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2.2. Porción legítima

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Los regímenes legales que establecen en favor de ciertos herederos una porción legítima de distribución forzosa, sustrayendo de la libre disponibilidad del causante una parte de los bienes en favor de ciertos herederos32.

Dentro de ellos existen aquellos de:

a. Cuota variable: según la concurrencia de herederos (por ejemplo: Francia33, Bélgica, Holanda, Estado de Luisiana34, Italia35, Portugal, Uruguay36).

b. Cuota fija o invariable: cualquiera sea la cantidad de herederos (por ejemplo, Alemania37, España38, Suiza, Japón, Argentina, Brasil, Colombia39, Chile40, Perú41 Paraguay)42.

Como observamos, el abanico de sistemas, legislaciones e institutos exhiben un panorama sobre el derecho de testar, su expresión la libertad de testar y las limitaciones a tal ejercicio, constituida por la legítima y por otras instituciones que restringen tal prerrogativa.

Este paisaje de derecho comparado nos permite observar que ni siquiera en los países donde existe la libertad de testar, esta es absoluta43.

En todos ellos, en general, se sigue protegiendo el núcleo familiar, más cercano al causante a través de reservas, alimentos obligatorios, etc. Y decimos familiar, pues ya no solo abarca a los integrantes de la familia conformada a partir del matrimonio, sino también a aquellos que integran las familias cuya raíz está en las uniones concubinarias de parejas de distinto o igual sexo.

Entonces a pesar de las fuertes tendencias a la eliminación o disminución en su intensidad del instituto restrictivo a la libertad de testar (legítima hereditaria), que no es el único44, las legislaciones más modernas siguen regulando el instituto45, pues la libertad en tal sentido no es absoluta46.

Existe una corriente que propone el carácter tajante y absoluto de la libertad testamentaria, desprovista de cualquier cortapisa, aduciendo un fundamento sociológico, en el sentido de que la familia en su sentido tradicional -fundamento de la legítima- está en trance de desaparecer y, por consiguiente, no tiene claro sentido mantener la institución que descansa en tal concepto47, lo cual no nos parece acertado ni totalmente cierto.

La legítima protege a una serie de sujetos que tienen una particular vinculación familiar con el causante, el cual como productor de la riqueza que compondrá su futura herencia, encuentra en el lar familiar el apoyo espiritual y el sostén amoroso necesario para desarrollar la actividad, profesión u oficio productivos. A su vez fomenta la solidaridad entre sus integrantes y constituye una argamasa que une y consolida fuertemente a la entidad nuclear familiar, en la cual se sostiene el edificio del Estado.

El legislador debe regular una norma que constituya un estándar medio para su destinatario, dado que no se puede legislar sobre cada situación en particular.

Legislar, dice Orrego Vicuña, es tarea de resorte técnico y político en que debe intervenir de modo muy especial la alta política, aquella que mira por encima de las pasiones y los intereses del momento48.

Craso favor haría a la sociedad que la persona trabajadora supiese que, al fallecer, sus bienes irían a parar a manos del Fisco y no a la de sus familiares.

Dice Borda, que estas personas que forman el círculo de afectos del futuro causante lo estimulan con su amor49, lo auxilian en la medida de sus fuerzas, constituyendo, por tanto, la herencia la justa recompensa de todo eso50.

Además, el legislador ha sido sabio al regular la sucesión legítima y al establecer la porción indisponible51 por el testador o limitaciones a su libertad de testar, pues así, fue, además, previsor al evitar conflictos que puedan sucederse entre los herederos una vez que fallezca el causante, logrando asimismo que el derecho cumpla su función pacificadora, preventiva y reguladora de la vida de las personas.

En definitiva, el derecho sucesorio es un instrumento para la justa distribución de las riquezas y no existe otra forma que la asegure que la restricción a la libertad de testar, como expresión de ese derecho y del derecho de propiedad. Ello no constituye un demérito ni una mirada despectiva hacia la persona y su autonomía de la voluntad y libre albedrío, sino que, de esta forma, se asegura la protección de aquellas personas que integran la estructura familiar, componiendo la célula básica de toda sociedad.

Así se garantiza la vigencia del art. 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que establece que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de ella y del Estado52.

1 SALOMÓN, Marcelo J.: Legítima hereditaria y Constitución Nacional. Examen constitucional de la herencia forzosa, Ed. Alberoni, Córdoba, 2011, p. 26.

2 VALLET DE GOYTISOLO, Juan: Limitaciones de derechos sucesorios a la facultad de disponer – Las legítimas, T. I, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Aguirre, Madrid, 1974, p. 5.

