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1. INTRODUCCIÓN

Para muchos abogados, la ética es un concepto difícil de entender, un concepto abstracto que no tiene relación con el ejercicio de la profesión sino sólo con su vida privada. Para otros, es un concepto desfasado aplicado por profesionales “inocentes” y sin la “cancha” necesaria1. Sin embargo, es un concepto que, dadas las circunstancias actuales, reviste indudable importancia.

La ética2 (entendida como sinónimo de “moral”) es de vital importancia para el abogado dada la naturaleza del ejercicio profesional del Derecho, que impone como obligación la defensa de intereses de parte3. Esta obligación convive con otra obligación sistémica de defender el Estado Constitucional de Derecho4.

De ese modo, el abogado debe satisfacer tanto los intereses del cliente como los de la justicia en abstracto, generándose una serie de dilemas morales que podrían ser absueltos, de manera predecible, en base a principios debidamente codificados5.

Lamentablemente, aquellos principios éticos no siempre están codificados (como es el caso de aquellos aplicables a la conducta de los abogados en el arbitraje) haciendo de su aplicación un ejercicio discrecional (por parte de los árbitros o de los centros de arbitraje) que suele ser inexistente.

Esto contrasta ampliamente con la imperante necesidad de velar por estándares de conducta en el arbitraje. Quizás la muestra más latente de ello es el conocido caso “Lava Jato” que ha alcanzado casi todos los estamentos del Estado, llegando incluso a influenciar la práctica del arbitraje6. Siendo así, partimos de la siguiente premisa para la elaboración del presente trabajo: la regulación de la conducta ética de los abogados en el arbitraje es un ejercicio deseable y necesario.

En el presente trabajo nos planteamos las siguientes dos preguntas: ¿es un Código de Ética adecuado al arbitraje7? y, de ser la respuesta afirmativa, ¿qué conductas debe regular dicho Código de Ética? Para atender ambas preguntas, procedemos de la siguiente manera: Primero, identificamos y definimos los problemas a los que pretendemos dar solución a través de un Código de Ética. Segundo, analizamos si el escenario actual de regulación de la conducta de abogados en el arbitraje es suficiente para responder al problema identificado. Tercero, identificamos y proponemos: (i) las conductas que podrían ser reguladas en un Código de Ética y (ii) la autoridad a cargo de la adopción y supervisión de dicho Código de Ética

2. LA NECESIDAD DE REGULAR LA CONDUCTA DE LOS ABOGADOS EN EL ARBITRAJE

Resulta imposible separar la función profesional del abogado (confinada a la relación abogado-cliente8) de su importante función social, pues la labor que desarrollan quienes conocen y aplican el Derecho es de suma importancia para la constitución de intereses y posiciones de poder legítimos en la sociedad. Los abogados son quienes modelan la forma y el sentido que adquieren los derechos y el sistema legal en su conjunto9. En breve, son quienes debieran defender el Estado Constitucional de Derecho10.

Dada la relevancia social del abogado, así como la influencia que puede ejercer sobre el ordenamiento jurídico, es importante que exista un ordenamiento que garantice el correcto ejercicio de la profesión, que puede materializarse en una serie de principios dirigidos a velar por el Estado de Derecho11. Aquellos principios, como resulta evidente, podrían enunciarse en un Código de Ética.

El Código de Ética del Abogado establece los lineamientos bajo los cuales debe ejercerse la abogacía, así como las sanciones ante el incumplimiento del comportamiento esperado12. Siguiendo a la doctrina mayoritaria, el Código de Ética es una verdadera norma jurídica en tanto cumple con todos los requisitos de validez que una norma exige13.

De manera similar, para la doctrina comparada, el Código de Ética es “aquella guía de normas para el profesional, que persigue facilitar y orientar el buen cumplimiento de los principios morales que impone una determinada profesión. Se trata de un esfuerzo para fortalecer y garantizar la moral profesional, asegurando, además, un modelo profesional de relaciones humanas. Es, fundamentalmente, un Código de moral profesional que plasme los deberes de los colegiados para el resto de la sociedad y para con los mismos miembros de la profesión”14.

Por ende, el Código de Ética del Abogado no representa un conjunto de postulados morales relacionados a cuestiones abstractas que estudia la deontología del abogado, los cuales no tienen aplicación alguna en la realidad. Por el contrario, representa un conjunto de normas jurídicas y principios que regulan situaciones concretas en el ejercicio profesional del abogado15.

De esta manera, un Código de Ética tiene la virtualidad de permitir al abogado lidiar con los conflictos éticos propios de la profesión, buscando en todo momento no sólo el beneficio de su patrocinado, sino también procurando una mejor sociedad, donde la justicia sea un valor compartido y disfrutado por todos. Desde una perspectiva más amplia, el Código de Ética orienta la labor de todos los operadores del Derecho hacia los fines mencionados (incluidos, claro está, los árbitros).

Estas consideraciones (planteadas desde una perspectiva genérica) resulten igualmente predicables a la práctica del arbitraje. Encontramos, al menos, tres problemas que justifican la adopción de un Código de Ética para abogados en el arbitraje.

En primer lugar, la creciente sofisticación de las prácticas en el arbitraje ha propiciado una mayor tensión entre una conducción eficiente del proceso y una conducción que se someta enteramente a la autonomía de la voluntad de las partes. Esto es particularmente relevante cuando se trata de conductas desplegadas por los abogados que riñen con la ética (dentro de las que podríamos catalogar a las denominadas “tácticas de guerrilla”16) pero que, ante el vacío normativo existente, suelen ser defendidas como conductas legítimas17. En principio, la Ley Peruana de Arbitraje18 al igual que la gran mayoría de reglamentos arbitrales19 no proporcionan herramientas concretas a los árbitros para hacer frente a estas conductas.

De modo tal que, el manejo de estas conductas suele depender enteramente de un ejercicio discrecional de las facultades de los árbitros de conducción del proceso. Por diversos motivos, entre los que podrían destacarse la muy conocida “due process paranoia” y la incertidumbre sobre la competencia de los árbitros para aplicar normas de ética profesional20, los árbitros no suelen —en la experiencia de los autores— conceder mayor relevancia a estas conductas.

Esto contrasta con el impacto que estas conductas pueden tener en la conducción eficiente del proceso. Como ha señalado el profesor Grigera-Naón, el arbitraje puede ser conducido con mayor eficiencia y de una manera ordenada cuando los abogados ajustan su conducta a ciertos estándares de respeto mutuo, lealtad, cortesía, integridad, buena fe y profesionalismo21. Esto es lógico, el arbitraje se despliega sobre la conducta de los abogados y, en gran medida, hace depender de ésta su resultado (por ejemplo, en relación con los documentos que exhiben, a las afirmaciones de hecho y de derecho que efectúan, al contrainterrogatorio que realicen a testigos y expertos, etc.).

