de poderes discrecionales, de actos discrecionales. El sistema de la inmunidad judicial de los mismos, presente todavía en la Ley anterior de 1952, era el de la eliminación pura y simple de todos los actos discrecionales en bloque. Allí donde se daba un acto discrecional —y debemos decir que raro es el acto administrativo donde no se dé un elemento de discrecionalidad—, allí el juez, sin más, constatando el hecho de que esta discrecionalidad estaba presente en el acto, se abstenía de entrar en el fondo del mismo.

La primera reducción de este dogma de la discrecionalidad se opera observando que en todo acto discrecional hay elementos reglados suficientes como para no justificarse de ninguna manera una abdicación total del control sobre los mismos2). Estos elementos reglados son, por de pronto, la misma existencia de la potestad, de cuyo ejercicio dimana el acto3), la extensión concreta de esta potestad, que es imposible que sea totalmente indeterminada4), y, en fin, la competencia para ejercitarla. Estos son siempre elementos necesariamente reglados. Luego lo son normalmente, aunque pueden no darse o darse en distinta medida, las formas determinantes para el ejercicio de la potestad y, en fin, el fondo parcialmente reglado5); puede haber, en efecto, una regulación, y, además, ordinariamente, la hay, no totalmente discrecional, sino parcialmente discrecional en cuanto al fondo, que obliga, pues, a considerar o a partir de ciertos elementos reglados previos (por ejemplo, ascenso por elección entre funcionarios, pero dentro del primer tercio de la escala de la categoría inmediatamente anterior, o entre los que tengan tantos años de antigüedad o tales cualificaciones).

El segundo gran proceso de reducción llega más allá y significa un extraordinario progreso en la técnica de la reducción de esta pieza suelta, que era la potestad discrecional. Consiste, como saben ustedes, en constatar que el fin de las potestades discrecionales es también un elemento reglado de las mismas. En efecto, las autoridades administrativas pueden contar y cuentan, con toda normalidad, con poderes discrecionales, pero no para el cumplimiento de cualquier finalidad, sino precisamente de la finalidad considerada por la Ley, y en todo caso de la finalidad pública, de la utilidad o interés general.

Es al hilo de esta observación como se monta la técnica de control de la desviación de poder. El acto discrecional que se ha desviado de su fin, del fin en vista del cual el Ordenamiento otorgó el poder, ha cegado la fuente de su legitimidad. Incurre en un vicio, que, naturalmente, puede ser fiscalizable por los Tribunales. Es una aportación técnica que viene del Derecho francés (donde cuenta ya más de un siglo), y que ha sido recibido muy tardíamente en nuestro Derecho.

La Ley de lo Contencioso-Administrativo de 1956 por vez primera ha introducido, en efecto. la técnica de control de las potestades discrecionales por la desviación de poder, que de esta manera ha tenido que penetrar curiosamente en nuestro Derecho por vía legal y no jurisprudencial. Sin embargo, parece quedarse ahí. Atendidas las declaraciones legales, el punto en que nuestro Derecho está hoy en cuanto a este gran tema de la reducción de las potestades discrecionales, es precisamente este del control de los elementos formalmente reglados, con la especificación de que uno de ellos es el fin, fiscalizable a través de la técnica de la desviación de poder. Pero, evidentemente, las técnicas de reducción de la potestad discrecional no pueden quedar aquí. Sería un error interpretar la Ley de la jurisdicción contenciosa de 1956 en el sentido de que el único vicio estimable por los Tribunales en los actos discrecionales es el vicio de la desviación de poder6). Sin embargo, no es infrecuente que se haga una aplicación práctica en el sentido de esta interpretación y que los recurrentes fuercen los argumentos para probar que, en efecto, se da este vicio legalmente tipificado.

1

H. Huber, Niedergang des Rechts und Krise des Rechtsstaat, en Festgabe für Z. Giacometti, Zürich, 1953, página 66.

2

Esta observación se hizo ya por la doctrina francesa del siglo XIX frente a una jurisprudencia análoga a la nuestra reciente, que es la que influyó en la primitiva Ley de lo Contencioso de 1888. Véase Laferriere, Traite de la juridiction administrative, 2.ª ed., II, París, 1896, pág. 424. El Conseil d’Etat no recogió, sin embargo, esta tesis hasta 1902, con el famoso arrêt Grazietti, que motivó un agudo comentario de Hauriou (La jurisprudence administrative, II, París, 1929, páginas 182 y sigs.), donde por primera vez se dijo: «Il n’y a pas d’actes discrétionnaires; il y a un certain pouvoir discrétionnaire de l'Administration, qui se retrouve plus ou moins dans tous les actes.»

3

No hay acto sin potestad previa, ni potestad que no haya sido positivamente atribuida por el Ordenamiento. Es falsa, pues, la tesis, bastante común, por otra parte, de que hay potestad discrecional allí donde no hay norma, postulado central de la doctrina de la «vinculación negativa» de la Administración al Derecho. Véase sobre esto mi artículo Observaciones sobre el fundamento de la inderogabilidad singular de los Reglamentos, «Revista de Administración Pública», 27, 1958, págs. 76 y sigs., especialmente página 77 [y ahora en el volumen Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Madrid, 1970]. Ya antes Clavero Arévalo, La doctrina de los principios generales del Derecho y las lagunas del ordenamiento administrativo, en la misma Revista, 7. 1932, págs. 88 y sigs., distinguiendo con toda corrección entre potestad discrecional y ausencia de Ley. Véase últimamente en el mismo sentido, Peters, Verwaltung ohne gesetzliche Ermächtigung? , en Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit. Festschrift für H. Huber, Rern, 1961, págs. 206 y sigs. También Jesch, Unbestimmter Rechtsbegriff und Ermessen in rechtstheoretischer und verfassungsrechtlicher Sicht, en «Archiv des Oeffentlichen Recht», 82, 1937, págs. 209 y sigs., donde tipifica justamente la discrecionalidad como un fenómeno de «Ermächtigung» o habilitación legal.

4

Ello equivaldría a someter al imperio de tal potestad la totalidad del orden jurídico y de los derechos subjetivos, lo cual es impensable en un Estado de Derecho. Incluso la potestad legislativa o la constituyente —aun situando el caso ya fuera de la Administración y del Derecho Administrativo— tienen efectivos límites: S. Romano, Principii di Diritto Costituzionale Generale, rist. 2.ª ed., Milano, 1947, páginas 264-6.

5

Una excelente sistematización, en Merikoski, Le pouvoir discrétionnaire de l'Administration, Bruxelles, 1958.

6

El artículo 83, 2, se refiere inequívocamente «a cualquier forma de infracción del Ordenamiento jurídico», en tanto que la referencia a la desviación de poder es sólo a una de estas formas de infracción («incluso») que no excluye cualquier otra. En tal sentido ya Clavero Arévalo, La desviación de poder en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, «Revista de Administración Pública», 30, pág. 113, nota. S. Martín-Retortillo, La desviación de poder en el Derecho español, en la misma Revista, 22, pág. 172, y en mi estudio La interdicción de la arbitrariedad, «Revista de Administración Pública», 30, pág. 160 [ahora incluido en el citado libro Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial ]. Bien es verdad que la Exposición de Motivos de la Ley, tan certera de ordinario, no lo es tanto al hablar de las potestades discrecionales, cuyo control jurisdiccional parece limitar al de sus elementos reglados, lo cual, si es verdad que en último término es cierto, no lo es menos que requiere algunas importantes aclaraciones sobre la extensión real de tales elementos reglados. Véase infra.