3 OVSEJEVICH, Luis: “Legítima”, Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XVIII, Buenos Aires, 1979, p. 47.

4 CASTRO DASSEN, Horacio N.; GONZÁLEZ SANCHEZ, Carlos A.: Código de Hammurabi, Librería del Jurista, Buenos Aires, 1982, pp. 48-49.

5 LARA PEINADO, Federico: Código de Hammurabi, 2da. ed., Tecnos, Madrid, 1992, p. 89.

6 DEKKERS, René: “El Derecho Privado de los Pueblos”, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957, p. 25.

7 PLATÓN: “Las Leyes”, T. II, Nueva Biblioteca Filosófica, L. Rubio–Aguas, Madrid, 1928, pp. 279-280.

8 NATALE, Roberto M.: “La Acción de Reducción”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, República Argentina, Advocatus, Córdoba, 2008, p. 32.

9 JÖRS, Paul; KUNKEL, Wolfang: Derecho privado romano, traducción segunda edición alemana por L. Prieto Castro, Labor, Barcelona, 1937, p. 464; Entre nosotros ver ORLANDI, Olga: La Legítima y sus modos de protección. Análisis doctrinario y jurisprudencial en la dinámica del proceso sucesorio, 2da. ed. actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 33.

10 GONZÁLEZ LÓPEZ, Rodrigo: “Precedentes romanos de la regulación de las legítimas en el Código Civil Español y en la vigente Compilación de Derecho Civil de Galicia” (tesis doctoral), Repositorio Institucional da Universidad de Vigo, Biblioteca Universitaria www.investigo.biblioteca.uvigo.es (consultado el 05/05/2020), p. 152. Entendida como “esa asignación hereditaria que forzosamente debe corresponderle a un individuo bajo el paraguas de la sucesión “ab intestato”, porque así se lo reconoce el Derecho civil en la Ley Decenviral”.

11 MAZEAUD, Henry, Léon y Jean: Lecciones de Derecho Civil, traducción de Luis Alcalá Zamora y Castillo, Parte IV – Vol. II, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1965, p. 223.

12 SOHM, Rodolfo; MITTEIS, Ludwig: “Instituciones de Derecho privado romano. Historia y sistema”, 17ª ed., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936, p. 559.

13 JÖRS, Paul; KUNKEL, Wolfang: Derecho privado romano, traducción segunda edición alemana por L. Prieto Castro, Labor, Barcelona, 1937, p. 466.

14 OVSEJEVICH, Luis: “Legítima”, Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XVIII, Buenos Aires, 1979, p. 54.

15 GONZÁLEZ LÓPEZ, Rodrigo: “Precedentes romanos de la regulación de las legítimas en el Código Civil Español y en la vigente Compilación de Derecho Civil de Galicia” (tesis doctoral), Repositorio Institucional da Universidad de Vigo, Biblioteca Universitaria www.investigo.biblioteca.uvigo.es (consultado el 05/05/2020), p. 175.

16 SOHM, Rodolfo; MITTEIS, Ludwig: “Instituciones de Derecho privado romano. Historia y sistema”, 17ª ed., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936, p. 562; PONSSA DE LA VEGA DE MIGUENS, Nina: El derecho de sucesiones en Roma, Lerner, Buenos Aires, 1981, pp. 49-53.

17 SOHM, Rodolfo; MITTEIS, Ludwig: “Instituciones de Derecho privado romano. Historia y sistema”, 17ª ed., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936, p. 563; ZANNONI, Eduardo: Derecho Civil – Derecho de las Sucesiones, T. 2, 5ta. ed., Astrea, Buenos Aires, 2008, p.141.

18 CASTÁN TOBEÑAS, José; CASTÁN VÁZQUEZ, José María; LÓPEZ CABANA, Roberto M.: Sistemas jurídicos contemporáneos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 29.

19 ACKERMAN, Mario E.; FERRER, Francisco A. M.; PIÑA, Roxana G.; ROSSATI, H.: Diccionario Jurídico, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012, T. I. p. 420; PÉREZ GALLARDO, Leonardo B.: Estudios sobre la legítima asistencial, Fondo Editorial del Colegio de Notarios de Lima, 2015, p. 2.

20 DAVID, René: Les grands systémes de droit contemporains, 11ª ed., Dalloz, París, 2002, p. 3.

21 El régimen soviético derogó el derecho sucesorio zarista (27.4.1918). Al poco tiempo, en 1923 se reinstaló con algunas limitaciones y en 1926 se abolieron prácticamente todas ellas. Para ampliar el tema ver DAVID, René: Les grands systémes de droit contemporains, 11ª ed., Dalloz, París, 2002, p. 138; BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil – Sucesiones, T. I, 9ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 5.