En segundo lugar, el crecimiento de la práctica arbitral ha traído aparejada una diversificación cultural en relación con las partes involucradas en el arbitraje. En un documento de trabajo sobre la ética en el arbitraje internacional, la CNUDMI señaló: “El incremento del arbitraje internacional también se ha traducido en la diversificación de las partes que intervienen en el proceso arbitral. Por esa razón, las opiniones sobre la ética o la conducta de los árbitros pueden diferir considerablemente y las expectativas propias pueden contraponerse a las expectativas de personas de otra jurisdicción o a la práctica general en materia de arbitraje internacional.”22 Aunque referido únicamente a la conducta ética de los árbitros, la afirmación es igualmente (y quizás con mayor razón) extrapolable a la conducta ética de los abogados.

Con razón, la profesora Rogers se ha referido a la regulación de la conducta ética de los abogados en el arbitraje como a “no-man’s land”23 y Veeder (2004) ha señalado que “Los abogados no son música o bailarines de ballet: la educación de un abogado, sus habilidad y su ética están esencialmente enraizados en el ordenamiento jurídico nacional; y no es claro cómo y en qué medida las normas nacional de conducta profesional aplicarían extraterritorialmente el abogado transnacional en un arbitraje internacional” (p. 116). En efecto, es un escenario crecientemente común que en un mismo arbitraje participen abogados de diversas jurisdicciones sin que ninguno tenga certeza sobre qué norma deóntica guía su actuación. La multiplicidad de opciones (por ejemplo, la norma del lugar donde se encuentra registrado para la práctica del derecho, la norma del lugar de la sede, alguna norma transnacional, etc.) genera una situación de confusión evidente.

En tercer lugar, el arbitraje tiende hacia una mayor transparencia24 por lo que el escrutinio público sobre la conducta de árbitros y abogados es cada vez mayor. Esto refuerza la necesidad de elevar el estándar de la práctica del arbitraje, en tanto la confianza de los usuarios del arbitraje es un elemento esencial para el funcionamiento del arbitraje.

En buena cuenta, concluimos provisionalmente que existen determinadas conductas de los abogados que peligran el logro de los fines de todo proceso arbitral y, desde una perspectiva sistémica, peligran la confianza y la legitimidad del sistema arbitral. Siendo ello así, lo siguiente es determinar si la respuesta a dicho problema puede tomar la forma de un Código de Ética para abogados en el arbitraje. No asumimos, sino más bien pretendemos argumentar, que la solución sea una mayor regulación pues somos conscientes de que existe ya una sobre regulación de la práctica arbitral, signada por una proliferación de códigos, lineamientos, guías y reglamentos que peligran con transformar al arbitraje de un arte a un “ejercicio burocrático”25.

3. EL CASO A FAVOR DE UN CÓDIGO DE ÉTICA PARA ABOGADOS APLICABLE AL ARBITRAJE

3.1. La insuficiencia de la regulación actual de la conducta de los abogados en el arbitraje

Frente a la verificación de conductas como las antes señaladas y la necesidad de que éstas sean controladas, proponemos la adopción de un Código de Ética aplicable a todos los arbitrajes cuya sede sea el Perú26. A fin de argumentar a favor de la idoneidad de este código, describimos a continuación la situación normativa actual de la regulación de la conducta de abogados en el arbitraje y analizamos si dicha situación es suficiente para atender los problemas que describimos en el acápite anterior.

No existe un cuerpo normativo ético que resulte aplicable a la conducta de abogados en arbitrajes con sede en Perú27. Las normas que regulan la conducta de los abogados en arbitrajes cuya sede es el Perú son privadas, particularmente aquellas adoptadas por los colegios de abogados y cuyo ámbito de aplicación está circunscrito a los abogados que los conforman28. Por ende, su efecto en la práctica del arbitraje es limitado29.

Adicionalmente, la supervisión del cumplimiento de estas normas suele ser potestad de los colegios profesionales de los cuales provienen30. Por ende, su incumplimiento por los abogados de las partes solo surte efectos extra proceso. En consecuencia, no ofrecen una solución a las consecuencias perniciosas que estas conductas pueden tener en la conducción eficiente y justa del arbitraje.

Aún si asumiéramos in arguendo que los árbitros pudieran supervisar el cumplimiento de dichas normas dentro del arbitraje31, su aplicación acarrearía una desigualdad entre las partes. En particular cuando abogados de diversas jurisdicciones intervienen en un proceso (sea representado a partes opuestas o a la misma parte), existe la posibilidad de que una misma conducta esté proscrita para algunos de ellos (en aplicación de la norma deóntica que les resulte aplicable) y no para otros32. Si bien, dada la creciente armonización de prácticas en el arbitraje33, estos supuestos debiesen tender a la desaparición, aún son posibles pues las normas deónticas locales suelen no estar ajustadas a la práctica del arbitraje34.

Finalmente, en el marco regulatorio actual de la conducta de los abogados en el arbitraje, no puede omitirse el impacto de las facultades de los árbitros para controlar dichas conductas. Estas facultades estuvieron al centro de la discusión en dos casos de arbitraje de inversión en los que se solicitó la “recusación” del abogado de una de las partes (incorporado luego de iniciado el arbitraje) por la relación entre éste y uno de los árbitros. En Hwatska c. Eslovenia, el tribunal arbitral al decidir sobre la solicitud determino que tenía “poderes inherentes” para preservar la integridad del proceso arbitral35 y, sobre la base de dichos poderes, decidió excluir al abogado en cuestión del arbitraje. En Rompetrol c. Rumania, el tribunal arbitral, aunque rehusándose a ejercer dichos “poderes inherentes” en el caso, aceptó que estos podían ser usados únicamente cuando haya una “imperante e innegable necesidad de salvaguardar la integridad esencial de todo el proceso arbitral”36. Finalmente, en Fraport c. Filipinas, los árbitros sostuvieron que la solicitud de “recusación” del abogado del demandante debía ser analizada como una cuestión que afectaba la integridad del proceso y que los árbitros “(…) no tienen responsabilidades deontológicas o jurisdicción sobre los representantes legales de las partes. A pesar del acuerdo de las partes de someter la solicitud de anulación, los árbitros [el Comité de anulación] no tienen poder para resolver una alegación de inconducta bajo cualquier regla profesional que pueda aplicar. Su preocupación por ende está limita a la justa conducción del proceso.”37

Por otro lado, existen otros casos arbitrales en los que los tribunales arbitrales parecen haber considerado la conducta de las partes en el proceso como un elemento al momento de distribuir los costos del arbitraje. En el caso Victor Pey Casado c. Chile, el tribunal arbitral abordó expresamente la conducta procesal de la Demandada al distribuir los costos y sostuvo: “(…) el Tribunal de arbitraje considera oportuno tomar en consideración la actitud de las partes, así como su grado de cooperación en el procedimiento y en la misión confiada al Tribunal. Desde este punto de vista, es preciso señalar que la duración del presente procedimiento, y por consiguiente sus costas para todas las partes y para el Centro, se han visto considerablemente aumentadas debido a la estrategia adoptada por la Demandada que consistió, además de las excepciones habituales o “normales” a la competencia, en multiplicar objeciones e incidentes a veces incompatibles con las prácticas del arbitraje internacional.”38 De manera similar, en el caso Desert Line c. Yemen, el tribunal arbitral consideró expresamente al distribuir los costos que el demandado “cooperó insuficientemente en exhibir documentos y prueba testifical”39.

A nuestro de modo de ver, estos casos (aunque parecen ofrecer una respuesta a la conducta de los abogados) ilustran las limitaciones de las facultades de los árbitros in statu quo para regular la conducta de los abogados. Esto por, al menos, tres razones: (i) en ambos casos, tratándose de arbitrajes de inversión, el análisis sobre los “poderes inherentes” se efectúa sobre la base de la interpretación del Convenio CIADI (un tratado internacional) y del derecho internacional público por lo que, difícilmente, es extrapolable a la discusión sobre el arbitraje comercial doméstico o internacional40; (ii) aun asumiendo que dichos “poderes inherentes” también puedan encontrarse en la práctica del arbitraje comercial, estos derivan de normas dirigidas a regular el proceso y no de normas deónticas; de allí que la aproximación del tribunal arbitral en el caso Rompetrol c. Rumania sea adecuada al reducir las posibilidad de utilizar dichos poderes a supuestos extremos. Sobre este punto es ilustrativa la decisión de un Comité ad hoc de anulación en un caso en el cual el demandante alegó el abogado del demandado había representado en un proceso anterior y conexo a éste a su cliente. Las partes alegaron la aplicación de normas de ética locales, el Comité sostuvo en relación con éstas: “The material is valuable to the extent that it reveals common general principles which may guide the Committee. But none of it directly binds the Committee, as an international tribunal. Accordingly, the Committee’s consideration of the matter is not, and should not be, based upon national jurisdiction. Such codes may vary in theur detailed application. Rather, the Committee must consider what general principles are plainly indispensable for the fair conduct of the proceedings”41; y (iii) en el caso de la distribución de costos como un mecanismo de respuesta a la conducta de los abogados, se trata de un mecanismo ex post por lo que —más allá de una fuerza disuasiva que tenga efectos sistémicamente— en el caso concreto no previene las demoras o la disrupción que una conducta poco ética pueda generar en la otra parte, sino que únicamente las sanciona hacia el final del proceso por lo que su efecto es limitado. Por ende, asumir que los tribunales arbitrales tienen facultades suficientes para controlar este tipo de conductas no es correcto.

Pero aun asumiendo que los tribunales arbitrales tuvieran facultades suficientes para controlar la conducta de los abogados en el arbitraje, restaría el problema evidenciado en este acápite: la multiplicidad de normas potencialmente aplicables y la incertidumbre sobre cuál debe ser aplicada y cómo. En efecto, el árbitro investido hipotéticamente de facultades para controlar la conducta de los abogados tendría que navegar las turbias aguas de los diferentes estándares domésticos de conducta aplicables a cada abogado, que conducirían a distintos parámetros de conducta aceptable42, un resultado no deseado.

3.2. Dificultades en la adopción de un Código de Ética para abogados aplicable al arbitraje

Un intento por adoptar un Código de Ética como el propuesto se enfrenta, al menos, a tres dificultades: (i) la dificultad para determinar su contenido, (ii) la idoneidad o inidoneidad de los árbitros para aplicar las normas de dicho código y (iii) el riesgo de que el Código de Ética propicie un incremento en costos ante las complicaciones procesales que supondría su aplicación. En este acápite ensayamos una respuesta a cada una de estas dificultades.

En relación con el contenido, parece sostenerse que un Código de Ética debiese reflejar estándares comunes a la práctica del arbitraje43. De acuerdo con este argumento, una regulación doméstica fallaría en reflejar con suficiencia las diversas prácticas y elementos culturales que suelen estar involucrados en un arbitraje internacional. Sin embargo, el argumento no es correcto. Por un lado, un Código de Ética no debería tener una vocación totalizante (esto es, una intención de recoger exhaustivamente todas las prácticas comunes al arbitraje) y, nada impide, que una correcta labor legislativa permita dar forma a un código que refleje las prácticas actuales del arbitraje.

Por otro lado, las normas deónticas no se aplican en vacío, pretender que las normas deónticas también se sustraigan a toda realidad específica (que, de algún modo, sean “deslocalizadas”) es erróneo. El Código de Ética debe también reflejar la realidad de la práctica local pues sólo así podría resultar realmente útil para atender los problemas que se suscitan en el Perú. Como han señalado Bishop y Stevens (2010), las normas deónticas “(…) son manifestaciones de valores humanos condicionados por la educación y la tradición, jurídica y no jurídica, que no pueden —con un sorbete— ser ordenados en una comunidad global, ordenada y consensual.” (p. 396).

Aun habiendo determinado cuáles serían estas normas, se ha sostenido que únicamente podría lograrse normas amplias y, por ende, de escasa o nula utilidad44, sin embargo, la crítica no parece acertada. El arbitraje no es ajeno a normas abiertas en relación con la conducción del proceso, piénsese en el deber de los árbitros de permitir que las partes tengan una oportunidad razonable de presentar su caso (la norma no señala qué debe entenderse por “razonable”). Dicho de otro modo, el arbitraje no es ajeno a determinaciones de prudencia jurídica que deben efectuarse caso a caso. Lo central, a nuestro modo de ver, es que un Código de Ética conceda facultades expresas a los árbitros para controlar conductas que, sobre un análisis de los hechos concretos, contravengan principios de ética profesional.

En relación con la segunda de las dificultades, la Association Suisse de l’Arbitrage (2014) ha criticado que pretenda atribuirse a los árbitros la función de supervisar la conducta de los abogados. Según su argumento, la función de adjudicar una controversia y la función de supervisar el cumplimiento de los deberes profesionales de los abogados son incompatibles: “la persona quien decide la disputa presentada por el abogado de las partes no debe al mismo tiempo decidir si el abogado cumple con las normas ética de la profesión” (p. 2). Sin embargo, no encontramos razones suficientes para sostener que esto sea así. Por el contrario, si la conducta de los abogados tiene un impacto directo en la integridad del proceso arbitral o en los derechos de la otra parte, el árbitro es el llamado a controlar dicha conducta como parte de su labor de conducción eficiente del proceso arbitral. En ese sentido, no puede entenderse que la función de los árbitros sea únicamente resolver sobre el fondo de una controversia, sino que también conducir de la manera más eficiente un proceso.

De igual modo, sobre esta segunda dificultad se ha manifestado que: (i) siendo que los árbitros suelen tener escasa conexión con la sede del arbitraje, la aplicación de normas locales (como lo sería el Código de Ética que proponemos) resultaría compleja; y (ii) tratándose de árbitros, suelen carecer de competencia para aplicar normas locales relativas a la conducta profesional de abogados45. A nuestro modo de ver ambas cuestiones son salvables.

Con relación a la primera, asumiendo que en efecto los árbitros tengan escasa o nula conexión con la sede del arbitraje, ello no enerva su capacidad para aplicar normas locales. De hecho, suele ser ése el ejercicio que efectúan cuando resuelven controversias cuyo derecho aplicable es un ordenamiento jurídico que les resulta ajeno. Adicionalmente, dicha dificultad se ve mitigada si dichas normas éticas reflejan los estándares internacionales actuales que sí les resultan familiares.