22 DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, Manuel; DE LA ESPERANZA Y MARTINEZ RADIO, Antonio (Actualizador): Compendio de Derecho sucesorio, 2ª ed., La Ley, Madrid, 1999, p. 16.

23 PÉREZ LASALA, José L.: Curso de Derecho Sucesorio, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 12; FERNÁNDEZ ARCE, César: Derecho de Sucesiones, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014, p. 59.

24 LÓPEZ Y LÓPEZ, Ángel M.: “La garantía institucional de la herencia” en Revista Derecho Privado y Constitución Nro. 3, Mayo-Agosto, 1994, Madrid. “El Derecho sucesorio ha sido históricamente un Derecho de tradición familiar. Ello explica la existencia de lo que se ha denominado un principio de vinculación familiar del patrimonio a la hora de la sucesión mortis causa” (p. 54); FERRER, Francisco A. M.: La sucesión beneficiaria, Juris, Rosario, 2007, pp. 3-4.

25 Nuestro trabajo: “Legítima y Prescripción” en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley. Mayo de 2016. Año VIII. Nro. 7, pp. 115 y ss.

26 JENKS, Edward: El Derecho inglés, traducción de la 3ra. ed. inglesa por José Paniagua Porras, Ed. Reus, Madrid, 1930, p. 336; FERRER, Francisco A.M.: Comunidad Hereditaria e Indivisión posganancial, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, 2016, pp. 98-99; Un análisis detallado del sistema de transmisión sucesoria del common law, en GITRAMA, Manuel: “La administración de la herencia en el derecho español”, Rev. de Der. Privado, Madrid, 1950, pp. 435 y ss.; WENDELL HOLMES, Oliver (Jr.): “The Common Law”, traducción de la 43ª ed., Tipográfica, Buenos Aires, 1964, pp. 297 y ss.; ZANNONI, Eduardo: Derecho Civil – Derecho de las Sucesiones, T. 2, 5ta. ed., Astrea, Buenos Aires, 2008, p. 138.

27 BRIÉRE, Germain: “Droit des successions”, 3a. ed., Wilson & Lafleur, Montreal, 2004, p. 165; ORTIZ VIDAL, M. Dolores en CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier; MARTÍNEZ NAVARRO, Joaquín J. (Directores): Prontuario básico de Derecho Sucesorio internacional, 2ª ed., Comares, Granada, 2015, p. 380.

28 LEGERÉN, Antonio: El sistema testamentario estadounidense, Aranzadi, Navarra, 2009, p. 216; CUETO RUA, Julio: “El Common Law”, La Ley, Buenos Aires, 1957. “Es un derecho de fuente judicial. Cuando el “common law” es aplicable, la fuente normativa a la que deben acudir los jueces para resolver los casos litigiosos que se encuentran sometidos a su consideración, son sentencias dictadas por otros jueces en casos similares. El carácter de fuente normativa de que aparecen revestidas las sentencias precedentes, resulta del principio conocido con el nombre de “stare decisis”, conforme con el cual los jueces deben resolver los casos de acuerdo con lo decidido por jueces de la misma jurisdicción, de mayor o igual jerarquía judicial, en casos previos de naturaleza similar” (pp. 31-32).

29 ROJINA VILLEGAS, Rafael: Derecho Civil Mexicano, T. IV – Sucesiones, Porrúa, México, 2003, pp. 249-350; ARCE CERVANTES, José: De las Sucesiones, Porrúa, México, 2006, pp. 37, 40.

30 VARGAS SOTO, Francisco L.: en “Regímenes Sucesorios en Iberoamérica y España”, VII Jornada Notarial Iberoamericana, Salamanca, 1996, Unión Internacional del Notariado, Consejo General del Notariado Español, Madrid, 1996, pp. 410-411.

31 STEINAUER, Paul-Henri: Le droit des successions, Stämpfli, Berna, 2006, p. 201.

32 AZPIRI, Jorge Omar: “Límites a la autonomía de la voluntad en el derecho sucesorio” J.A., 2001-IV-910. Define a la legítima como “una porción de la herencia de la que no pueden ser privados los herederos forzosos”; OVSEJEVICH, Luis: “Legítima”, Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XVIII, Buenos Aires, 1979, p. 61. El autor refiere a que se trata de la porción del patrimonio.