Con relación a la segunda, la crítica es inapropiada pues no pretendemos que los árbitros asuman competencia sobre normas emitidas por colegios profesional o normas locales que cuenten con un mecanismo propio de supervisión. El Código de Ética sería una norma (que junto a la Ley de Arbitraje y como tal, parte de la lex arbitri), otorgue a los árbitros expresamente la facultad de adoptar medidas enfocadas en el proceso46 y en que éste cumpla su fin.

En cuanto a la tercera de las dificultades, se ha sostenido que el Código de Ética no prevendría el uso abusivo de las partes, causando pérdidas adicionales de tiempo y dinero, lo que abundaría en una conducción poco eficiente del proceso. Consideramos que la dificultad es salvable si el Código de Ética ofrece respuestas concretas a la conducta de los abogados. Por ejemplo, si el Código incluye una regla clara de privilegio legal, entonces ello reduce la posibilidad de discusión entre las partes con relación a qué privilegio legal resulta aplicable. En todo evento, el riesgo de que el Código de Ética propicie conductas abusivas existe tanto como existe el riesgo de que las partes abusen de las reglas arbitrales. La mejor respuesta a esta dificultad está en la capacidad que el tribunal arbitral pueda ejercer al momento de aplicar y supervisar el cumplimiento de dichas normas.

Adicionalmente, consideramos relevante resaltar que el Código de Ética no representa la creación de deberes y obligaciones ajenas a la práctica del arbitraje. En realidad, el Código de Ética busca reflejar aquello que es aceptado pacíficamente, y es “el principio básico del arbitraje comercial internacional que las partes tienen el deber de cooperar en buena fe en la ejecución de su acuerdo y en el proceso arbitral” (Hanotiau, 2014, p. 80). Dicho de otro modo, el Código de Ética concretiza la obligación de las partes y de los árbitros de conducirse con buena fe.

Finalmente, no puede omitirse que el derecho también tiene una fuerza educativa. Ciertamente un código de conducta cumple no sólo una función particular en cada caso sino también una función educativa que permite a los diversos actores involucrados en el arbitraje familiarizarse y adoptar un estándar específico de civilidad en el desempeño de sus funciones.

4. ANOTACIONES PRELIMINARES SOBRE EL CONTENIDO DE UN CÓDIGO DE ÉTICA PARA ABOGADOS APLICABLE AL ARBITRAJE

En la presente sección pretendemos esbozar, de manera sucinta, cuáles serían los lineamientos que debiese seguir un Código de Ética para abogados aplicable a arbitrajes con sede en Perú.

De manera preliminar, apuntamos que nuestra propuesta es que siempre que el Código de Ética acompañe a la Ley Peruana de Arbitraje, como normas de arbitraje de la sede, corresponderá al tribunal arbitral la supervisión y verificación de cumplimiento de las normas deónticas contenidas en dicho código. Los tribunales arbitrales, en la privilegiada posición de directores del proceso arbitral, son los indicados para velar por el cumplimiento de estándares de conducta profesional en el arbitraje. Además, esto resulta lógico desde que la regulación de la conducta de los abogados tiene una racionalidad —como ya lo explicamos— en asegurar eficiencia y justicia en los procesos arbitrales, valores de los cuales el tribunal arbitral es el primer guardián47.

Partimos de la premisa de que el Código de Ética no puede limitarse a enunciados genéricos, aunque indudablemente recoja principios y normas de textura amplia, sino que debe procurar incluir directrices concretas de actuación que faciliten su aplicación uniforme por árbitros nacionales y extranjeros, así como su comprensión y observancia por parte de abogados nacionales y extranjeros.

Al respecto, la profesora Beatriz Boza sostiene, en opinión que compartimos, que “(…) el enfoque tradicional contrasta con lo establecido en regímenes enfocados a establecer reglas concretas, objetivas y, por ende, exigibles a los abogados en materia de responsabilidad profesional. Así, en vez de limitarse a exhortar e invocar principios generales de buena fe, dignidad, honorabilidad y decoro profesional, la formación centrada en la responsabilidad profesional aporta cánones y pautas concretas que orientan la conducta del estudiante y del abogado” (Boza y Del Mastro, 2009, p. 88).

Consideramos que las conductas que se codifiquen en el Código de Ética pueden agruparse en tres amplias categorías: (i) relaciones con la parte que contrató al abogado, (ii) relaciones con la otra parte y sus abogados y (iii) relaciones con el tribunal arbitral. A continuación, desarrollamos brevemente cada una.

4.1. Relaciones entre el abogado y la parte que lo contrató

Ciertamente, el primer deber que hace parte de la función del abogado es el de lealtad a su cliente. Una formulación adecuada de este deber la encontramos en el Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español del Arbitraje que dispone: “Los abogados habrán de actuar, en todo momento, con integridad y honestidad, defendiendo los intereses de sus mandantes.”48 Este deber de lealtad incluye, también, la prohibición de representar intereses en conflicto en un proceso arbitral sin previo conocimiento del cliente y, en esa línea, el abogado no puede utilizar información obtenida de su relación con una de las partes en beneficio de la otra49.

A nuestro modo de ver, éste debiese ir acompañado de un deber expreso de preparación profesional. Es usual encontrar en la práctica del arbitraje, abogados que se conducen bajo estándares ajenos a la práctica arbitral (y, más bien, importados de la práctica judicial doméstica) y que, como tales, son inapropiados al proceso. Estas conductas entorpecen la conducción del arbitraje y perjudican el caso de sus clientes. Con acierto, el profesor Grigera-Naón ha señalado sobre este deber de preparación: “El abogado en un arbitraje internacional tiene el deber profesional de estar debidamente preparado y entrenado en el área del arbitraje comercial internacional, por ejemplo, liberándose de la influencia de concepciones procesales parroquiales no adaptadas a los casos de arbitraje internacional.” (2012).

Junto a estos deberes, debe consignarse un deber de confidencialidad. El Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español del Arbitraje incluye, de manera que podría ser reproducida, una lista de documentos que estarían cubiertos por el deber de confidencialidad, así como una lista de aquella información que puede ser compartida por el abogado sin autorización de su cliente50.

Adicionalmente, sobre esto último, el Código de Ética podría incluir una regla de privilegio legal propia. Aunque se trata de un concepto propio de ordenamientos del common law (y, como tal, ajeno a nuestro ordenamiento que únicamente conoce el “secreto profesional”51), su uso en la etapa de “producción de documentos” como una objeción a la exhibición se ha vuelto frecuente gracias a la referencia expresa incluida en las Directrices IBA sobre Práctica de la Prueba en el Arbitraje Internacional52. Frente a esta regla, existen dos opciones: (i) reducir su ámbito de aplicación, incluyendo una declaración expresa de que los abogados deben sujetarse a la regla de privilegio legal aplicable en el Perú (que es tanto como decir, no existe privilegio legal) o (ii) reproducir el tenor de las Directrices IBA, sosteniendo que las partes deben someterse al privilegio legal que resulte aplicable. A nuestro modo de ver, la primera opción es idónea pues otorga la seguridad de que, en todos los arbitrajes con sede en Perú, la categoría de privilegio legal no resulta aplicable (que es, brevemente, una reproducción del derecho peruano y no una modificación a éste), lo que reduciría las posibilidades de oposición en el marco de una etapa de “producción de documentos”.