33 Code Civil Anotado, 116ª ed., Dalloz, Paris, 2017, p. 1137; JUBAULT, Christian: “Droit Civil – Les successions – Les libéralités”, 2a. ed., Montchrestien – Lextensio, Paris, 2010, pp. 352-53; VOIRI, Pierre; GOUBEAUX, Gilles: Droit Civil – Régimes Matrimoniaux – Successions – Libéralités, T. 2, 29ª, LGDJ Lextenso, París, 2016, pp. 292-293; FERRER, Francisco A.M.: “Flexibilización de la legítima: aciertos, desaciertos, constitucionalidad del sistema”, El Derecho 14/X/2020, t. 289. Dice el autor que en Francia en 2006 se realizó una profunda modificación del derecho sucesorio, más de doscientos artículos, pero se mantuvieron los principios fundamentales. En particular: se redujeron las cuantías de las cuotas; se suprimió la legitima de los ascendientes; se acotaron los alcances de la acción de reducción y se previó la renuncia a la misma en vida del causante; se estableció un plazo de prescripción corta de dos años desde que toma conocimiento de la donación y no más de 10 desde la muerte del causante; se admitió el pago en valores y solo en especie, si se determina la insolvencia del donatario.

34 FERRER, Francisco A.M.: “Flexibilización de la legítima: aciertos, desaciertos, constitucionalidad del sistema”, El Derecho 14/X/2020, t. 289. Como aspecto destacado, se estableció que solo son legitimarios los herederos hasta los 23 años. Los mayores, solo lo serán si padecen una discapacidad física o mental que les impide administrar sus bienes.

35 BARASSI, Lodovico: Instituciones de Derecho Civil, traducción de Ramón García de Haro de Goytisolo y Mario Falcón Carreras, Vol. I, Jaime Bosch, Barcelona, 1955, pp. 438-443; ZACCARIA, Alessio: Perfiles del Derecho italiano de sucesiones, traducción de Miriam Anderson y Lorenzo Bairati, Colección Notariado Hoy, Bosch, Barcelona, 2008, p. 65. BARBA, Vincenzo en PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. (Coordinador): Hacia un nuevo derecho de sucesiones, Ibáñez, Bogotá, 2019, pp. 32-33. El autor dice que “la disciplina de protección de los herederos especialmente protegidos constituye no solo un límite fuerte para el poder de disposición del testador, sino también un límite a la circulación de bienes inmuebles”. Seguidamente realiza una enumeración de los herederos legitimarios y los casos de concurrencia; FERRER, Francisco A.M.: “Flexibilización de la legítima: aciertos, desaciertos, constitucionalidad del sistema”, El Derecho 14/X/2020, t. 289. Se estableció que la acción de reducción, caduca a los 20 años de inscripta la donación en el registro. Sin embargo, los herederos legitimarios pueden oponerse, realizando la inscripción en el mismo registro, en cuyo caso el plazo se suspende.

36 RAMOS CABANELLAS, Beatriz en PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. (Coordinador): Hacia un nuevo derecho de sucesiones, Ibáñez, Bogotá, 2019, pp. 538-539; CAROZZI FAILDE, Ema: Manual de derecho sucesorio, T. I., 2da. ed., Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2010, p. 156; VAZ FERREIRA, Eduardo: Tratado de las Sucesiones, T II, Vol. I, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1991, p. 97; RIVERO DE ARHANCET, Mabel: Lecciones de derecho sucesorio, Fundación de Cultura Universitaria, 3ra. ed., Montevideo, 2014, pp. 94-107.

37 RÖTHEL, Anne: El derecho de sucesiones y la legítima en el derecho alemán, traducción de Antoni Vaquer Aloy, Bosch, Barcelona, pp. 15 y ss.; ARROYO I AMAYUELAS, Esther: “La reforma del derecho de sucesiones y de la prescripción en Alemania” en Indret Revista para el análisis del Derecho, Nro. 1, Año 2010, Barcelona, indret.com, (consultado el 08/05/2020), p. 6; COBAS COBIELLA, M. Elena; de JOZ LATORRE, Christian: “La modernización del Derecho de Sucesiones. Algunas propuestas” en Cuestiones de Interés Jurídico, ISSN 2549-8402, IDIBE, julio 2017, p. 23.