Finalmente, dentro de esta categoría debe regularse el deber de los abogados, así como de las partes de identificarse frente al tribunal arbitral desde el inicio del arbitraje (o desde asumido el encargo). En particular, encontramos útil la directriz quinta de las Directriz IBA que dispone que, una vez constituido el tribunal arbitral, una parte no puede hacerse representar por un abogado que tenga una relación con un árbitro que pueda menoscabar la integridad del proceso arbitral53 54.

4.2. Relaciones entre el abogado y la otra parte y sus abogados

Dentro de este rubro podría incluirse una obligación a observar de buena fe el convenio arbitral que origina el arbitraje. Esto implicaría una obligación a abstenerse de iniciar (siempre que sea de manera abusiva) acciones judiciales o arbitrales paralelas, que pretendan circunvenir el convenio arbitral y la competencia del tribunal arbitral55.

De manera similar, puede incluirse una obligación de conducirse de buena fe dentro del arbitraje (esta sería también una obligación hacia el tribunal arbitral). Esta obligación genérica podría concretizarse en directrices específicas de conducta, dentro de las cuales consideramos podrían incluirse:

(i) Conducción de buena fe durante la constitución del tribunal arbitral.

— Los abogados deben abstenerse de evitar demoras innecesarias y/o entorpecer la constitución del tribunal arbitral sea efectuando designaciones de árbitros manifiestamente inidóneos para asumir el encargo, introduciendo recusaciones frívolas y/o por cualquier otra vía de hecho o de derecho56.

(ii) Conducción de buena fe durante la presentación del caso57.

— Los abogados deben abstenerse de presentar afirmaciones, alegaciones y/o argumentos que a sabiendas sean falsos58.

— Los abogados deben abstenerse de ofrecer prueba que a sabiendas sea falsa y/o haya sido adulterada59.

— Los abogados deben abstenerse de presentar argumentos manifiestamente carentes de todo mérito60.

— Los abogados no deben retener, ni aconsejar a su cliente a retener, documentos que sean centrales a la resolución de la controversia, aun si dichos documentos contienen información contraria a los intereses de la parte que es compelida a exhibirlos61.

— Los abogados deben abstenerse de solicitar la exhibición de documentos que no cumplan con ser sustanciales a la controversia. En todo evento, los abogados deben abstenerse de solicitar la exhibición de documentos únicamente con fines especulativos, para perjudicar a la parte contraria y/o para generar retrasos innecesarios en el trámite del arbitraje62.

— Los abogados deben abstenerse de oponerse a la exhibición de documentos sobre la base de argumentos frívolos63.

— Los abogados pueden brindar asistencia durante la preparación de las declaraciones testimoniales64.

4.3. Relaciones entre el abogado y el tribunal arbitral

En principio debe incluirse una prohibición de comunicaciones ex parte con el tribunal arbitral65. Estas comunicaciones deben canalizarse a través del presidente del tribunal o del Centro de Arbitraje, dependiendo del caso y siempre que incluyan a la parte contraria. Las Directrices IBA incluyen excepciones a las comunicaciones ex parte pero que están limitadas a comunicaciones relacionadas a la designación de un árbitro (y no a comunicaciones en el marco del proceso arbitral). Creemos que estas excepciones deben reproducirse y, en adición, incluirse una regla de que los abogados deben conducirse de buena fe en el marco de dichas comunicaciones, evitando comunicaciones fútiles o con el solo objetivo de bloquear a la otra parte el acceso a árbitros calificados.

Finalmente, debe incluirse una regla de civilidad en la relación entre el abogado y el tribunal arbitral, así como con los abogados de la otra parte66. Aun cuando esta regla parece inocua y quizás la de menor relevancia, no es poco usual encontrar partes que inyectan un innecesario grado de descortesía y agresividad en su conducción profesional durante el proceso. Esta falta de civilidad y cortesía trae consigo un alto precio tanto al proceso como a las partes involucradas67.

Finalmente, el Código de Ética debe incluir la facultad expresa de los árbitros para adoptar sanciones frente al incumplimiento de cualquiera de los deberes deónticos enunciados. Consideramos apropiadas las sanciones recogidas en el Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español del Arbitraje que incluyen: amonestar a los abogados, hacer inferencias sobre el valor de la prueba, tener en cuenta la conducta al momento de distribuir las costas y comunicar al colegio profesional competente cualquier conducta68. En todo evento, debe incluirse una facultad amplia para adoptar otras medidas que puedan resultar apropiadas para preservar la integridad del arbitraje.

5. CONCLUSIONES

En el presente trabajo hemos argumentado la idoneidad de adoptar un Código de Ética para los abogados en la práctica del arbitraje. El problema al que pretende dar respuesta esta iniciativa es doble: por un lado, los elevados costos (en tiempo y dinero) que generan las prácticas apartadas de la ética en la conducción de un proceso arbitral y, por otro lado, el vacío normativo que existe en relación con cómo controlar estas conductas. En esa línea, consideramos que una discusión sobre la reforma de arbitraje en el Perú no puede ni debe ignorar el rol de los abogados en el desarrollo y evolución de la práctica arbitral. En ese marco es que consideramos que el Código de Ética se erige como una opción razonable y viable tanto para propiciar la adopción de conductas éticas como para facilitar su supervisión por parte de tribunales arbitrales.

Adicionalmente, no ignoramos que nuestra propuesta se erige en una (cada vez más) densa red de normas de soft law que pretenden estandarizar cada uno de los aspectos de arbitraje. A pesar de ello, hemos argumentos que los beneficios de la adopción de un Código de Ética son mayores a sus costos, al demostrar que las dificultades en su adopción son superables en la práctica y que un cuerpo normativo deóntico de este tipo ayudaría a elevar los estándares de la práctica arbitral en el Perú, así como a dar cuenta de las peculiaridades de ésta.

Finalmente, hemos propuesto que el Código de Ética resulte aplicable a todos los arbitrajes cuya sede sea el Perú. Su adopción legislativa acompañaría a la Ley Peruana de Arbitraje como norma de la sede y no pretende ser un reemplazo a normas deónticas que apliquen (por cualquier motivo) a los abogados involucrados en un arbitraje. Proponemos que este Código aborde, al menos, tres grandes categorías de conductas de abogados: (i) relaciones con la parte que lo contrató, (ii) relaciones con la otra parte y sus abogados y (iii) relaciones con el tribunal arbitral, cada cual ha sido explicada oportunamente.

BIBLIOGRAFÍA

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1 Cfr. Atienza, 2015, p. 1. Al respecto, el autor precisa que “el primer problema (y a veces el único) con el que uno ha de enfrentarse cuando tiene que impartir un curso de ética para abogados es que tanto los abogados en ejercicio como los candidatos a serlo no suelen pensar que necesiten para nada la moral.”

2 Cfr. Savater, 2008.

3 Cfr. Atienza, 2015, p. 2.

4 Cfr. Acosta y Tapia, 2016, p. 82.

5 Cfr. La Torre, 2013, p. 24.

6 Cfr. Purizaga, 2019. También: Castillo, 2010, p. 3-6.

7 Entendemos adecuación en tanto un Código de Ética se ajuste al fin del arbitraje, sobre el cual el profesor Llopis-Llombart ha señalado: “(...) no creo que haya (...) nadie que piense que el fin del arbitraje es simplemente la resolución rápida y económica de los conflictos, y no, más bien, su resolución en derecho, basada en la libre elección de las partes y en un debate, de hecho y de derecho, profundo, igualitario y contradictorio”, Llopis-Llombart, 2019, p. 84 y V.V.Veeder: “For the parties to an international commercial arbitration, justice should be the paramount objective; and procedural fairness by their legal representatives is subsumed in that single objective” (2004, p. 116).

8 Con razón se sostiene que el deber principal del abogado es el de lealtad hacia el cliente. El objeto de ese deber de lealtad está definido por aquello que el cliente solicite al abogado. En un modelo adversarial como el arbitraje, esto cobra aun mayor relevancia. Es por ello por lo que determinadas conductas que si bien resultan agresivas (sin faltar por ello a la ética) pueden permitirse en un proceso arbitral en tanto los abogados de cada una de las partes están desplegando sus mejores esfuerzos para defender el caso de sus clientes. La profesora Reed señala: “If both sides are happy with equal or near-equal level of (non-abusive) advocacy styles, the tribunal is well-advised to stay silent. Imposition of ‘civility’ may seem an interference with due process, namely the right to make one’s case with familiar adversarial tactics” Cfr. Reed, 2013, p. 94

9 Cfr. Gonzales, 2008, p. 16.

10 Cfr. Acosta y Tapia, 2016, p. 82.

11 Cfr. Velezmoro, 2005, p. 498.

12 Cfr. Cuadros, 1994, p. 336. Dicho autor señala que: “El código de ética profesional, debiera ser normativa del carácter estrictamente moral. Sin embargo, por las sanciones que conlleva se convierte en norma jurídica. La diferencia generalizada entre moral y derecho es que mientras la moral no tiene sino el contralor de la conciencia del propio individuo, el derecho lleva consigo la sanción. Esto es que la coercibilidad diferencia ambas normas. Mientras el derecho es coercible, la moral no lo es”.

13 Cfr. Luján, 2018. El autor detalla y explica que “las normas contenidas en el Código de Ética y el Reglamento son verdaderas normas jurídicas, ya que cumplen con los requisitos de validez de estas: generalidad, origen público, estructura normativa, son mandatos de conductas y respaldo en la fuerza del Estado”.

14 Cfr. Aparisi, 2011, pp. 135-136. La autora menciona que han sido las profesiones liberales (como derecho y medicina) quienes más se han preocupado de codificar sus normas deontológicas.

15 Cfr. Luján, 2018. El autor señala que: “La relevancia del Código de Ética radica en que es la norma que establece los parámetros bajo los cuales debe ejercerse la abogacía en el Perú y cualquier abogado que patrocine procesos en el país (aún si fuera extranjero) está en la obligación de cumplirlos”.

16 Nos referimos a un concepto amplio de “tácticas de guerrilla” como el propuesto por Sussman y Ebere (2011): “(…) different strategies, methods and tactics, ranging from poor behaviour to egregious and even criminal conduct…” (p. 612).

17 C. Roger (2013), quien sostiene: “(…) it is perhaps not surprising that conduct identified by some attorneys as ‘guerrilla tactics’ would be defended by others as legitimate strategy, or even as part of an attorney’s obligation to diligently represent the client’s interest.” (p. 313).

18 Las leyes domésticas y los reglamentos arbitrales suelen regular exclusivamente derechos de las partes vis-á-vis una a la otra y no así derechos u obligaciones de los árbitros en relación con la conducta de las partes en el proceso. Por ejemplo, la Ley Peruana de Arbitraje solo recoge referencias a: la competencia de los árbitros para determinar su propia competencia (artículo 3.3), sus obligaciones de independencia e imparcialidad (artículo 28.1), su obligación de revelación a lo largo del proceso (artículo 28.2), su obligación de conducción del proceso con igualdad a las partes y en respeto al debido proceso (artículo 34.2), entre algunas otras referencias incidentales.

19 La discusión sobre el lugar de la ética en el arbitraje ha estado restringida normativamente a la conducta de los árbitros. Por ejemplo: el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (2017) cuenta con unas Reglas de Ética dirigidas a la conducta de los árbitros. Estas reglas regulan inter alia deberes de independencia, imparcialidad y revelación y únicamente incluyen una referencia genérica al deber de los árbitros “(…) hacer todos los esfuerzos razonables para prevenir tácticas dilatorias, presiones de las partes o de otros participantes, o cualquier otro abuso o disrupción del arbitraje.” (de esta norma, podrían desprenderse facultades de regulación de la conducta de los abogados) En algunos otros casos, las reglas de éticas dirigidas a la conducta de árbitros no incluyen ni siquiera una referencia como la citada y se limitan a enunciar los deberes de independencia, imparcialidad y revelación. Por ejemplo: European Union-Singapore Free Trade Agreement Annex 15-B, Code of Conduct for Arbitrators and Mediators, 2015 y Canada-European Union Comprehensive Economic Trade Agreement (CETA), Annex 29-B, Code of Conduct for Arbitrators and Mediators.

20 Cfr Born, 2014, p. 2881.

21 Cfr. Grigera-Naón, 2012 También, Born (2014) ha sostenido: “(…) the quality, loyalty and vigor of a party’s representatives can have substantial consequences for the party’s opportunity to present its case, for the outcome of the arbitral process and for the parties’ perceptions regarding the fairness and legitimacy of the process.” (p. 2833).

22 Comisión de las Naciones Unidas Para El Derecho Mercantil Internacional (2017, párr. 41).

23 Cfr. Rogers, 2013, p. 314 (“Technically a ‘no-man’s land’ is a space between the formally occupied territories of two warring sovereigns. The uncertain political status of a no-man’s land means that it is unclear what rules or laws apply because the warring sovereigns each claim legal dominion. And of course, since no sovereign actually controls a no-man’s land, the booby traps, land mines, and barbed wire determine how and when soldiers maneuver in the space.”)

24 Por ejemplo, en una iniciativa relativamente reciente el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima implementó el “Faro de Transparencia”, una plataforma que permite acceder a extractos de laudos, número de designaciones de árbitros, sanciones a árbitros, etc. Consultar en: https://www.arbitrajeccl.com.pe/faro-de-transparencia-1 (Última vez visitado: 8 de diciembre de 2019).

25 Landau y Weeramantry, 2013, p. 497; citando a Serge Lazareff

26 En ese sentido, el Código de Conducta replicaría el ámbito de aplicación de la Ley Peruana de Arbitraje. El artículo 1 dicha norma dispone: “El presente Decreto Legislativo se aplicará a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio peruano, sea el arbitraje de carácter nacional o internacional; sin perjuicio de lo establecido en los tratados o acuerdos internacionales de los que el Perú sea parte o en las leyes que contengan disposiciones especiales sobre arbitraje, en cuyo caso las normas de este Decreto Legislativo serán de aplicación supletoria.”