38 PUIG BRUTAU, José: Fundamentos de derecho civil, Bosch, Barcelona, 1990, t. V-1º, p. 7; DIAZ ALABART, Silvia en PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. (Coordinador): Hacia un nuevo derecho de sucesiones, Ibáñez, Bogotá, 2019, p. 190; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Roberto (Coord.): Comentarios al Código Civil, Aranzadi, Navarra, 2001, pp. 979 y ss.; VAQUER ALOY, Antoni: Libertad de testar y libertad para testar, Biblioteca de derecho privado, Olejnik, Santiago de Chile, 2018, p. 14; PARRA LUCÁN, María Ángeles; BARRIO GALLARDO, Aurelio en TORRES GARCÍA, T. (Coordinadora): Tratado de Legítimas, Atelier, Barcelona, 2012, p. 361; GARCÍA RUBIO, María Paz; NIETO ALONSO, Antonia; HERRERO OVIEDO, Margarita en TORRES GARCÍA, T. (Coordinadora): Tratado de Legítimas, Atelier, Barcelona, 2012, pp. 206 y ss.; DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, Manuel; DE LA ESPERANZA Y MARTINEZ RADIO, Antonio (Actualizador): Compendio de Derecho sucesorio, 2ª ed., La Ley, Madrid, 1999, p. 176; CASTÁN TOBEÑAS, José: Derecho Civil Español, Común y Foral, T. II, 9ª ed., Reus S.A., Madrid, 2015, p. 467; MERINO HERNÁNDEZ, José Luis: “El concepto de “familia” en los derechos civiles españoles”, Anales, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Año Académico 2000 – I, Córdoba, 2001, p. 149.

39 SUÁREZ FRANCO, Roberto: Derecho de Sucesiones, 4ta. ed., Temis, Bogotá, 2003, p. 162/163; RAMÍREZ FUERTES, Roberto: Sucesiones, 6ta. ed., Temis, Bogotá, 2003, p. 153.

40 RIVERA GONZÁLEZ, María Eugenia en “Regímenes Sucesorios en Iberoamérica y España”, VII Jornada Notarial Iberoamericana, Salamanca, 1996, Unión Internacional del Notariado, Consejo General del Notariado Español, Madrid, 1996, pp. 339 y ss.; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel: Derecho Sucesorio, 3ª edición actualizada, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1981, p. 179.

41 FERNÁNDEZ ARCE, César: Derecho de Sucesiones, Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014, pp. 236-237; FERRERO, Augusto: Tratado de Derecho de Sucesiones, 6ª ed., Grijley, Lima, 2002, p. 416.

42 ZANNONI, Eduardo: Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones, T. 2, 5ta. ed., Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 139-140.

43 VAQUER ALOY, Antoni: “Libertad de testar y libertad para testar”, Biblioteca de derecho privado, Olejnik, Santiago de Chile, 2018, p. 11; ARROYO I AMAYUELAS, Esther: “La reforma del derecho de sucesiones y de la prescripción en Alemania” en Indret Revista para el análisis del Derecho, Nro. 1, Año 2010, Barcelona, indret.com, (consultado el 08/05/2020), pp. 19-20; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos: Derecho y Persona, 2da. ed., Normas Legales, Trujillo, 1995. “La libertad absoluta no existe. Es un mito…El hombre debe hacer su vida con y a pesar de los límites que paradójicamente, también posibilitan su proyecto” (p. 102 y nota 85).

44 VAQUER ALOY, Antoni: “Libertad de testar y libertad para testar”, Biblioteca de derecho privado, Olejnik, Santiago de Chile, 2018, pp. 21 y ss.

45 PÉREZ GALLARDO, Leonardo B.: Estudios sobre la legítima asistencial, Fondo Editorial del Colegio de Notarios de Lima, 2015, p. 46.

46 RAMOS CABANELLAS, Beatriz en PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. (Coordinador): Hacia un nuevo derecho de sucesiones, Ibáñez, Bogotá, 2019, p. 535. Dice la autora que, al conciliar, el codificador Tristán Narvaja, el derecho de propiedad con la obligación de proveer al bienestar de aquellos a quienes se ha dado el ser o de quienes se lo ha recibido, se privilegió la protección de la familia por sobre la libertad absoluta del testador de disponer de sus bienes para después de la muerte.

47 DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, Manuel; DE LA ESPERANZA Y MARTÍNEZ RADIO, Antonio (Actualizador): Compendio de Derecho Sucesorio, 2ª ed., La Ley, Madrid, 1999, p. 176.

48 ORREGO VICUÑA, Eugenio: Don Andrés Bello, Zig-Zag, Santiago de Chile, 1953, p. 133.

49 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos: Derecho y Persona, 2da. ed., Normas Legales, Trujillo, 1995, pp. 93-94 y nota 75. Afirma el autor que se hace necesaria una plena reivindicación del término, dado que supone su aplicación en todos los niveles de las relaciones humanas.

50 BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil – Sucesiones, T. I, 9ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 5.

51 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Roberto (Coord.): Comentarios al Código Civil, Aranzadi, Navarra, 2001, p. 965.

52 En igual sentido: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 6; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 32; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 23; Convenio Europeo de Derechos Humanos, arts. 8 y 12.

La legítima hereditaria

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