27 Lo más cercano es un proyecto de ley de la “Ley de la Abogacía Peruana”, el proyecto de Ley dispone que su ámbito de aplicación sería “todos los abogados que ejercen la profesión dentro del territorio de la República del Perú”. De modo que, en principio y de ser adoptado dicho proyecto, resultaría de aplicación para todos los abogados que participen en un arbitraje con sede en Perú. Sin embargo, encontramos que diversas de sus disposiciones son problemáticas para la práctica del arbitraje. Por ejemplo, el artículo 5 regula los requisitos de ejercicio de la abogacía muchos de los cuales están pensados exclusivamente en abogados peruanos (por ejemplo, “un título profesional de abogado otorgado por universidad peruana licenciada en SUNEDU. Si el título profesional de abogado fuera otorgado por universidad extranjera, deberá ser reconocido o revalidado conforme a las normas vigentes.”) y que, al parecer, impediría el patrocinio por abogados extranjeros que no cumplan con estos.

28 Por ejemplo, el artículo 1 del Código de Ética del Abogado aprobado por la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú dispone: “Las disposiciones contenidas en este Código, son obligatorias para los abogados inscritos en los Colegios de Abogados de la República, miembros de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú, cualquiera sea el ámbito o función que desempeñen.”

29 En principio, estas normas deónticas resultan aplicables con independencia de lo que decida el tribunal arbitral, en palabras del profesor Born, estas normas no tienen una “excepción arbitral” o una “excepción de arbitraje internacional”, lo que implica que en todo evento los abogados deberán responder por su conducta ante el colegio de abogados o la barra a la que pertenezcan (2014, p. 2853).

30 Por ejemplo, el Código de Ética del Abogado aprobado por la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú regula un proceso disciplinario a cargo de órganos de control deontológico en cada colegio profesional.

31 Esto implicaría que los árbitros tengan competencia para dicha supervisión (lo cual es altamente cuestionable pues las propias normas deónticas confieren competencia a órganos específicos para l supervisión de su cumplimiento). Adicionalmente, dicha supervisión exigiría de los árbitros un ejercicio cuidadoso y diligente de aplicación de la norma en cuestión pues, como ha señalado McMullan: “(…) the rules and institutions controlling lawyers’ conduct comprise a complex system (…) These normative rules are often supported by significant jurisprudence. Therefore, when institutions apply ethical rules, they impose a ‘substantive tilt’ that is the product of their own institutional history and conceptual and cultural biases. The arbitral tribunal would have to take this ‘substantive tilt’ into account and apply the rules accordingly, and counsel would have to take i tinto account when moulding their behaviour” (2011, p. 499). Es fácil concluir que esta complejidad en la aplicación de normas distintas a una misma conducta ameritaría el trámite de un incidente que incluya, posiblemente, intercambio de escritos, expertos legales, una audiencia, etc.; encareciendo en tiempo y costos el proceso arbitral.

32 La profesora Rogers describió acertadamente esa situación en los siguientes términos: “Ethical regulation is tied to the geographic boundaries drawn on a political map of the world, but the practice of law and movement of lawyers more closely resemble constantly moving radar images of world waeather patterns. In crossborder practice, where professional activities are performed in one jurisdiction by an attorney licensed in another, problems arise because two sovereigns (one in the attorney’s home jurisdiction and one in the host jurisdiction) have an interest in regulating the same attorney.” Rogers, 2002, p. 355.

33 “(…) international arbitration has developed its own customs and practices in regard to a range of procedural issues. As is well known, these procedures reflect a harmonization of Anlgo-American or common law legal traditions, on the one hand, and European or civil law traditions on the other hand. This trend has been described elsewhere and has led to the formation of a basic procedural structure which —with the adjustments in individual proceedings— is used in many if not most international arbitrations” Bishop y Stevens, 2011a, p. 395. También, Park ha señalado: “Divergent rules, permitting some lawyers to engage in conduct forbidden to other, will mean that only on side has its hands tied by a professional restriction, thereby threatening the basic fairness of arbitral proceedings.” PARK, William “Lawyer Comporment in Arbitration: Costs and Benefits in the Search for Equality of Arms” en Mélanges en l´honneur de Pierre Mayer, 2015, p. 7.

34 Como señaló el tribunal arbitral del caso Hwatska c. Eslovenia al resolver la solicitud de “recusación” de uno de los abogados del demandado: “(…) it seems unacceptable for the solution to reside in the individual national bodies which regulate the work of professional service providers, because that might lead to inconsistent or indeed arbitrary outcomes depending on the attitudes of such bodies, or the content (or lack of relevant content) of their rules. It would moreover be disruptive to interrupt international cases to ascertain the position taken by such bodies” Hwatska Elektroprivreda, d.d. v. The Republic of Slovenia, ICSID Case No. ARB 05124, Tribunal’s Ruling regarding the participation of David Mildon QC in further stages of the proceedings, 6 de mayo de 2008, párr. 25.

35 Hwatska Elektroprivreda, d.d. v. The Republic of Slovenia, ICSID Case No. ARB 05124, Tribunal’s Ruling regarding the participation of David Mildon QC in further stages of the proceedings, 6 de mayo de 2008, párr. 33.

36 The Rompetrol Group N.V. and Romania, ICSID Case No. ARB/06/3, Decision of the Tribunal on the Participation of a Counsel, 14 de enero de 2010, párr. 16.

37 Fraport AG Airport Services Worldwide v. Republic of Philippines, ICSID Case No. ARB/03/25 Decision on Application for Disqualification of Counsel, 18 de setiembre de 2008.

38 Victor Pey Casado y Fundación Presidente Allende y República de Chile, Caso CIADI ARB/98/2, Laudo, 8 de mayo de 2008, párr. 729.

39 Desert Line Project LLC v. the Republic of Yemen, lCSID Case No. ARB/OS/17, Award, 6 de febrero de 2008, párr. 304.

40 Inclusive la existencia de dichos poderes es controversial. Waincymer ha señalado, analizando la argumentación en las dos decisiones citadas: “It is difficult to draw the power from such discretions fro a range of reasons. Such discretionary powers are always made subject to both party autonomu and to mandatory rules of procedure. Thus, if parties expressly refuse to allow a tribunal to have any procedural discretions and demand that it rely on express powers in the balance of the arbitral rules, it would not help a tribunal if new counsel was introduced which created a Red List relationship” Cfr. Waincymer, 2010, p. 614

41 Unplished Decision of ICSID Annulment Committee (2008), citada en Bishop y Stevens (2011a, pp. 404-405)

42 Cfr. Waincymer, 2014, p.523.

43 La profesora Kauffman-Kohler ha ilustrado el proceso de “globalización” del arbitraje. Cfr. Kauffman-Kohler, 2003.

44 Sundaresh Menon (2013), citando a Toby Landau QC.

45 Cfr. Born, 2014, p. 2875.

46 Cfr. Baizeau, 2015, p. 351.

47 Como ha señalado Horvath: “Arbitrators are the first line of ethical regulation in international Arbitration and an experience tribunal is the most effective weapon against arbitration guerrillas.” Horvath y Wilske, 2011, p. 313.

48 Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español del Arbitraje, artículo 150. Encontramos que esta obligación está a veces mitigada por una obligación de independencia del cliente. Por ejemplo, Bishop y Stevens en su “International Code of Ethics for Lawyers Practicing Before International Tribunals” proponen la siguiente regla: “In the discharge of their profesional duties, lawyers shall preserve their Independence from their client.” (2011b, p. 407).

49 La Regla 3 de los International Principles on Conduct for the Legal Profession de la IBA dispone: “A lawyer shall not assume a position in which a client’s interests conflict with those of the lawyer, another lawyer in the same firm, or another client, unless otherwise permitted by law, applicable rules of professional conduct, or, if permitted, by client’s authorization.”

50 Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español del Arbitraje, artículos 130 y 131.

51 Por ejemplo, el artículo 12 del “Proyecto de Ley de la Abogacía Peruana” recoge una disposición sobre secreto profesional que concretiza muy bien la extensión de esta categoría en el derecho peruano: “El secreto profesional es el deber de reserva que tiene el abogado de proteger y mantener en estricta confidencialidad los hechos e informaciones referidos por un cliente o potencial cliente en relación con un vínculo profesional. El abogado tiene el deber de guardar el secreto profesional excepto los casos de propia defensa, autorización del cliente y/o mandato judicial”. Si comparamos esta definición con aquella de privilegio legal, por ejemplo enunciada en los Turin Principles of Professional Conduct for the Legal Profession in the 21st Century: “A Lawyer has the right, in the context of the above recitals, to recognition and respect of the attorney-client privilege by any person before the law and any authority.” Como es de notar el sujeto que se beneficia del secreto profesional es el cliente mientras en el privilegio legal es el abogado. Se trata, en breve, de categorías distintas.

52 Artículo 9.2 de las Directrices IBA dispone: “2. El Tribunal Arbitral podrá excluir, a instancia de parte o de oficio, la prueba o la exhibición de cualquier Documento, declaración, testimonio oral o inspección por cualquiera de las siguientes razones: (…) existencia de impedimento legal o privilegio bajo las normas jurídicas o éticas determinadas como aplicables por el Tribunal Arbitral.” En el mismo sentido: Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español del Arbitraje, reglas 109, 111 y 112.

53 La Regla 5 de las IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration: “. Once the Arbitral Tribunal has been constituted, a person should not accept representation of a Party in the arbitration when a relationship exists between the person and an Arbitrator that would create a conflict of interest, unless none of the Parties objects after proper disclosure.”

54 Consideramos útil la delimitación conceptual que el Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español del Arbitraje propone con relación a cuándo se entendería que se menoscaba la integridad del proceso arbitral: “a) Si la parte que promueve el cambio actúa con ánimo dilatorio o en abuso de proceso; o b) Si existe un conflicto de interés entre el nuevo abogado y cualquiera de los árbitros.” A diferencia de las Directrices IBA, no se limita a los supuestos de conflictos de interés.

55 Cfr. Estavillo-Castro, 2010, p. 403.

56 Las General Guidelines for the Parties’ Legal Representatives de la London Court of International Arbitration dispone: “A legal representative should not engage in activities intended unfairly to obstruct the arbitration or to jeopardize the finality of any award, including repeated challenges to an arbitrator’s appointment or to the jurisdiction or authority of the Arbitral Tribunal known to be unfounded by that legal representative.”

57 El Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español del Arbitraje incluye una serie de directrices que podrían calificar dentro de este rubro, bajo el acápite “Deberes de Probidad”.

58 La Regla 21 del “International Code of Ethics for Lawyers Practicing Before International Tribunals” de Bishop y Stevens (2011b) dispone: “Lawyers shall never knowingly make false actual representations to the arbitral tribunal.” También del mismo código: reglas 23 y 25 y reglas 9 a 11 de las IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration, Singapore Institute of Arbitrators Guidelines on Party Representatives Ehtics, Guidelines 2.1, 2.2 y 2.3., General Guidelines for the Parties’ Legal Representatives de la London Court of International Arbitration, párrs. 3 y 4.

59 Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español del Arbitraje, numeral 4.3.

60 La Regla 22 del “International Code of Ethics for Lawyers Practicing Before International Tribunals” de Bishop y Stevens (2010) dispone: “Lawyers may argue any construction of a law, a contract or a treaty that they believe is reasonable”. También: Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español del Arbitraje, numeral 4.2.

61 Hanotiau, 2003, p. 270. La Regla 26 del “International Code of Ethics for Lawyers Practicing Before International Tribunals” de Bishop y Stevens (2010b) dispone: “Lawyers may not conceal, or advise a client to conceal, documents that are ordered to be produced by the arbitral tribunal. Lawyers have a duty to the arbitral tribunal to be honest with it and the opposing party and counsel with respect to documents that are requested by the opposing party or ordered to be produced by the arbitral tribunal.” También: IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration, regla 12, 14, 15, 16 y 17, General Guidelines for the Parties’ Legal Representatives de la London Court of International Arbitration, párr. 5.

62 IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration, regla 13: “A Party Representative should not make any Request to Produce, or any objection to a Request to Produce, for an improper purpose, such as to harass or cause unnecessary delay.”

63 El Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español del Arbitraje dispone en su artículo 125 que: En relación con las solicitudes de exhibición de documentos, el abogado deberá abstenerse: a) De formular solicitudes para fines torticeros o alegando a sabiendas hechos falsos; b) De presentar objeciones a las solicitudes de la contraparte alegando a sabiendas hechos falsos; y c) De justificar la falta de entrega de ciertos documentos alegando a sabiendas hechos falsos.”

64 Cfr. Estavillo-Castro, 2010, p. 406 (“(…) la intervención del abogado de la parte que ofrece el testimonio en la redacción o en la revisión de la declaración testimonial no es considerado contrario a la ética.”) También, El Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español del Arbitraje dispone en su artículo 128: “El abogado podrá colaborar con los testigos y peritos en la preparación de sus declaraciones e informes.”; IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration, regla 20.

65 La Regla 7 de las IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration dispone: “Unless agreed otherwise by the Parties, and subject to the exceptions below, a Party Representative should not engage in any Ex Parte Communications with an Arbitrator concerning the arbitration.”, General Guidelines for the Parties’ Legal Representatives de la London Court of International Arbitration, párr. 6.

66 La Regla 27 del “International Code of Ethics for Lawyers Practicing Before International Tribunals” de Bishop y Stevens (2011b): “Lawyers shall treat their professional colleagues, including opposing counsel, with courtesy and respect.”. De igual modo, los “Turin Principles of Professional Conduct for the Legal Profession in the 21st Century” enuncian como un deber de cooperación el siguiente: “A Lawyer has the right to work with and the duty to mantain solidarity with his or her Colleagues, regardless of national boundaries, in obtaining recognition of the Lawyer’s role and in affirming the principles of the profession and observance of its ethical rules.” También: Singapore Institute of Arbitrators Guidelines on Party Representatives Ehtics, Guideline 3.1.

67 Ilustrativamente se ha señalado: “Incivility also carries high personal cost. Nothing is gained except hostility when attorneys behave poorly (…) And hostility has its consequences. “A recent Harvard study indicates that very angry men are twice as likely as less-angry men to suffer a fatal heart attack or stroke.” Association of Business Trial Lawyers, 2007, p. 3.

68 Reproducen de manera similar aquellas contenidas en la regla 26 de las IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration