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1. INTRODUCCIÓN

Para el historiador americano Lawrence Friedman es muy claro que si nadie ejecuta (enforces) el derecho, y las personas lo saben, entonces el derecho no tiene ningún impacto (2016, p. 113).

Por nuestra tradición civilista, la cual es de carácter deductivo, solemos pensar primero en las reglas de juego antes de empezar a jugar. Para nosotros la regulación siempre es preventiva. El legislador se pone en los zapatos de los ciudadanos y anticipa cuáles serían las mejores reglas para regular la conducta humana. Este paternalismo, en principio, se ve como algo bueno, pero el problema es que el legislador no puede saber —en toda su extensión— qué es lo mejor para los ciudadanos, o cómo estos reaccionarán en un caso en concreto.

Por el contrario, la tradición anglosajona —en la cual el derecho americano tiene un papel protagónico— resalta las bondades de la libertad y el carácter auto-disciplinador del mercado. De allí que prefiera ser más cauteloso y distante al momento de imponer normas que restrinjan el comportamiento social. A través del carácter inductivo, el legislador prefiere ver cómo se comportarán las personas en vez de definir reglas previas. Los americanos prefieren empezar a jugar, y conforme juegan, definen las reglas de juego. Si las cosas salen bien, seguirán jugando de la misma manera, pero si salen mal, recién se definirán restricciones y límites. En este escenario, son los mismos ciudadanos, conforme a sus propios intereses (que ellos mejor que nadie conoce), los que definen qué reglas regularán sus conductas sociales.

Esta distinta forma de afrontar las conductas sociales tiene un gran impacto en cómo se regula el derecho. En el Civil Law el derecho se define ex ante y a través de entidades públicas (el poder legislativo, el poder ejecutivo en los casos que la Constitución permite, organismos reguladores —adscritos a algún ministerio—, entre otros), quienes son los responsables del cumplimiento de la norma. Las reglas están claras antes del juego, y, por ende, nadie puede quejarse. Así, la ley se presume conocida por todos sin admitirse prueba en contrario.

Por el contrario, en USA las personas tienen mayor libertad de actuación1, pero con ello también una mayor asunción de consecuencias de todo tipo, tanto positivas como negativas. Si alguien comete un daño, sabe que será demandado. Así, la regulación es ex post y por medio de la interposición de litigios privados. El privado que se siente víctima buscará hacer valer su derecho interponiendo una demanda en contra de su agresor y serán las cortes las que finalmente definan quién tiene derecho y a qué, incluso en ausencia de leyes que lo definan previamente. Por ello, en la experiencia americana las cortes son verdaderas fuentes de derecho (llamadas incluso oráculos2), al ser las que dictan la última palabra, y muchas veces la primera también, a diferencia del juez europeo que —en teoría— debe ser la boca de la ley (bouche de la loi).

Estas perspectivas diferenciadas distinguen la efectividad del derecho en la práctica. En el Civil Law muchas veces el derecho se queda en el papel escrito, y se asume que, porque se promulgó y publicó una norma reconociendo un derecho, este ya es efectivo en la práctica. Por el contrario, en USA se presta mayor atención a la efectividad de los derechos (el enforcement)3 y a brindar instrumentos privados que incentiven la interposición de litigios.

Estos instrumentos privados, entonces, cumplen una función de private enforcement al convertirse en mecanismos legales que serán ejercidos en juicio y que permitirán la interposición de litigios privados, como medio disciplinador de las conductas sociales. De esta manera, la regulación de las conductas no es ex ante sino ex post y el enforcement se ejecuta a través de los mismos privados con la activación de la maquinaria judicial o arbitral.

Desde una perspectiva comparada, el Civil Law no promueve con fuerza la regulación a través de los litigios. Existen los instrumentos tradicionales de enforcement (de carácter público), pero no instrumentos privados que —de manera adicional— permitan destrabar los obstáculos al acceso de justicia y, de esta manera, generar un flujo de litigios que provoque un efecto disciplinador frente a aquellos que cometen conductas reprochables.

De nada sirve un sistema jurídico con normas claras, complejas y sofisticadas, si en la práctica las mismas no servirán para lograr la ejecución (enforce) del derecho. Los países del Civil Law deben complementar la regulación normativa ex ante con la regulación litigiosa ex post. Para ello, es necesario reconocer por ley a ciertos instrumentos de private enforcement. En el presente trabajo analizaremos cuatro instrumentos de private enforcement y cómo ellos permiten la efectividad del derecho a través del mercado de los litigios: (1) class actions, (2) contingent fees, (3) third party funding litigation, y (4) punitive damages.

2. EL CONCEPTO DE ENFORCEMENT

“Enforcement” significa aplicación o ejecución, y a efectos jurídicos se refiere a “hacer cumplir la norma” (law enforcement). El enforcement puede ser privado o público, y la opción entre uno u el otro es lo que distingue al sistema jurídico anglo-americano del sistema jurídico europeo continental4. En Estados Unidos de América se confía mucho en el poder auto regulador del mercado y, en consecuencia, se considera que los privados tienen los incentivos para iniciar litigios y hacer cumplir las normas entre ellos. Cuando estos incentivos no son suficientes, es labor del derecho crear los incentivos necesarios5. Así, la función regulatoria y de enforcement está encomendada principalmente a los privados y las cortes (private enforcement), independientemente de la existente función regulatoria pública y de enforcement del derecho administrativo y penal (public enforcement).

De esta manera es como el private enforcement en Estados Unidos de América sirve para ejercer los derechos privados, pero también para garantizar el cumplimiento de normas públicas (Hodges, 2015, p. 67-67). Por ejemplo, si estamos ante el derecho ambiental, la interposición de demandas por daños personales derivados de contaminación ambiental permitirá reconocer el derecho privado de la víctima de recibir una compensación, pero también el cumplimiento y ejecución de las normas públicas de carácter ambiental destinadas a garantizar la intangibilidad del medio ambiente.

Precisamente, un rico ámbito de aplicación del private enforcement se encuentra en la responsabilidad extracontractual6. De allí que la defensa de intereses públicos en el ámbito privado a través de la responsabilidad extracontractual haya dado lugar a la creación del término “crimtort” (crime + tort) (Koenig y Rustad, 1998) para hacer referencia al hecho que los privados se han convertido en ejecutores de intereses públicos, como una especie de fiscalía público-privada. Claramente esto parte de una forma de pensar. Los americanos no tienen inconvenientes en mezclar el derecho privado con el público.

Por el contrario, en Europa existe la tradicional idea de distinguir con énfasis lo público de lo privado, de manera que la regulación solo pertenece a los poderes legislativo y ejecutivo (public enforcement), mientras que las cortes no pueden regular ni crear derecho. Esto tiene sus antecedentes en la revolución francesa y la división de poderes del Estado, por el cual el juez solo se limita a encontrar la regla de derecho aplicable a un caso en concreto pues es boca de la ley. De allí también la fuerte distinción entre lo compensatorio y punitivo, siendo el derecho privado solo compensatorio y no punitivo, pues la función punitiva pertenece al derecho administrativo y penal7.

Recordemos que en 1992 la Bundesgerichtshof denegó el exequatur a una sentencia punitiva americana por vulnerar el orden público alemán. En USA el demandado alemán fue condenado al pago de punitive damages y el demandante buscó la ejecución de dicha condena punitiva en Alemania. La Bundesgerichtshof señaló que la función punitiva era contraria a su derecho de daños, y resaltó que los privados no pueden actuar como fiscalías público-privadas (private public prosecutor)8 dado que la función punitiva debe ser actuada a través del derecho penal y administrativo.

Por el contrario, en el derecho americano los privados sí cumplen la función de actuar como fiscalías público-privadas ad hoc que complementan al derecho penal9. Mientras que en el Civil Law la regulación y el enforcement solo se encuentran en el poder legislativo y ejecutivo (public enforcement), en el sistema jurídico americano dicha labor también pertenece a los privados y las cortes (private enforcement).

Es en este contexto que actualmente se habla de “regulation through litigation”. Se permite que el mercado se regule a través de la imposición de juicios, y este movimiento en el sistema judicial tendrá el posterior efecto de ejercer una presión en el Estado para que regule allí donde se identifica un vacío10. Una condena desfavorable en contra de un productor de cigarros manda un claro mensaje disuasivo a toda la industria de cigarros, y a la misma vez, avisa al Estado de la necesidad de regular tal industria. Así es como los litigios lideran el private enforcement.

Por ello mismo también se contrapone la noción clásica y pública de regulation frente al litigation (o private regulation), como dos sistemas distintos de control social. El regulation opera ex ante (es preventivo), a través de reglas claras elaboradas por expertos en la materia (legisladores) y basados en métodos públicos de enforcement. Por el contrario, el litigation opera ex post (es correctivo y disuasivo), usa estándares (normas generales) que serán aplicadas al caso en concreto y se vale de métodos privados de enforcement11. En términos comparados, Europa regula ex ante mientras que Estados Unidos de América lo hace ex post12.

En Estados Unidos de América se desea que los privados reclamen la afectación de sus derechos y que sean ellos mismos los encargados de hacer cumplir las normas. No obstante, para que esto sea posible, es necesario partir de la premisa de que los derechos cuestan (Holmes y Sunstein, 2000), y que, en consecuencia, litigar puede resultar muy costoso.

Para que el private enforcement sea una realidad se necesita de instrumentos legales que incentiven y recompensen la interposición de litigios (Farhang, 2010, pp. 19-20), y ello se logra (a) reduciendo los costos de litigio, y (b) recompensando al privado que lleva ante un tribunal al infractor de la norma y de esta manera hace justicia.

Entre los principales instrumentos de private enforcement están (1) las class actions, que permiten que una masa de personas pueda demandar a menor costo y así lograr la condena de un alto monto dinerario, (2) los contingent fees, que permiten que una persona pueda demandar sin tener que asumir en un inicio el costo del proceso, (3) el third party funding litigation, que se presenta como un método atractivo de financiamiento de litigios, y (4) los punitive damages, que otorgan un beneficio en favor del demandante, y de esta manera, un incentivo adicional para demandar. No por nada se considera que los americanos tienen una cultura litigiosa, a diferencia de los japoneses quienes tienen la reputación de preferir por evitar el conflicto (Friedman, 2016, p. 113). Y esta cultura litigiosa es incluso considerada como parte importante del funcionamiento de la democracia americana (Lahav, 2017).

Mientras que las class actions, por un lado, y los contingent fees y el third party funding litigation, por el otro, tienen la función de desobstaculizar el acceso al sistema judicial y reducir los costos de litigio (o mejor aún, realizar una mejor asignación o redistribución de tales costos), los punitive damages permiten recompensar a los privados y así generar un incentivo adicional para demandar.

Por ejemplo, si un fabricante coloca un producto defectuoso en el mercado y provoca daños a 100 personas, entonces (a) las class actions permitirán que todo el grupo demande de manera conjunta, a bajo costo y compartiendo riesgos, (b) los contingent fees permitirán que las personas que no posean recursos para interponer una demanda sean financiados por un estudio de abogados, el cual asumirá todo el costo del litigio y se cobrará con la sentencia, (c) el third party funding litigation permitirá que el demandante acceda a una fuente de financiamiento alternativa en lugar de usar sus propios los fondos, y (d) los punitive damages permitirán que los abogados tengan los incentivos de financiar el litigio —sea la modalidad que fuese— y apostar por un resultado positivo si el sistema jurídico permite la imposición de altas cuantías dinerarias. Así es como los privados pueden ejercer el private enforcement a través de los litigios pues el derecho reconoce instrumentos que permiten derrumbar los obstáculos para el acceso a la justicia.

El private enforcement tiene una clara lógica económica. De nada sirve que exista un derecho de la responsabilidad civil si la misma no generará un impacto en el comportamiento de los potenciales dañadores, esto es, incentivándolos a que no cometan daños. No solo hay que prestar atención al monto de la eventual condena dineraria sino a la probabilidad de que el dañador sea encontrado responsable. El objetivo es que no se escape de la justicia. Y esta probabilidad aumenta si en el mercado existe una posición activa frente a interposición de litigios.

Si un potencial dañador sabe que si ocasiona un daño no será demandado, entonces no tendrá los incentivos para tomar medidas de prevención. Por el contrario, si sabe que no existen obstáculos para poder demandar (piénsese en los contingent fees) o que incluso existe un mercado para el financiamiento de litigios (piénsese en el third party funding litigation), que exista la posibilidad de demandar en grupo (piénsese en las class actions), y que incluso existen incentivos para demandar (el pago de punitive damages), entonces el potencial dañador sabrá que si su conducta produce un daño será llevado a los tribunales. Así es como recién el derecho tiene un verdadero impacto en las conductas sociales.

Sobre todo, la existencia de estos instrumentos privados y la amenaza de un litigio13 pueden permitir que una vez iniciado este último no se llegue hasta su final, por los incentivos que generan en las partes. Si el demandado es en efecto responsable, y él lo sabe, entonces tendrá incentivos para componer la litis —a través de una conciliación o transacción, por ejemplo— antes que se emita un fallo millonario en su contra. No tiene sentido gastar en costos de litigio si el dañador sabe que será demandando, perderá el litigo y será condenado al pago de una cuantiosa suma dineraria. Mejor llegar a un acuerdo previo y así lograr pagar un monto menor.

Este escenario solo es beneficioso para las víctimas si, en primer lugar, es viable activar la tutela del derecho a través de la interposición de demandas por parte de los privados. Y ello solo ocurrirá si las partes pueden accionar a bajo costo o financiadas por sus abogados o un fondo, de manera que se produce una mejor distribución de los costos de litigio. Entonces los dañadores sabrán que, si hoy cometen un daño, al día siguiente serán notificados con las demandas respectivas. Así es como los ciudadanos hacen valer privadamente sus derechos y logran la efectividad que necesitan en la práctica.

Incluso si el sistema jurídico se preocupa de una correcta asignación de los costos de litigio, se desincentivan los juicios oportunistas. Sin el reconocimiento de estos mecanismos privados de enforcement, una empresa grande con dinero y buenos abogados preferirá litigar, aunque no tenga la razón, antes que reconocer el derecho de la contraparte. Y como la otra parte no tiene los mismos recursos, será fácil presionarla y seguir litigando hasta que se canse14. Con la existencia de las class actions y los contingent fees o el third party funding litigation esto no ocurre pues el demandado sabrá que la asunción de los costos de litigio no es un obstáculo para que el demandante litigue en igualdad de condiciones o que simplemente pueda activar el sistema de justicia.

Es cierto que no todas las víctimas tendrán la posibilidad de accionar, pues los abogados solo financiarán un litigio cuando la condena esperada sea alta y el acceso al third party funding litigation tiene un costo. Sin embargo, lo más probable es que así sea. Por ejemplo, en las class actions la gran cantidad de demandantes garantizará el pago de una condena importante, mientras que en el caso de los contingent fees y el third party funding litigation, bastará complementarlos con los punitive damages para que la suma en litigio sea atractiva para los abogados gestores o el fondo inversionista.

Este escenario permite la interposición de demandas, muchas veces millonarias, que generan un efecto disciplinador necesario frente a los dañadores, que no solo beneficia al demandante sino también a la sociedad en su conjunto. Se produce pues una externalidad positiva en favor de muchos.

Ni qué decir de los casos en donde se combinan las class actions con los punitive damages15. No por nada se dice que en estos casos se crea el optimal deterrence (Backhaus, Cassone and Ramello, 2011, p. 167), es decir, un efecto disuasorio óptimo.

Por el contrario, si estamos en sistemas civilistas en donde no existen estos instrumentos privados de enforcement, entonces el dañador seguirá cometiendo daños porque sabe que a los privados les cuesta demandar y encima no existen recompensas por ir a litigio. Mientras que las víctimas no demanden, los dañadores seguirán cometiendo daños y así no internalizarán el costo social de sus actos; y si demandan, los dañadores podrán defenderse de manera oportunista hasta que el demandante ya no pueda asumir los costos del litigio.

Sobre todo, tengamos en cuenta que un dañador, al cometer el acto lesivo y/o no cooperar con la reparación del daño, no solo evalúa el monto al cual podría ser condenado, sino también la probabilidad de que efectivamente sea condenado a pagar tal monto. Si produce daños por 100 pero la probabilidad de que sea demandado es del 10%, entonces el costo esperado por él será realmente 10. En consecuencia, seguirá comportándose mal. Por ello, el punto clave está en enfocar nuestros esfuerzos en aumentar la probabilidad de que sea demandado, y ello se logra manejando de mejor manera los costos de litigio y los incentivos para demandar. Si la víctima no puede demandar porque le cuesta, entonces el derecho está muerto o, en palabras de Cooper, no existe porque puede ser violado con impunidad (2000, p. 1). Tal y como versa un famoso dicho: “nada es ilegal hasta que te capturan”, y para que te capturen alguien debe empezar por reclamar, y no podrá hacerlo si ello resulta muy costoso.

Frente a estos casos resulta necesario desbloquear el acceso al sistema de justicia y generar un efecto muy simple: que los dañadores sean conscientes que serán demandados por las conductas antisociales que cometan, y ello será así siempre y cuando sepan que el costo de un litigio no es un obstáculo para demandar, y que además existen incentivos para hacerlo. Si se genera este efecto, los dañadores se comportarán de manera distinta solo con la amenaza de un litigio y no esperarán a que sean efectivamente demandados, y si son demandados, preferirán transar en vez de litigar de manera oportunista y maliciosa aprovechándose de sus mayores recursos.

Como cierre, vale recordar un caso de la vida real para evidenciar cómo los litigios pueden generar el impacto necesario para que las grandes empresas cumplan con los requerimientos normativos. Cuando la ley formal no sirve en la práctica, es necesario demandar para recuperar la vigencia de la norma.

Taco Bell venía incumplimiento con los requerimientos exigidos por el American with Disabilities Act (ADA) 1990 en relación con las facilidades que debía brindar en sus locales en favor de las personas con discapacidad. Cuatro personas con discapacidad interpusieron una class action en el 2002 contra Taco Bell para que adecuara la construcción y el diseño de 220 locales en California de su propiedad. Fue recién en el 2014, después de 24 años de incumplimiento del ADA, y producto de una transacción que concluyó el class action, que Taco Bell finalmente acomodó sus locales para que sean accesibles a personas con discapacidad (Lahav, 2017, p. 31)16. Este es el gran poder oculto de los litigios, y un sistema jurídico que conoce de este poder, puede aprovecharlo para lograr un verdadero enforcement del derecho.

3. INSTRUMENTOS PRIVADOS DE ENFORCEMENT

3.1. Class actions

Uno de los principales problemas que presentan los sistemas de justicia en el mundo es el acceso a ésta (usualmente, este problema se agrava en países del Civil Law). Litigar no es gratis, ni siquiera en aquellos sistemas que pregonan ello como principio. Un litigio, sea judicial o arbitral, implica una serie de costos para las partes, tales como:

 Tasas judiciales,

 Gastos administrativos (copias, transporte, entre otros),

 Honorarios de abogados,

 Honorarios de peritos,

 Honorarios de los árbitros en caso se trate de un arbitraje y honorarios del centro arbitral en caso el arbitraje sea institucional, y, por supuesto,

 Tiempo (en reunirse con los abogados, en revisar y firmar documentos, en acudir a audiencias, entre otros).

Existen reclamos que por su cuantía no justifican asumir estos costos, peor aún en aquellos sistemas en los que prima la regla de que cada parte asume sus propios costos de litigio (es el caso de Estados Unidos de América y su American rule). Veamos un ejemplo.

Una compañía de telefonía móvil ha estado cobrándole a usted y a otros miles de usuarios una tarifa mayor a la que corresponde a sus consumos. Claramente, usted y los demás usuarios tienen derecho a exigir el reembolso de lo pagado en exceso; sin embargo, el monto de cada reclamo individual es ínfimo (imaginemos, 10, 20, 50 o 100 soles). En este caso, usted y los demás usuarios preferirán no iniciar ningún reclamo de forma individual, debido a que el beneficio esperado por cada uno no justifica asumir los costos de litigio. Por si fuera poco, la compañía, consciente de ello, no solo no reparará su actuar lesivo, perjudicando así la función compensatoria de la responsabilidad civil, sino que tampoco reformará su conducta, afectando la función disuasoria (deterrence).

Asumiendo que conoce que otros se encuentran en su misma situación, usted podría pensar que a través de la acumulación o consolidación procesal podrá ver satisfecho su interés y el de los que lo acompañen en el juicio, que es común al suyo. Sin embargo, verá que la cantidad de intereses individuales, por más comunes que sean, también vuelve impracticable la interposición de una demanda, pues los costos de transacción que implicaría la acumulación o consolidación procesal serían extremadamente altos17.

Las class actions tienen como finalidad justamente evitar que todo esto ocurra. Para ello, primero, permiten conglomerar varios reclamos individuales en uno solo, reduciendo los costos de litigio significativamente (el costo marginal es decreciente) y creando un escenario de economía de escala18; y, segundo, traslada los costos de transacción de dicha reunión de intereses individuales a un tercero (el abogado de la clase). Será el abogado de la clase y no sus miembros quien, por ejemplo, deberá buscar (o siquiera estimar) los intereses individuales que se encuentran en juego.

Los abogados de clase asumen dichos costos (y el riesgo a no recuperarlos si es que pierden el caso o no llegan a un arreglo19) no por altruismo, sino porque la rentabilidad para ellos es bastante alta. Tan es así que existen estudios de abogados especializados en class actions, al punto tal de dedicar su práctica exclusivamente a estos procesos, lo que los convierte en abogados empresarios.

Por el lado de las compañías demandadas, esta rentabilidad las class actions se traducen en importantes contingencias financieras que las motivan a cumplir la ley y tomar las medidas de cuidado necesarias en el curso de sus negocios. Al hacer posible que se lleven a juicio reclamos que normalmente no serían entablados, no solo se promueve la función compensatoria, sino también, y principalmente, la función disuasoria (deterrence) (Dam, 1975, p. 49).

Justamente son todos estos incentivos económicos creados por las class actions los que las convierten en mecanismos privados de enforcement. De allí que para Cooper las class actions puedan ser más efectivas que aquellas medidas del gobierno dirigidas a compensar daños y disuadir futuras infracciones, incluso en aquellos casos en los que las demandas individuales fueran factibles (2000, p. 2). Al respecto, no hay que olvidar que los recursos estatales son limitados, lo que impacta en la eficiencia de los mecanismos públicos de enforcement. El private enforcement, en cambio, mejora u optimiza estos recursos (Dam, 1975, p. 55), siendo el mercado el proveedor de estos recursos. Para Backhaus, Cassone y Ramello, las class actions son incluso una maquinaria legal creada para abordar eficientemente el enigma del fracaso del mercado judicial (2011, p. 167).

Las class actions tienen su origen en un procedimiento inglés del siglo XVII denominado Bill of Peace20. Hoy, su regulación más importante se encuentra en la Rule 23 de las Federal Rules of Civil Procedure (USA), aunque diversos estados de los Estados Unidos de América cuentan con regulaciones específicas al respecto.

3.1.1. Tipos de class action

Dentro de los tipos de class action tenemos las siguientes (Cooper, 2000, p. 3): (1) class actions sobre derechos del consumidor, en las que prestaremos mayor atención. Se trata de reclamos individuales demasiado pequeños como para justificar una demanda individual, usualmente referidos a pérdidas económicas causadas por productos defectuosos, cobros excesivos o prácticas comerciales abusivas o fraudulentas, (2) class actions sobre valores bursátiles y normas de competencia, (3) class actions sobre medio ambiente (en su aspecto cautelar), (4) class actions sobre mass torts, similares a las referidas a derechos del consumidor, salvo porque estos se tratan de grandes reclamos, suficientes incluso para justificar juicios individuales, por lo que son la categoría más controversial de class actions, (5) class actions sobre derechos civiles, tales como el derecho al voto, derechos laborales de empleados públicos o derechos de los prisioneros. En estos casos, más que una condena dineraria se buscan medidas preventivas tales como las cautelares.

Estas categorías de class actions deben calzar dentro de las categorías recogidas en las Rules 23 (b)(1)(a), 23 (b)(1)(b), 23 (b)(2) y 23 (b)(3).

— Rule 23 (b)(1)(a): Para aquellas acciones que de entablarse de forma separada supondrían un riesgo de sentencias contradictorias (reclamos tributarios, juicios de dividendos, entre otros).

— Rule 23 (b)(1)(b): Para aquellos reclamos que no podrían ser satisfechos en su totalidad debido a que los activos del demandado resultan insuficientes. Es el caso, por ejemplo, de la controversial mass tort class action.

— Rule 23 (b)(2): Para aquellos reclamos que requieren medidas cautelares más que condenas monetarias. Tal es el caso de los reclamos tendientes a preservar el medio ambiente o garantizar derechos civiles (civil rights).

— Rule 23 (b)(3): Para aquellos reclamos en los que priman los aspectos comunes sobre los individuales y en donde la class action resulta ser un mecanismo superior a otros para garantizar la eficiencia en la resolución de dichas controversias. La mayoría de los reclamos referidos a daños monetarios se enmarcan dentro de esta regla, por ejemplo, las class actions sobre derechos del consumidor u otros tipos de class actions for damages. Esta es pues la categoría que nos interesa en este trabajo.

3.1.2. Requisitos

Para lograr ser certificadas (léase, admitidas a trámite), las class actions deben cumplir diversos requisitos generales y específicos. Dentro de los requisitos generales, aplicables a todos los tipos de class action, tenemos los siguientes:

(i) Numerosity, quiere decir que la cantidad de miembros de clase debe ser tal que la unión de todos ellos sea impracticable.

(ii) Commonality, quiere decir que deben existir cuestiones de hecho o derechos comunes en los reclamos de los miembros de la clase.

(iii) Typicality, quiere decir que las demandas o defensas de los representantes de las clases deben ser típicas respecto de las demandas o defensas de los demás miembros de la clase; y,

(iv) Adequacy of representation, como su propio nombre lo dice, exige un estándar de adecuación y justicia en la tarea del representante de la clase, quien, no obstante, normalmente no tiene un rol significativo durante el trámite de las class action (Cooper, 2000, p. 6).

Mientras que dentro de los requisitos específicos para las class actions enmarcadas dentro de la Regla 23 (b)(3), referidas, como ya vimos, a las class actions for damages, tenemos los siguientes:

(i) Predominance, quiere decir que las cuestiones comunes de la clase deben predominar sobre las cuestiones individuales. Es decir, no basta con que exista homogeneidad y un origen común entre todos los reclamos, sino que se requiere además el predominio de las cuestiones que resultan comunes a todos los miembros de la clase.

(ii) Superiority, quiere decir que el tratamiento de clase es superior a otros mecanismos de solución de controversias de carácter individual, a fin de asegurar la utilidad y eficiencia del fallo.

3.1.3. Principales etapas y actos procesales

Uno de los momentos más importantes en una class action, sino el más importante desde el punto de vista económico, debido a su gran influencia en el porcentaje de arreglos (transacciones)21, es el de la certificación.

En esta etapa, o si se quiere ser más preciso con nuestro lenguaje procesal, a través de este acto procesal, se verifican los requisitos antes mencionados en el punto 3.1.2 de este trabajo, a fin de evaluar la procedencia de la class action.

Al respecto, tal y como lo requiere la Rule 23 (c)(1)(b), la resolución u orden de certificación debe definir cuáles son los reclamos o controversias de la clase, o sus defensas, así como designar al abogado de la clase. Este paso es importante pues será el abogado de la clase y no el representante de esta quien finalmente tomará las principales decisiones del caso y quien tendrá el control del mismo. Más de un abogado o firma de abogados podría aplicar para representar legalmente a la clase; en estos casos, se deberá elegir al más apto para representar los intereses de la clase, en función a su experiencia en otras class action o casos de gran complejidad, el conocimiento de la legislación aplicable y los recursos económicos que tiene a su disposición, entre otros aspectos que deberán ser tomados en cuenta por el órgano a cargo de la certificación.

Al evaluar si la class action merece ser certificada, el juez o árbitro no puede limitarse a efectuar un simple check list de los requisitos antes mencionados, sino que debería efectuar cierto control adicional, de ser necesario. Al respecto, resulta ejemplificador el caso In re Rhone-Poulenc (1995)22, sobre contagio de VIH por transfusión de sangre, en el cual el famoso juez Richard Posner tomó la decisión de descertificar la class action, debido a que tomó conocimiento de que muchos de los reclamos individuales ya habían sido litigados, incluso con fallos en contra.

Otro momento de gran relevancia en el trámite de una class action es el de la notificación de la decisión de certificación. De acuerdo con la Rule 23, esta notificación debe ser la mejor posible. Según las circunstancias del caso, podría efectuarse a través de medios de comunicación masiva como radio, televisión o diarios, o de ser necesario, notificaciones individuales a todos los miembros de la clase que puedan ser identificados a través de esfuerzos razonables.

La relevancia de este acto, al menos en las class action for damages, recae en el derecho de exclusión de los miembros de la clase u opt out. A través de este derecho, los miembros de la clase pueden elegir apartarse de esta, con lo cual, los arreglos o decisiones de fondo que se adopten en esta no afectarán su reclamo individual. En otras palabras, se trata del derecho de cada reclamante en elegir si quiere vincularse o no con los efectos de la class action. Si guarda silencio, se entenderá que está de acuerdo con dicha vinculación y los efectos de la cosa juzgada recaerán sobre su esfera jurídica.

Como ya adelantamos, gran parte de las class actions, principalmente las mass tort class actions, una vez certificadas, devienen en un arreglo entre las partes. Este arreglo pone fin a los reclamos de forma definitiva, no pudiendo ser interpuestos individualmente con posterioridad. De allí que la Rule 23 (e) de las Federal Rules of Civil Procedure exija la aprobación de estos arreglos por parte del órgano decisor, así como una audiencia previa a dicha aprobación. El proyecto de arreglo debe ser notificado con anterioridad a los miembros de la clase, a fin de poder plantear sus objeciones en la audiencia en la que se evaluará la propuesta. En esta etapa, los miembros de la clase que no se encuentran satisfechos con el arreglo, cuentan con una nueva oportunidad para excluir su reclamo individual del colectivo (opt out).

El juez o árbitro deberá determinar si la propuesta de arreglo es justa, razonable y adecuada, luego de considerar, entre otros, los siguientes aspectos: (i) si los representantes y abogados de la clase han representado adecuadamente a la misma; y, (ii) si la reparación ofrecida para la clase es adecuada. Para (ii), se deberá considerar (a) los costos, riesgos y demoras del juicio; (b) la efectividad del método propuesto para distribuir la reparación propuesta entre los miembros de la clase; y, (c) la propuesta de honorarios del abogado de la clase.

La forma en que se paguen los costos y honorarios del abogado de la clase va a depender de cómo es que ésta fue financiada. Los contingent fees no son una opción para el financiamiento de las class actions23. En un juicio ordinario el demandante o los demandantes pactan con su abogado el monto que se le reembolsará por los costos de litigio (incluyendo el de sus servicios), mientras que en las class actions dicho monto lo fija el juez o árbitro que tiene a su cargo la demanda de clase, no existiendo ningún pacto de por medio (aunque, ciertamente, el juez tendrá en cuenta la solicitud del abogado de la clase y, eventualmente, la opinión de algún(os) miembro(s) de la clase que hayan ejercido su derecho a ser oídos en esa etapa del proceso o de la otra parte, de ser el caso).

Por lo antes ya explicado, la jurisprudencia adoptó la llamada common fund doctrine. Este método se basa en un criterio sencillo de justicia: los miembros de la clase comparten con el abogado de la misma, parte de la ganancia obtenida en el arreglo o fallo, monto que este último hizo posible a partir de un arduo trabajo (Cooper, 2001, p. 10) y la asunción de un alto riesgo (en caso hubieran perdido, el abogado no hubiera recibido nada). La corte determina qué porcentaje de las ganancias obtenidas corresponden al abogado de clase. Usualmente, este porcentaje es del 25-35% del total transado (Cooper, 2001, p. 11).

Sin embargo, este no es el único método de financiamiento aceptado para las class actions. También tenemos a los statutory attorney’s fees. Como su nombre lo indica, su aplicación debe estar contemplada en una norma, la más importante de estas, la Civil Rights Attorney’s Fees Awards Act, 42 U.S.C. sec. 1988. En estos casos, se obvia la American Rule y se sigue la regla de que el perdedor paga los costos de litigio del vencedor (loser-pays litigation financing rule).

No es inusual ver que algunas normas adopten esta regla, pero solo a favor del demandante (normalmente, los miembros de la clase) y no del demandado. A esto se le conoce como one way- fee shifting.

Aquí, al igual que con la common fund doctrine, la corte debe aprobar los honorarios de los abogados de la clase, con la particularidad de que en este caso este monto será totalmente independiente de las ganancias obtenidas en el arreglo o fallo.

3.1.4. Conflicto de intereses

En el marco de las class actions, existen dos relaciones en las que puede haber conflicto de intereses. La primera es el vínculo entre el representante de la clase y los demás miembros de la misma. Los intereses de este representante, por su cercanía con el abogado de la clase, pueden alejarse del de sus pares, por ejemplo, al momento en el cual hay que controlar la actividad del abogado o cuando hay que fijar los honorarios del mismo. Recordemos que, normalmente, el representante de la clase es un voluntario que no ha sido elegido por los miembros de clase, por lo que no existe garantía de congruencia entre sus intereses y los de sus pares. No obstante, el impacto de este conflicto de intereses no es tan relevante como el siguiente, pues como ya dijimos, la participación del representante de la clase suele ser poco relevante.

La segunda es la relación que existe entre el abogado de la clase y sus miembros. El abogado de la clase, quien en la práctica es quien ejerce el control de la misma, muchas veces preferirá un arreglo prematuro antes que continuar con el juicio. Esto significará un menor grado de compensación para los miembros de la clase, pues en vez de recibir 100 recibirán 50 (claramente, el monto de la transacción será menor al monto que otorgaría el fallo final). Sin embargo, para el abogado de la clase, este será un escenario más eficiente debido a que sus honorarios por hora serán mayores a los esperados con el fallo (Dam, 1975, p. 49). Nos explicamos.

El tiempo, dinero y esfuerzo invertido al inicio de una class action es mucho mayor al requerido en la fase final. Esto se debe principalmente a los costos asociados al discovery. Siendo así, la cantidad de trabajo pesado que se ahorra el abogado de clase si propicia un arreglo prematuro es realmente significativa.

Aun cuando el abogado de clase recibe un monto fijo por todo el proceso (y no un monto variable por horas trabajadas), a través de una operación aritmética bastante sencilla, y siempre que haya llevado un control interno de las horas invertidas en el caso, el abogado de clase podrá saber cuánto terminó ganando por cada hora trabajada.

En el escenario bajo comentario, si bien el abogado de clase recibirá un monto total menor al que recibiría con el fallo final (siempre que este fuera favorable), sus honorarios por hora terminarán siendo mayores a los que hubieran resultado si esperaba al fallo final. A más trabajo invertido en un honorario fijo, menos será el rédito de cada hora trabajada. Esto, claro está, genera un escenario de eficiencia en la prestación de sus servicios; aunque, ciertamente, no ocurrirá en todos los casos, pero sí en la mayoría, ya que muchos de los abogados de clase se han especializado en class actions, teniendo así los suficientes casos como para darse el lujo de cobrar menos (al final), con tal de recibir más por hora trabajada.

Aunque la tarea del abogado de clase no le es encargada de forma directa por sus miembros, lo cierto es que está dirigida a velar por sus intereses, por lo que estaríamos frente a una relación principal-agente y, por tanto, ante lo que se conoce como un problema de agencia o agency problem. Si bien, en teoría, los abogados deben velar por los intereses de sus representados, en la práctica, como hemos visto, el abogado de clase tiene incentivos para apartarse de los intereses de la clase (a quien le podría convenir esperar un fallo final) y priorizar los suyos propios (aceptar un arreglo prematuro y/o pretender un honorario que no se justifique con las ganancias obtenidas y/o con los esfuerzos realizados).

Esta situación podría llegar incluso a escenarios de colusión entre los dañadores y los abogados de las clases como, por ejemplo, aquellos casos en los que los abogados de las clases aceptan cupones de consumo como reparación a sus representados, con tal de asegurar a su favor una jugosa suma dineraria (Cooper, 2001, p. 15).

A diferencia de lo que ocurre con las grandes compañías, usualmente demandadas, no existen compañías de seguro que supervisen el trabajo de los abogados de clase en el marco de una class action.

3.1.5. Class action arbitration

En el mundo, el arbitraje se ha consolidado desde hace ya varios años como un mecanismo de solución de controversias alternativo al poder judicial. En el Perú, su desarrollo ha sido más que considerable, principalmente por la lentitud y poca especialidad de nuestros jueces. El Perú es uno de los países en donde más se arbitra per cápita, mientras que su ley de arbitraje es reconocida como una de las mejores del mundo, pues en varios extremos resulta más ambiciosa que varias otras que simplemente calcaron la Ley Modelo UNCITRAL.

Por su parte, en Estados Unidos de América, pese a contar con un poder judicial eficiente, existe una cultura arbitral bastante fuerte. Así, no resulta extraña la apertura, aun en desarrollo, del arbitraje americano a las class actions.

La regulación más importante sobre class action arbitration la encontramos en las Supplementary Rules of Class Arbitrations (2003) de la American Arbitration Association (AAA). Los requisitos son los mismos requeridos por la Rule 23 de las Federal Rules of Civil Procedure, al punto de ser casi un espejo de éstas (Aksen, 2010, p. 215 y Allen, 2008, p. 543). No obstante, cabe resaltar el requisito del similarity, que busca que exista similitud entre las cláusulas arbitrales suscritas por los miembros de la clase arbitral y los dañadores.

Así como la acumulación judicial no es equiparable a la class action judicial, la consolidación arbitral o los arbitrajes multipartes no son equiparables a la class action arbitration. Además del hecho de que solo las class actions (judiciales y arbitrales) son capaces de distribuir de forma eficiente los costos de transacción que se encuentran inmersos en la reunión de un gran número de reclamos individuales24 (pues trasladan el riesgo al abogado de la clase y, posteriormente, en caso de arreglo o fallo favorable, distribuyen los costos entre los miembros de la clase con la ganancia resultante), en estas se deben maximizar esfuerzos a fin de proteger los intereses de los miembros de la clase ausentes, lo que no ocurre en los casos antes mencionados, en donde solo importan los intereses de las partes presentes.

En las class action arbitration (en realidad, en toda class action), se debe ser especialmente consciente del debido proceso y de los intereses públicos involucrados en el caso (Aksen, 2010, p. 217). De allí que incluso se prescinda de la usual política arbitral de confidencialidad (Allen, 2008, p. 544), por ejemplo, al momento de notificar la orden de certificación o las propuestas de arreglo a los miembros de la clase, para que puedan ejercer, si así lo desean, su derecho de exclusión u opt out.

Por estas razones, las class action arbitration vienen ganando varios adeptos. Al 2010, las reglas de la AAA fueron utilizadas en 283 casos (Aksen, 2010, p. 215), número nada despreciable.

Sobre las class actions arbitration hay al menos dos cuestiones en debate. La primera, si es que se puede llevar a arbitraje una class action, aun cuando la cláusula arbitral no dice nada al respecto, guardando absoluto silencio. La segunda, si es que es válido colocar en la cláusula arbitral una prohibición a las class action arbitration.

Sobre el primer asunto en debate, en el caso Green Tree Fin. Corp. v. Bazzle (2003)25, derivado de contratos tipo de préstamo suscritos con diversas personas interesadas en remodelar sus casas (deudores), la Corte Suprema de Estados Unidos de América estableció que cuando las partes acuerdan arbitrar, la pregunta relativa a si dicho acuerdo permite acudir a las class action en la vía arbitral es un asunto de interpretación contractual, por lo que debe ser determinada por los propios árbitros.

A partir de este importante antecedente jurisprudencial, los árbitros tienen el poder de decidir si la cláusula arbitral admite o no el class action arbitration. Las reglas de la AAA consideraron el criterio Bazzle al otorgarle de forma expresa dicha prerrogativa26, debiendo para ello interpretar la cláusula arbitral. Los árbitros a cargo de las class action arbitration deben evaluar si el tratamiento de clase es permisible bajo el contrato y bajo la normativa estatal aplicable (recordemos que, en el derecho americano, la regulación puede variar dependiendo el Estado en el que uno se encuentre).

Sobre esto último, es de rescatar la posición de diversos jueces norteamericanos que han defendido la imposibilidad de cuestionar en vía judicial la interpretación de los árbitros de clase sobre las leyes estatales27. Es el caso de JSC Surgutneftegaz v. President and Fellows of Harvard College (2007)28, caso en el que la compañía demandada fue acusada de infravalorar los beneficios netos obtenidos a fin de disminuir el monto que debía pagarles a los miembros de clase, en su calidad de inversores. El árbitro había reconocido daños por US$ 19 millones, laudo que fue confirmado por la Corte Suprema del Estado de Carolina del Sur, la cual incluso se atrevió a señalar que el silencio de estos contratos tipo respecto al uso de las class action arbitration denotaba que implícitamente las partes aceptaban esta posibilidad, yendo así más allá que la Corte Suprema de Estados Unidos de América en el caso Bazzle. Este criterio, al menos hasta el 2008, ha sido el criterio de la gran mayoría (sino todos) los árbitros adscritos al registro de la AAA para class action arbitration.

Debido a la sensibilidad de las class actions, al menos en nuestro medio, en caso se llegasen a adoptar, limitaríamos las class action arbitration a los arbitrajes institucionales cuyo reglamento cuente con un procedimiento especial para esta clase de arbitrajes. Esto además ayudaría a definir qué hacer en casos como el planteado, pues se podrá entender válidamente que, si las partes pactan arbitraje según las reglas de un reglamento que permite las class actions arbitration, estarían aceptando implícitamente dicho mecanismo colectivo de solución de conflictos.

Nuestra propuesta es similar a lo que ocurrió con la figura del árbitro de emergencia en el Perú. Nadie pacta el arbitraje de emergencia en sus contratos, pues basta con someterse a reglamentos arbitrales que contemplan dicha posibilidad, como el del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y el del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).

Sobre el segundo asunto en debate, debemos señalar que este es quizás el más controversial de todos en lo que a las class action arbitration se refiere. Evidencia de ello es lo ocurrido con JAMS (organización administradora de arbitraje). JAMS contempló dentro de sus reglas una política en contra de las cláusulas arbitrales que negaban el uso de las class actions en el arbitraje. Sin embargo, tal fue la presión de las grandes compañías, quienes acusaron a JAMS de ser pro-consumidor, que dicha organización tuvo que cambiar sus políticas sobre el particular.

En el ámbito judicial, este debate se encuentra aún en evolución y hay argumentos para todos los gustos. Desde aquellas cortes que admiten estos pactos amparados en la autonomía privada de las partes, hasta aquellas otras que los proscriben pues entienden que así se estaría evitando la interposición de arbitrajes por pequeños reclamos. Este último criterio fue adoptado, por ejemplo, en Dale v. Comcast Corp. (2007)29, un caso sobre cobros excesivos efectuados por una compañía de tv cable. Coincidimos con este último criterio, pero solo en aquellos casos en los que estemos frente a contratos por adhesión y una parte débil.

Las buenas intenciones de querer promover estos mecanismos de solución de controversias, que ciertamente son eficientes, no pueden llevarnos a quebrantar la autonomía privada de las partes. Si las partes, en sus contratos individuales, pactaron tal restricción, cualquier solicitud de inicio de una class action arbitration debería ser rechazada y, por tanto, no ser certificada; salvo que, como mencionamos, nos encontremos frente a contratos por adhesión, en donde se justifique limitar la autonomía privada de las partes a fin de salvaguardar los derechos de la parte débil30.

3.2. Contingent fees

Litigar no es barato. Existen diversos costos que debe asumir una parte —sobre todo si es una débil— para hacer respetar su derecho ante una corte. Al respecto, en el derecho comparado existen posiciones opuestas sobre cómo distribuir los costos de litigio.

En el Civil Law es común la regla que la parte perdedora debe asumir dichos costos, y esto se materializa en la condena de pago de costas y costos. De esta manera, la parte que tenía la razón, al ganar el juicio, logra ver satisfecha su pretensión, recibiendo el monto correspondiente a esta, pero también recibe el reembolso de todos los costos de litigio de la parte perdedora (Vargo, 1993, p. 1569).

Este reembolso, en principio, tiene carácter compensatorio pues el demandante tuvo que gastar para poder litigar, y esto termina afectando el monto global que recibe luego de ganar el litigio. Si no existiera el reembolso de las costas y costos del litigio (condena de costas y costos), la víctima que demanda por el pago de 100 tendría que internalizar el costo de 30 para litigar. Si gana, recibirá los 100, pero habrá gastado 30, quedando solo como ingreso final 70 (cuando su daño ascendió a 100). En este escenario, aún “ganando” el juicio, estaría perdiendo.

La regla que la parte perdedora debe reembolsar a la ganadora los costos de litigio (loser-pays litigation financing rule) evita supuestos de undercompensation, pero de manera ex post. Esto quiere decir que la víctima debe tener dinero desde un inicio para poder demandar. Si no tiene los 30 para gastar en costos de litigio, entonces no podrá demandar para intentar ganar 100 (o 70 en realidad). Es recién con la condena de costas y costos que la víctima podrá recuperar los 30 gastados. Pero ello será así siempre y cuando se condene a la contraparte al pago de costas y costos, y por el 100%, lo cual no ocurre en todos los casos. El juez o árbitro podría considerar que ambas partes tuvieron razones para litigar, y, en consecuencia, que cada una debe asumir sus propios costos. También se podría condenar en solo asignar una parte de las costas y costos a la parte perdedora, pero no el 100% de lo gastado por la parte ganadora31.

Por el contrario, en USA existe la American rule, por el cual cada parte asume sus propios costos de litigio desde inicio a fin (Dole, 2016, pp. 3-4). La parte perdedora no debe reembolsar a la parte ganadora. Acá sí existen claros supuestos de undercompensation (Koziol, 2008, p. 741). La víctima que demanda por 100 y que debe gastar 30 en costos de litigio, si gana el juicio solo recibe 70 pues nadie le reembolsará los 30 gastados. Como explica Vanleenhove: “The American rule on distribution of costs forms perhaps the most important legal impediment to full recovery of the plaintiff” (2017, p. 88).

No obstante, si bien en USA no existe la regla que la parte perdedora reembolsa a la ganadora, sí existen otros medios que permiten que la parte ganadora recupere los costos de litigio, o en todo caso, que la falta de recursos para asumir los costos de litigio no sea una barrera para demandar. En USA la American rule respecto a la distribución de costos de litigio se corrige a través de (1) los punitive damages, y (2) los pactos de contingent fees.

En primer lugar, en USA los punitive damages, a pesar de su denominación “punitive”, puede cumplir funciones muy distintas a la disuasión y punición, como lo es la función compensatoria32. Debido a particularidades del derecho americano, las cortes suelen otorgar punitive damages con función compensatoria para corregir defectos del derecho de daños americano. Un supuesto específico es la corrección del undercompensation que produce la American rule sobre distribución de costos de litigio (Owen, 1976, p. 1295-1296; Beucher y Sandage, 1991, p. 985).

Si una víctima sufre daños por 100 y debe asumir 30 en costos de litigio, conforme al derecho americano podría solicitar 100 por compensatory damages y 30 por punitive damages. De esta manera, la víctima gasta 30, pero recibe 100 (daños) + 30 (sanción) como condena total, quedándose en su bolsillo con 100 (130 - 30). Sin embargo, en este escenario, la víctima nuevamente debe asumir desde el inicio el costo del litigio, debiendo esperar obtener el reembolso del mismo vía punitive damages.

En segundo lugar, en USA existe el pacto de los contingent fees33. A través de este mecanismo, si la víctima no tiene dinero desde un inicio para asumir los costos de litigio, puede buscar financiamiento en un estudio de abogados. En estos casos el estudio de abogados asume los costos del litigio y se cobra con un porcentaje de la condena. Claramente, estos estudios de abogados financian casos que prometen una alta condena dineraria y una alta probabilidad de ganar, siendo los casos favoritos los de daños corporales, medio ambiente, productos defectuosos y similares. Los abogados, además del cobro de los costos de litigio, también cobran sus honorarios con un porcentaje de la condena.

Es importante resaltar que las cortes americanas respetan estos pactos entre demandantes y abogados, e incluso en sus fallos disponen el pago del respectivo porcentaje pactado en favor de los abogados, tanto por reembolso de costos como por pago de honorarios.

Por ejemplo, si un estudio de abogados tomó un caso en donde se cometieron daños por 1000, y pactó con su cliente el reembolso de los costos (30) y el pago de sus honorarios (70), entonces dicho pacto será respetado por la corte. Si el demandante gana el caso, la corte le otorgará los 1 000 a la víctima, pero en su fallo dispondrá el pago del 10% (100 = 30 + 70) de la condena en favor de los abogados. De esta manera, la víctima —quien no tenía recursos para accionar— logra cobrar 900 y los abogados se llevan 100. Este reconocimiento judicial le da mérito ejecutivo al cobro de los costos de litigio por parte del abogado.

Si a estos casos le agregamos la posibilidad de cobrar punitive damages, entonces el financiamiento del caso se hace más atractivo para los abogados. Mientras más dinero pueda recuperar el abogado para su cliente, más dinero podrá cobrar por honorarios, e incluso solicitar un honorario de éxito. Si la víctima sufrió daños por 1 000 pero también es posible solicitar punitive damages por 10 000 (por la particular conducta reprochable del demandado), el estudio de abogados podrá demandar por 11 000 en total y pactar el reembolso de los costos de litigo (30), su honorario fijo (70) y un honorario de éxito del 30% de la condena punitiva. De esta manera, en caso de ganar, la víctima —quien no tenía recursos para demandar— cobra 7 900 (900 + 7 000) y los abogados cobran 3 100 (100 + 3 000).

Fíjese que los contingent fees permiten alinear los incentivos de los abogados con los incentivos de su cliente. El abogado gana solo si el cliente gana, y mientras más se recupere para el cliente, más cobrará el abogado. Si el abogado puede continuar litigando para, por ejemplo, obtener punitive damages, seguirá litigando hasta obtener un fallo y rechazará cualquier acuerdo previo que no sea atractivo. Esto permite mitigar los costos de agencia en favor del cliente.

Diversos Estados Americanos reconocen el pago de contingent fees vía punitive damages en su derecho interno. A manera de ejemplo, la sección §768.73(3) de los Florida Statutes señala que “The claimant attorney’s fees, if payable from the judgment, are, to the extent that the fees are based on the punitive damages, calculated based on the final judgment for punitive damages”.

Así es como los costos de litigio no son barreras para poder demandar en USA, y mucho menos cuando la contraparte tiene dinero para defenderse. Como explica Friedman: “Litigation was costly, but lawyers took cases on contingent fees (…) A poor man could sue a rich corporation” (1985, p. 482).

Debemos resaltar que mientras estos pactos son válidos en USA, los mismos son rechazados en sistemas jurídicos del Civil Law como en Alemania (Stiefel, Stürner y Stadler, 1991, p. 780), Suiza, España, Portugal, Bélgica y en ciertos casos en Francia (Kaplan, 2013).

3.3. Third party funding litigation

Una práctica novedosa que se ha venido desarrollando en el mundo de los litigios es el acceso a financiamiento para poder asumir los costos del mismo. En principio, la principal fuente de financiamiento fueron los mismos abogados del cliente. En este caso, el abogado era quien debía buscar y encontrar al cliente que tuviera un caso prometedor para financiar. Los típicos casos que se financiaban eran aquellos entre David y Goliat, esto es, en donde una parte débil, sin recursos, era apadrinada por un abogado que tomaba el caso a su costo, y que esperaba una alta condena dineraria del cuál cobrarse una gran parte.

Este escenario tradicional ha cambiado con el tiempo. Ahora no es el abogado quien debe buscar al cliente, sino es el cliente quien busca al financista. El cliente, no necesariamente una parte débil sino una fuerte, tiene recursos para demandar, pero prefiere no usar sus propios recursos sino recursos ajenos34. Si el mercado le provee alternativas de financiamiento, entonces el cliente, por ejemplo, una gran compañía, podrá usar sus recursos para el desarrollo de sus actividades económicas y no comprometerlos para costear un juicio. Una fuente de financiamiento específica que ha surgido es el third party funding litigation.

Tradicionalmente en el Common Law, este tipo de acuerdos para financiar litigios eran ilegales en virtud de las doctrinas de maintenance, champerty y barratry35. A pesar de ello, en USA se consideró como válido a los contingent fees arrangements. A pesar de esta prohibición anglosajona, en Inglaterra medieval eran comunes las prácticas feudales en donde poderosos nobles prestaban apoyo a una parte de un litigio con conseguir intereses propios que no estaban relacionados al monto de la condena esperada, como la posibilidad de lograr intereses comerciales o debilitar a un competidor. Con el paso del tiempo, estas doctrinas prohibitivas se fueron debilitando (Goldsmith y Melchionda, 2012, p. 55). A manera de ejemplo, recientemente en enero de 2018 se actualizó el Code of Conduct for Litigation Funders de la Association of Litigation Funders (ALF) para Inglaterra y Gales.

Es por esta historia que actualmente se considera que los sistemas jurídicos del Civil Law tendrían suelos más fértiles para el desarrollo internacional del third party funding litigation, a pesar de que los sistemas jurídicos del Common Law hayan superado estas prohibiciones con el paso de los años.

En el third party funding litigation un tercero, por ejemplo, un sponsor, puede levantar capitales, principalmente privados, colocarlos en un fondo y destinarlos al financiamiento de litigios (judiciales o arbitrales)36. De esta manera, el activo de inversión es la justicia misma (Abrams y Chen, 2013; Bogart, 2013). Estos fondos pueden especializarse según el tipo de litigio que se financie. No es lo mismo financiar procesos que arbitrajes, o arbitrajes nacionales o internacionales, o arbitrajes comerciales o de inversiones (Seidel, 2013). Esto es importante pues el fondo recupera su inversión en base al monto que se obtenga de la sentencia (non-recourse basis)37. Usualmente, el fondo se cobra del monto mayor entre (1) un múltiplo del costo del financiamiento (en promedio el triple), y (2) un porcentaje de la condena total (entre 20% y 40%). De allí que los casos más atractivos para financiar sean los de daños, y mejor aún si proceden punitive damages38.

A diferencia de los casos que se toman por contingent fees, en el third party funding litigation podemos estar ante casos de Goliat v. Goliat. El cliente no es una parte débil que no tiene recursos para demandar. Por el contrario, pueden ser compañías que prefieren usar deuda que venga de un fondo que capital propio para costear sus litigios. Así como el cliente puede obtener dinero del mercado bancario o mercado de capitales, puede acceder a estos fondos especialistas en financiar litigios y obtener los recursos necesarios. De esta manera el cliente logra una mejor diversificación de riesgos.

Otra particularidad, tal vez de las más importantes, que se presenta en el third party funding litigation y que está ausente en los contingent fees, es la presencia de un nuevo jugador: el fondo. Los contingent fees permiten alinear los incentivos de los abogados con los intereses del cliente, pues el abogado usa su propio dinero y espera cobrar con el monto de la sentencia. Pero cuando entra en escena un fondo (quien pone el dinero), el abogado deja de ser financista y solo se convierte asesor legal. Así, mientras que un abogado invierte su servicio profesional y dinero, el fondo se limita a ser financista y, en todo caso, puede brindar servicio de administración del claim pero no en estricto servicios legales39.

Como el abogado deja de ser el socio capitalista, no puede ignorar totalmente los intereses del fondo, a pesar de que en principio debe priorizar los intereses de su cliente. Sobre todo, si estamos ante casos en donde el fee del abogado es financiado por el fondo. Por ello muchos fondos toman casos en base a recomendaciones de abogados que están asesorando a clientes que buscan financiamiento para presentar su claim. Esto permite que exista una cercana relación entre fondos y abogados que eventualmente pueda provocar una situación de conflicto de intereses en perjuicio del cliente.

Explican Park y Rogers (2014, p. 3) que “Counsel for litigants who which not coordinate with funders will at some point stand across from opposing counsel who so. And all law firms compete in a marketplace in which millions of dollars in legal fees come from funders”.

Teniendo en cuenta esta realidad (1) muchos fondos otorgan financiamiento dependiendo de quiénes sean los abogados del cliente (claramente, preferirán a abogados que sean funder friendly, esto es, que tomen en cuentan los intereses del fondo), y (2) muchos fondos suelen reclamar cierta injerencia o control en el desarrollo del litigio (por ejemplo, aceptando o rechazando la posibilidad de transar o definiendo los términos de la transacción, designando árbitro o expertos, entre otros) (Affaki, 2013). Esto puede generar un evidente conflicto de intereses40.

Como es el cliente quien —teniendo recursos y prefiriendo por no usarlos— busca al fondo, es usual que el fondo realice un due diligence a efectos de conocer el tipo de claim, la cuantía de la condena esperada, la jurisdicción aplicable, las probabilidades de éxito, el estudio de abogados involucrado, entre otros (Scherer y Goldsmith, 2012a, p. 214-215), y conforme a ello, como si fuera un banco, decide si otorga o no el crédito.

Si esta es la situación, entonces el cliente acepta voluntariamente ciertas restricciones pues está litigando con dinero ajeno. Esto ocurre en cualquier financiamiento. Si un banco otorga dinero a una compañía, se asegurará de incluir en el contrato todas aquellas obligaciones de dar, hacer y no hacer, que le permitan mantener el riesgo de default existente al momento del otorgamiento del crédito, y el pacto de los remedios correspondientes para reaccionar frente al cambio de tal riesgo. A diferencia de un accionista que tiene derechos de control, el acreedor no los tiene y por ello pacta obligaciones y remedios para imitar y tener dicho control (García Long, 2019f, p. 74-75). Entonces, si el fondo es quien pone el dinero, tiene un legítimo interés en controlar el claim, y esto es algo que el cliente acepta de manera voluntaria como parte del costo de usar dinero ajeno para financiar su litigio.

Estas consideraciones son importantes pues la existencia de control por parte del fondo en el litigio puede considerarse como infracción de algunas normas imperativas o de orden público. De hecho, este aspecto es uno de los más discutidos en el third party funding litigation pues revelaría la existencia de un shadow party quien sería finalmente la verdadera “parte” del litigio (Goldsmith y Melchionda, 2012, p. 59; Benatti, 2019b, p. 164), sobre todo si en el litigation funding agreement el fondo tiene derecho a un gran porcentaje (por encima del 50%) del monto de la sentencia. Este escenario podría desencadenar ciertas consecuencias legales en torno a conflictos de intereses, security for costs, adverse costs, entre otros.

En resumen, se consideran como características típicas del third party funding litigation las siguientes41: (1) se invierte capital de terceros que se asignan en un fondo, (2) usualmente en favor de partes sofisticadas, (3) se financian claims y se puede otorgar otros servicios adicionales en relación a la administración del claim, y (4) la ganancia de la inversión consiste en un múltiplo del capital invertido o un porcentaje del monto de la sentencia, el que sea mayor.

Por el contrario, se consideran como características no estándares del third party funding litigation las siguientes42: (1) que se financian defensas y no claims, (2) que se asimile a un contrato de seguro, (3) inversiones vinculadas a intereses distintos a un retorno dinerario relacionado al claim (strategic third party funding), y (4) que se asimile a alguna modalidad de legal fee arrangements (como los contingent fees).

Finalmente, debemos resaltar a mayor detalle dos aspectos importantes de la aplicación del third party funding en litigios arbitrales: (1) la divulgación de la existencia del financiamiento, y (2) el reembolso del costo del financiamiento (Scherer y Goldsmith, 2012b).

En primer lugar, se discute si la existencia de un fondo o incluso el contenido mismo del litigation funding agreement debe divulgarse y compartirse con todos los intervinientes en un arbitraje (partes y árbitros) (Lévy y Bonnan, 2013). El fondo es un tercero en el arbitraje, y como tal, no tiene deberes específicos frente al demandado o los árbitros. Por el contrario, si bien el demandante sí tiene deberes específicos frente a su contraparte y el tribunal arbitral, no existe como tal un deber expreso de divulgar la existencia del financiamiento y/o sus términos y condiciones, salvo que se considere que dicho deber se desprende de la cláusula general de la buena fe.

Sin perjuicio de ello, existen circunstancias concretas en donde el demandante debe revelar la existencia del financiamiento, por ejemplo, en caso de conflicto de interés entre el fondo y los árbitros (Scherer, 2013). Si uno de los árbitros nombrados tiene alguna relación directa o indirecta con el fondo que financia al demandante, entonces el demandante deberá relevar la existencia del financiamiento y de ser el caso sus términos y condiciones.

Otra circunstancia en concreto que se puede derivar de la toma de conocimiento de la existencia del fondo es la solicitud por security of costs (Scherer, 2013). Si el demandante decide financiarse, puede ser porque no tiene dinero o porque lo tiene, pero prefiere diversificar. Si se da el primer caso, y toma financiamiento para poder presentar su claim, la contraparte podría solicitar el otorgamiento de alguna garantía que asegure el reembolso de los costos del arbitraje en caso el claim sea rechazado. En principio, la regla es que la sola existencia de un fondo no justifica el otorgamiento de security for costs.

Por otro lado, la revelación de los términos y condiciones del litigation funding agreement puede ser relevante a efectos de conocer el nivel de involucramiento que tiene el fondo en el arbitraje. En principio, estos contratos cuentan con cláusulas de confidencialidad que impiden que el contrato sea compartido con la contraparte o el tribunal arbitral. Y aunque fuese a pedido de la contraparte, los árbitros suelen ser reacios a emitir una orden de revelación del litigation funding agreement.

Eventualmente los términos y condiciones del litigation funding agreement podría llevar a concluir que la verdadera parte —en realidad— es el fondo y no el demandante, sobre todo si tiene derecho a una alta proporción de la condena esperada y si se pactaron en su favor derechos que directa o indirectamente le otorgan control sobre el demandante, los abogados o el claim mismo. De darse el caso, esto podría contravenir normas imperativas o de orden público. Si de alguna manera el litigation funding agreement es nulo, esto podría afectar el desarrollo del arbitraje. Incluso, y aunque existan serias dudas al respecto, se discute sobre la posibilidad de extender el arbitraje al fondo —como si fuera un no signatario— para hacerlo responsable por los costos del arbitraje en caso el demandante pierda (Scherer y Goldsmith, 2012b, p. 660-661).

En segundo lugar, entre los recientes casos que favorecen el desarrollo del third party funding litigation en el arbitraje es el caso Essar v. Norscot (2016) resuelto por la High Court of Justice43, que ha sido objeto de numerosos comentarios tanto en favor como en contra44. Este fue un arbitraje ICC con sede en Londres y resuelto por el árbitro único Sir Philip Otto, el cual consideró que el litigation funding agreement del demandante era un costo que debió asumir para poder presentar su claim, y, en consecuencia, reembolsable por la parte perdedora. El demandante recibió cerca de £ 650,000 del fondo y prometió pagar el triple (300%) o el 35% de la condena por daños, el que sea mayor. El árbitro único consideró que todo este monto debía reembolsarse (Hodgson y Campbell, 2018, p. 420-421).

La base legal que sustentó la decisión del árbitro único fue el artículo 59(1)(c) Cost of arbitration del Arbitration Act 1996, el cual señala que “(1) References in this Part to the costs of the arbitration are to (a) the arbitrators’ fees and expenses, (b) the fees and expenses of any arbitral institution concerned, and (c) the legal or other costs of the parties”. Como el párrafo (c) es lo suficientemente amplio cuando se refiere a “the legal or other costs of the parties”, el árbitro único consideró que el costo del financiamiento era un costo del arbitraje, y, por ende, reembolsable. Posteriormente, Essar cuestionó el laudo ante una corte comercial alegando que el árbitro único se había excedido en sus poderes. Sin embargo, la corte confirmó el laudo (Andrews, 2018, p. 246). En efecto, la corte señaló que “(…) as a matter of language, context and logic, it seems to me that ‘other costs’ can include the costs of obtaining litigation funding (…) such litigation funding costs falls within the arbitrator’s general cost discretion” (Benatti, 2019b, p. 173).

Debemos advertir que lo resuelto por la High Court of Justice tiene ciertas particularidades a tener en cuenta que pueden limitar su aplicación a casos futuros. Essar tuvo una conducta reprochable frente a Norscot, y como tal, se consideró que su conducta empujó a que Norscot tenga que asumir el costo del financiamiento para presentar su claim. Pareciera que la intención de la High Court of Justice fue imponer una sanción contra Essar similar a los punitive damages, sea por la gravedad de la conducta que generó el daño demandado o por su actuación procesal oportunista y maliciosa.

De manera general, se considera que el third party funding litigation permite el acceso a la justicia judicial o arbitral al presentarse como una novedosa fuente de financiamiento de litigios45. En efecto, esta fuente de financiamiento ha aumentado el número de litigios en USA (Rubin, 2011). Esto no necesariamente quiere decir que se promueva la interposición de demandas oportunistas o maliciosas (Benatti, 2019b, p. 162-163), pues si el fondo hace su trabajo solo financiará claims con alta probabilidad de victoria para así recuperar la inversión, obtener una ganancia y repartirla entre los inversionistas del fondo. La existencia del fondo puede cumplir un efecto disciplinador para evitar el financiamiento de claims que no tengan sentido.

A diferencia de los contingent fees, este acceso a la justicia no se limita en socorrer al más débil, sino en otorgar recursos a aquellas partes sofisticadas que prefieran optar por una estructura de financiamiento que le permita manejar mejor sus recursos actuales. De manera global, se puede observar que el third party funding litigation ha ingresado allí donde los contingent fees no llegaban. Un estudio de abogados podría llevar varios casos a su propio costo, pero no muchos casos grandes y complicados (Abrams y Chen, 2013, p. 1078-1079). Por el contrario, un fondo, con mayores recursos, se encuentra en mejor posibilidad de financiar este tipo de litigios, sobre todo si puede interactuar tanto con el cliente como con el abogado, y de esta manera, ser una “quasi-parte” del litigio.

Sin embargo, y a pesar del desarrollo del third party funding litigation, existen fuertes críticas al empleo de esta fuente de financiamiento para —si se quiere decir de alguna manera— destrabar aún más el mercado de los litigios. Por un lado, no debería admitirse en aquellas áreas de por sí ya litigiosas (como productos defectuosos) (Rubin, 2011, p. 682-685), y por el otro, los financistas —en realidad— buscan financiar litigios en donde el riesgo sea el menor y el retorno el mayor posible, independientemente que esto pueda permitirle a algún demandante el acceso a la justicia, lo cual genera ineficiencias en el camino (Richey, 2013).

3.4. Punitive damages

3.4.1. El debate sobre los punitive damages en el derecho comparado

Un debate tradicional —que debería dejar de serlo— en el Civil Law es la compatibilidad de la función punitiva con la responsabilidad civil (Fernández Cruz, 2019, p. 168-169), en específico sobre la admisión de los punitive damages.

La visión tradicional de la responsabilidad civil considera que la misma cumple una principal —y a veces pareciera única— función compensatoria. La misma no tendría una función punitiva. En todo caso se reconocería una función disuasiva (deterrence) de carácter secundario y subordinado a la compensación.

Con el paso de los años, se empezó a prestar mayor atención a la disuasión de los daños (Calabresi, 1970). Mejor evitar el daño que tener que compensarlo. Este fue el puente de entrada de la función punitiva. Si se quiere evitar la comisión de daños, es necesario reforzar la disuasión, y con la sola compensación ello no es posible. Desde que se empezaron a identificar diversas situaciones en donde la compensación del daño resultaba insuficiente, se empezó a requerir mayor severidad en las condenas dinerarias contra los demandados, y esto, finalmente, se materializó en la imposición de castigos que tomaron la forma de punitive damages.

Los punitive damages tienen las siguientes características originales: (1) se trata de una sanción o pena, (2) cuyas principales funciones son la punición y disuasión, (3) de origen anglosajón, (4) que se otorga, de manera general, ante la comisión de una conducta particularmente reprochable del demandado, (5) que tiene una naturaleza híbrida (quasi-criminal) al ser una sanción privada (por otorgarse en un juicio privado) pero que persigue fines tanto privados como públicos, (6) que se otorga a solicitud del privado, (7) que se paga en favor del demandante solicitante, y (8) cuya cuantía puede ser impredecible.

¿Cuál es el problema de los punitive damages desde una perspectiva comparada? Que muchas de sus características originales se consideraron como incompatibles con la tradición jurídica del Civil Law, en especial, por lo siguiente: (1) la responsabilidad civil en el Civil Law es estrictamente compensatoria, siendo la función punitiva extraña a ella; (2) rige la regla de la reparación integral del daño (réparation intégrale), de manera que el demandante debe recibir una condena dineraria que cubra al daño sufrido, ni más ni menos (réparer le dommage, tout le dommage, mais rien que le dommage); y (3) la prohibición del enriquecimiento indebido impide que la víctima, con ocasión de su propio daño, reciba un monto dinerario que le represente una ganancia, esto es, que sea supra-compensatorio.

En principio, podría asumirse que los punitive damages tienen grandes barreras de acceso al Civil Law en virtud de sus características originales. Sin embargo, el concepto de punitive damages es uno dinámico y ha ido evolucionado en el tiempo de tal manera que actualmente se ha convertido en una figura más digerible para la tradición civilista (García Long, 2019d).

En contraposición a las características originales, ahora los punitive damages: (1) pueden otorgarse solo ante supuestos específicos (como en la experiencia inglesa) y no solo de manera libre y general (como en la experiencia americana); (2) el monto de la condena punitiva suele guardar relación con el monto dinerario que se otorga por daños; (3) existen diferentes métodos para regular límites a la condena punitiva; y (4) se regula una adecuada distribución respecto al pago de la condena punitiva.

En esta oportunidad nos interesa resaltar cómo se distribuye el pago de los punitive damages. En sus inicios, los punitive damages se otorgaban a pedido de parte del demandante y se pagaban en su favor. De esta manera, a pesar de tratarse de una sanción, era la misma víctima quien la solicitaba y quien se beneficiaba con su pago. Esto generaba incentivos incorrectos, y fue una de las principales razones del rechazo por parte del Civil Law.

Sin embargo, los americanos no omitieron este problema y crearon esquemas de distribución (split-recovery schemes) para asignar correctamente el pago de la condena punitiva. Actualmente, existen diversos Estados Americanos que regulan estos esquemas y que asignan una gran parte de la condena en favor del Estado, fines públicos o un fondo de compensación, y solo una pequeña parte en favor de la víctima.

Por ejemplo, la sección §34-51-3-6(c) del Indiana Code (1999) señala lo siguiente: “(c) Upon receiving the payment described in subsection (b), the clerk of the court shall: (1) pay the person to whom punitive damages were awarded twenty-five percent (25%) of the punitive damages award; and (2) pay the remaining seventy-five percent (75%) of the punitive damages award to the treasurer of state, who shall deposit the funds into the violent crime victims compensation fund stablished by IC 5-2-6.1-40”. Missouri, Alaska, California, Illinois, Iowa, Oregon y Utah son otros Estados que también contienen mecanismos de distribución que solo asignan una pequeña parte de la condena punitiva en favor de la víctima demandante.

Cabe preguntarnos si estos sistemas de distribución del pago de los punitive damages son compatibles con la prohibición del enriquecimiento indebido del Civil Law. Siguiendo el ejemplo de Indiana, aunque se pague una gran parte de la condena punitiva en favor de un fondo de compensación, aún se paga un 25% de la condena en favor de la víctima. Uno podría considerar que este método de distribución del pago corrige en gran medida los malos incentivos que genera que la víctima pueda solicitar el pago de una sanción que le beneficie solo a ella misma, pero aún faltaría justificar por qué —aunque la porción sea pequeña— un un 25% deba pagarse en favor de ella. La respuesta se encuentra en la función de private enforcement que cumple los punitive damages.

3.4.2. Punitive damages y private enforcement

Imaginemos un caso de productos defectuosos. Una empresa farmacéutica pone en circulación un medicamento. Después de cierto tiempo se descubre que dicho medicamento produce un efecto secundario en sus consumidores. El fabricante toma conocimiento de ello, pero no retira el medicamento del mercado pues ello le resulta costoso. Al final, tenemos 100 víctimas que han sufrido enfermedades por ingerir la pastilla.

Supongamos que no es posible solicitar punitive damages. De las 100 víctimas, solo 50 tienen recursos para demandar. Los demás o no pueden asumir los costos de litigio o prefieren por no ir a juicio. De los 50 que demandan todos piden daños. De esta masa de 50 demandantes, 25 transan por un monto bajo antes de la emisión de un fallo y 25 obtienen compensación plena por los daños sufridos.

Si uno analiza todos los juicios que tuvo que enfrentar el fabricante del producto defectuoso, podemos ver que optar por no retirar el producto del mercado, y, por el contrario, probar su suerte litigando contra las víctimas, le resultó rentable. No todas las víctimas obtuvieron compensación e incluso con algunas pudo transar. En este escenario, el fabricante no internaliza todo el costo social generado, y como tal, no tiene incentivos para tomar medidas de prevención óptimas (under-deterrence) pues no es condenada al pago de todos los daños ocasionados (under-compensation).

Por el contrario, si es posible solicitar daños más punitive damages, el escenario cambia totalmente. No interesa si de las 100 víctimas solo 50 demandan y 25 de ellas transan antes de un fallo. Si de las 25 víctimas restantes, al menos 5 obtienen una condena de punitive damages contra el demandado, entonces éste tendrá que asumir un mayor costo solo en virtud de 5 demandantes. Si el monto de los punitive damages es igual al monto que correspondería por el pago de los daños a la totalidad de las 100 víctimas, entonces se corregirá el under-deterrence y el under-compensation.

Así es como los privados ejercen funciones similares a la de una fiscalía público-privada. El privado que logra llevar a juicio al demandado y ganar una sentencia millonaria en su contra, es visto como un representante de toda la masa de víctimas que no pudieron demandar, o de aquellas que habiendo demandado no obtuvieron una condena suficiente. La recompensa en favor del privado por este servicio es el pago de una pequeña porción de la condena punitiva. Todo el tiempo y los costos de litigio asumidos justifican el pago de una contraprestación, y dicho pago encuentra su fuente en los punitive damages. Además, fíjese que esta condena punitiva —en realidad— tiene carácter compensatorio.

De esta manera, el fabricante tiene incentivos para cumplir la norma y evitar cometer daños, pues bastará que un solo demandante le gane una condena de punitive damages para que tenga que asumir un alto pago por todo el costo social sufrido.

La procedencia de punitive damages —entonces— es vista en el sistema jurídico americano como una recompensa en favor de los litigantes privados por el hecho de hacer cumplir la norma legal. El objetivo es promover una actitud activa por parte de los ciudadanos en la participación ciudadana frente al cumplimiento de las normas jurídicas (Vanleenhove, 2017, p. 84), y esto se logra si el sistema judicial reconoce a los punitive damages, que finalmente representa un incentivo para demandar (Owen, 1994, p. 380). El sistema judicial americano está hecho para que los demandantes puedan litigar a menor costo, pero también para que los demandados tengan que asumir un alto costo por sus malas conductas (a través de las condenas por punitive damages).

4. PRIVATE ENFORCEMENT EN EL CIVIL LAW

Uno podría pensar que las perspectivas respecto al law enforcement que tienen el Civil Law y Estados Unidos de América son antitéticas. El Civil Law prefiere al public enforcement mientras que Estados Unidos de América al private enforcement. Sin embargo, existen casos en donde se ha reconocido al private enforcement en el Civil Law como una herramienta útil para conseguir la efectividad del derecho. Ahora queremos resaltar un caso en particular: los punitive damages en el derecho de la Unión Europea.

El creciente interés en Europa por los punitive damages no solo se debe al deseo de castigar aquellas conductas agravantes, sino también al deseo y la necesidad de hacer cumplir las normas, lo cual en muchas situaciones no se logra limitando el derecho privado al dogma de la compensación (Meurkens, 2014, p. 281).

Es cierto que los países de Europa aún no introducen en sus respectivos códigos civiles una norma legal que permita a los jueces o árbitros imponer punitive damages con carácter general. Sin perjuicio de ello, las mismas cortes europeas civilistas, a pesar de que no pueden otorgar punitive damages, han señalado en procesos de exequatur de sentencias extranjeras que los punitive damages no son contrarios al orden público nacionales o internacional. Entre estos países están Suiza (1989), Grecia (1999), España (2001), Francia (2010) e Italia (2017). Actualmente Europa se encuentra experimentando un proceso de sinceramiento frente a la función punitiva (García Long, 2019a, p. 243-244; García Long, 2019d, pp. 146-151). Uno podría preguntarse, ¿a qué se debe ello? Porque la función punitiva es más útil para garantizar la efectividad y ejecución del derecho.

A nivel legislativo y en el ámbito internacional privado, es de resaltar el artículo 32 de la Regulación Roma II, la cual señala que solo serán contrarios al orden público las condenas punitivas que sean excesivas, de manera que la prohibición no se enfoca en el concepto mismo de punitive damages mismo sino en su proporcionalidad:

Considerations of public interest justify giving the courts of the Member States the possibility, in exceptional circumstances, of applying exceptions based on public policy and overriding mandatory provisions. In particular, the application of a provision of the law designated by this Regulation which would have the effect of causing non-compensatory exemplary or punitive damages of an excessive nature to be awarded may, depending on the circumstances of the case and the legal order of the Member State of the court seised, be regarded as being contrary to the public policy (ordre public) of the forum.

(resaltado agregado)

Como vemos, no se opta por un rechazo absoluto de los punitive damages. Se indica que (1) las condenas punitivas excesivas, (2) podrán (may) (de manera que no es obligatorio y dependerá de la discreción del juez), ser rechazadas dependiendo de (a) las circunstancias del caso, y (b) el derecho aplicable.

En relación con los litigios, el derecho internacional público se muestra reacio a la posibilidad que una corte otorgue montos punitivos frente a entidades de carácter público (como los Estados). Por el contrario, en el derecho internacional privado la situación es diferente pues se admite la función punitiva en el arbitraje comercial internacional46, pero en teoría se rechaza a la misma en arbitraje de inversiones, aunque en la práctica se han reportado casos en donde se reconoce a los daños morales punitivos47, y no de manera presumida, sino porque así se explica literalmente en los considerandos de las respectivas sentencias (García Long, 2019b). En consecuencia, a través de un concepto compensatorio como el daño moral se camufla la función punitiva en la práctica48.

A nivel del derecho de la Unión Europea, se ha dado un desarrollo interesante en favor de la función punitiva, y esto empezó desde que se reconoció la necesidad de instrumentos efectivos que permitan el cumplimiento del derecho.

Podemos remontarnos a lo resuelto en Sabine von Colson and Elisabeth Kamann v. Land Nordrhein-Westfalen (1984) y Nils Draehmpaehl v. Urania Immobilienservice OHG (1997), los cuales dieron lugar a la promulgación de la Directiva 2002/73/EEC que modificó la Directiva 76/207/EEC, la cual exige a los Estados Miembros la implementación de medidas que sean “effective, proportionate and dissuasive” para combatir la discriminación laboral.

Como explican algunos comparatistas, una vez que se exige medidas efectivas y disuasiva, “[…] the CJEU leaves room to the Member States to choose appropriate measures to remedy violation, including punitive damages” (Büyüksagis, Ebert, Fairgrieve, Meurkens y Quarta, 2016, p. 138).

Esta tendencia parecía que se materializaría en el derecho comunitario. El 19 de diciembre de 2005 la Comisión Europea emitió un Green Paper, en el cual, para garantizar el cumplimiento de las normas de libre competencia, se propuso la inclusión de double damages en favor de los litigantes.

En USA, los punitive damages, en virtud de cómo se calculan, se clasifican en (1) ordinary punitive damages, y (2) statutory multiple damages (García Long, 2019a, p. 220). En los primeros la corte decide libremente el monto de la condena punitiva, mientras que en los segundos una ley define a cuánto podrá ascender la condena punitiva teniendo en cuenta el monto por compensatory damages, pudiendo definir un múltiplo como máximo o como una cuantía fija. Una ley podría señalar que el demandante podrá solicitar como máximo hasta 4 veces los daños, siendo el juez quien decidirá si otorga double damages, treble damages o quadruple damages. Por otro lado, una ley podría señalar que, en caso de infracción de un derecho, el demandante podrá solicitar double damages.

Entonces, cuando el Green Paper propuso solicitar double damages, estaba reconociendo el pago de una condena punitiva de una cuantía similar a los daños ocasionados. Si una víctima sufrió daños por 100, entonces podrá reclamar 200, teniendo los primeros 100 carácter compensatorio y los 100 en exceso carácter disuasivo y punitivo. Así es como se buscó el private enforcement a través de los punitive damages para reforzar el cumplimiento de la normativa sobre libre competencia.

La intención de reforzar el cumplimiento de las leyes antitrust se debe a la dificultad y correspondiente baja probabilidad de detención de las conductas anticompetitivas y de la difícil probanza del daño respectivo. Los daños derivados pueden ser tan intangibles al afectar a la economía en general que puede llegar a ser muy complicado para los perjudicados con este tipo de conductas cumplir con la probanza de la certeza del daño.

A pesar del esfuerzo del Green Paper mencionado y de la especial protección que se pretende en Europa respecto al derecho de la competencia, en la propuesta final para la Directiva respectiva se quitó la mención a la posibilidad de pedir daños más allá de los compensatorios (Rathod y Vaheesan, 2015, p. 354).

A pesar de ello, la jurisprudencia siguió avanzado en favor de la función punitiva. Es pertinente mencionar al caso Vincenzo Manfredi and Others v. Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA and Others (2006) (Manfredi) resuelto por la Court of Justice of the European Union (CJEU) por incumplimiento del derecho de la competencia de la Unión Europea49.

En el 2000 la Autorità Garante per la Concorrenza de il Mercato (AGCM), el regulador italiano de la competencia declaró que las compañías de seguro Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA, Fondiaria-Sai SpA y Assitalia SpA, habían llegado a un acuerdo horizontal ilegal para intercambiar información sobre el sector seguros y coordinar precios a efectos de incrementar las primas del seguro obligatorio por accidentes de tránsito. Vincenzo Manfredi y otros accionaron ante una corte nacional italiana reclamando la restitución de las primas indebidamente cobradas, debido a la declaración de la AGCM. La CJEU analizó si la aplicación del derecho nacional excluía la aplicación de la normativa comunitaria. Finalmente concluyó que podría verificarse un incumplimiento simultáneo tanto de la normativa nacional como de la comunitaria.

Uno de los aspectos más interesantes del pronunciamiento de la CJEU fue la extensión de los daños resarcibles. La CJEU no solo señaló que las víctimas podrían reclamar tanto el daño emergente como el lucro cesante, sino que también procedería el pago de punitive damages. Sin perjuicio de que tal remedio no esté reconocido en el derecho de la Unión Europea, la CJEU indicó que son procedentes siempre que los mismos sean otorgados en acciones similares conforme al derecho doméstico y en virtud de los principios de equivalencia y efectividad50. La CJEU señaló expresamente lo siguiente:

As to the award of damages and the possibility of an award of punitive damages, in the absence of Community rules governing the matter, it is for the domestic legal system of each Member State to set the criteria for determining the extent of the damages, provided that the principle of equivalence and effectiveness are observed (Dnes, p. 338).

De esta manera el derecho de la Unión Europea no tomó una posición absoluta en contra de los punitive damages sino que le corrió traslado a las legislaciones nacionales para que sean ellas las que definan la procedencia de tal remedio punitivo. Podría parecer que este pronunciamiento es superfluo pues las legislaciones nacionales europeas aún no reconocen expresamente a los punitive damages. Pero esto no ha sido obstáculo para que la CJEU señale que, de darse el caso, sería posible otorgar punitive damages en acciones comunitarias. Este pronunciamiento es un claro avance hacia el ascenso del private enforcement en Europa. Sobre todo, si se tiene en cuenta la jurisprudencia sobre exequatur en donde diversos países europeos han señalado que los punitive damages son compatibles con su orden público (nacional o internacional).

Posteriormente, es de destacar lo resuelto por la Corte Laboral de Suecia, la cual, siguiendo el pronunciamiento preliminar de la CJEU en diciembre de 2007, otorgó punitive damages en el caso Laval un Partneri Ltd (2009) (Laval)51. Este caso consistió en ciertas acciones de bloqueo ejecutadas contra Laval por dos sindicatos. Laval no probó exitosamente la ocurrencia de un daño pecuniario, sin embargo, era evidente que había sufrido un daño. Por tal motivo, la Corte Laboral de Suecia otorgó €55,000 en punitive damages en favor de Laval por incumplimiento del derecho de la Unión Europea (Rönnmar, 2010, p. 281; Malmberg, 2011, p. 35).

Sin embargo, la balanza se va inclinando constantemente de un lugar hacia el otro. El 11 de junio de 2013 la EU Commission emitió un “Recommendation on common principles for injunctive and compensatory collective redress mechanism in the Member States concerning violations of rights granted under Union Law”, cuya recomendación 31 titulada “Prohibition of punitive damages” señala lo siguiente:

The compensation awarded to natural or legal persons harmed in a mass harm situation should not exceed the compensation that would have been awarded, if the claim has been pursued by means of individual actions. In particular, punitive damages, leading to overcompensation in favour of the claimant party of the damage suffered, should be prohibited.

Como era de esperarse, esta recomendación fue duramente criticada. Büyüksagis, Ebert, Fairgrieve, Meurkens y Quarta señalan lo siguiente:

In the absence of a clear stance at either EU or national level, the too general statement in Paragraph 31 of the Commission Recommendation 2013/396/EU of 11 June 2013 — “punitive damages leading to overcompensation in favour of the claimant party of the damage suffered should be prohibited” — is therefore unfortunate. It is advisable for the Commission to reconsider its position in the course of its 2017 review of the Recommendation’s implementation to ascertain whether or not it remains consistent with the law in Europe. Indeed, the organic legal development of the European national laws should not be stifled by the unjustified policy changes imposed or recommended by Brussels. Until a possible revision of the Recommendation, national courts should retain the freedom to choose whether, and under what conditions, they recognise punitive damages (2016, p. 157).

Finalmente, el 25 de enero de 2017 la CJEU se pronunció en favor de la aplicación de punitive damages en el derecho nacional ante infracciones a la propiedad intelectual, y sobre la compatibilidad de los mismos con el derecho de la Unión Europea.

En Oławska Telewizja Kablowa (OTK) v. Stowarzyszenie Filmowców Polskich (SFP) (2017) se discutió si era conforme al derecho de la Unión Europea otorgar un monto dinerario ascendente a dos o tres veces el monto del hipotético license fee por infracción a la propiedad intelectual.

En el derecho comparado, la cuantificación de los daños por infracciones a la propiedad intelectual tiene una particularidad interesante debido a su dificultad probatoria. Dado que estamos ante bienes intangibles, en principio su uso es no rival (el uso por una persona no excluye la posibilidad de uso por otra) y tiene altos costos de exclusión (precisamente, por su intangibilidad). Por tal motivo, es fácil infringir los derechos de propiedad intelectual y generar daños a sus titulares, pero ¿cómo se cuantifican —precisamente— los daños generados a un bien intangible? Ante esta dificultad probatoria, se han propuesto ciertos métodos de cuantificación.

Un ejemplo interesante está en Alemania. El artículo §97(2) del Urheberrechtsgesetz reconoce tres métodos para calcular los daños por infracciones a la propiedad intelectual: (1) probar el daño real, (2) otorgar por daños compensatorios el monto dinerario que hubiera pagado el infractor de haber negociado una licencia (hypothetical royalty o license fee damages), u (3) otorgar por daños compensatorios el monto de la ganancia ilícita obtenida por la infracción (disgorgement damages)52.

A efectos de generar un efecto disuasivo óptimo, en algunos sistemas jurídicos se prefiere multiplicar el monto del license fee para así evitar supuestos de undercompensation, reforzar la función deterrence e incluso sancionar al infractor. Conforme al derecho de Polonia, el agraviado puede solicitar como compensación el doble o triple del license fee que se hubiera acordado, sin necesidad de probar la ocurrencia de daños. En el caso en concreto, SFO solicitó ante las cortes nacionales que OTK se abstuviera de utilizar su propiedad, y en consecuencia, que pagara una compensación por el tiempo en el que la utilizó sin su autorización.

La Corte Suprema de Polonia tenía dudas si el derecho de Polonia era compatible con el artículo 13 de la Directiva 2004/48 on the enforcement of intellectual property rights, y, en consecuencia, derivó el caso a la CJEU.

El artículo 3(2) de la Directiva 2004/48 señala, respecto a las medidas para garantizar la protección de la propiedad intelectual, que “Those measures, procedures and remedies shall also be effective, proportionate and dissuasive […]”. Según la CJEU, estas medidas incluyen la forma de cuantificación de los daños y representan un estándar mínimo, de manera que esto no impide que los Estados Miembros puedan optar por medidas más rigurosas (Vanleenhove, 2017, p. 205).

La CJEU señaló que la posibilidad de otorgar daños por el doble o triple del hipotético license fee como daños era compatible con lo señalado en el artículo 13(1)(b) de la Directiva 2004/48, la cual señala que “as an alternative to (a), they may, in appropriate cases, set the damages as a lump sum on the basis of elements such as at least the amount of royalties or fees which would have been due if the infringer had requested authorisation to use the intellectual property right in question”. La CJEU precisó, sin embargo, que esto es compatible siempre y cuando no se llegue a un abuso de derecho, lo cual está prohibido conforme al mismo artículo 3(2) de la Directiva 2004/48 (Vanleenhove, 2017, p. 206).

Este pronunciamiento de la CJEU nos permite estar ante dos escenarios: (1) ante un monto pecuniario compensatorio, o (2) ante un monto pecuniario punitivo. La primera interpretación es que el hypothetical royalty tiene carácter compensatorio. Dado que los daños a la propiedad intelectual son difíciles de probar, se puede considerar que el doble o triple del license fee es el monto correcto, según la práctica, para compensar a la víctima. Por otro lado, también podría ocurrir que el hypothetical royalty termine siendo, en efecto, mayor a los daños efectivos, con lo cual, tendría carácter punitivo al ser extra-compensatorio (por encima del daño).

El hecho que la CJEU admita esta forma de cuantificación —aunque no lo haya indicado expresamente— permite que en la práctica las cortes nacionales puedan otorgar montos extra-compensatorios ante afectaciones a la propiedad intelectual. Entonces, en la práctica se termina tolerando la imposición de condenas pecuniarias punitivas, siendo éstas compatibles con el derecho de la Unión Europea.

Al final, uno puede apreciar que para mantener la inalienabilidad de ciertos derechos es necesario implementar medidas rigurosas, y tal rigurosidad se encuentra en la sanción. Solicitar la implementación de medidas efectivas y disuasivas sin que sean punitivas, es una distinción que solo puede sostenerse en teoría. En la práctica, se necesita de medidas extra-compensatorias para lograr la protección efectiva de los derechos. Y como sabemos, lo extra-compensatorio tiene carácter punitivo. La Unión Europea demanda este tipo de medidas, y, en consecuencia, aunque no se atreva a decirlo de manera expresa, termina avalando el uso de la sanción privada. Ello es así debido a las eficiencias que generan los punitive damages como instrumento de private enforcement.

5. REFLEXIONES FINALES

Nuestra propuesta consiste en reforzar el private enforcement en sistemas jurídicos del Civil Law, entre ellos, el Perú. De nada sirve un derecho vivo en el papel si está muerto en la práctica. Una forma de reactivar al derecho es a través del reconocimiento e implementación de instrumentos que destraben el acceso a la justicia, reduzcan los costos de litigio e incluso incentiven la interposición de demandas. La experiencia del Common Law, en específico del derecho americano, puede ser ilustrativa para trazar un camino que nos permita conseguir una verdadera eficacia de los derechos, de manera que los demandados sepan, antes de convertirse en tales, que deben comportarse correctamente en el mercado.

Debemos subrayar que estos modelos extranjeros no deben ser importados sin mayor cautela. En principio estos instrumentos han generado grandes beneficios. Por ejemplo, los consumidores que no tenían incentivos para demandar por daños pequeños ahora pueden demandar en grupo y financiar la demanda conjunta. Así, se corrige la divergencia entre el beneficio privado y el beneficio social. Ahora el beneficio privado (el resarcimiento del daño pequeño) ya no es un obstáculo para conseguir el beneficio social (el efecto disuasivo general).

A pesar de ello, en el derecho americano se ha evidenciado que un liberalismo descontrolado puede generar que estos instrumentos de private enforcement hagan más daño que bien. Si estos instrumentos son utilizados solo con el fin de obtener un lucro (rent-seeking through litigation), sea por parte de las víctimas, abogados o financistas, entonces el resultado será un sistema jurídico ineficiente. La experiencia americana nos debe servir de ejemplo para seguir lo bueno y obviar lo malo. Mientras en USA se puede retroceder en la aplicación de estos instrumentos de private enforcement, en el Civil Law debe ocurrir lo contrario. Debemos evaluar e implementar correctamente a las class actions, contingent fees, third party funding litigation y punitive damages, y solo de esta manera veremos al derecho nuevamente vivo.

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1 Claramente, esto no quiere decir que no existan reglas legales pre-establecidas. Se trata de una sobre-simplificación para resaltar nuestra idea central, dado que es lo que se distingue de nuestro sistema civilista.

2 Véase a Dawson (1968).

3 Respecto a una clásica discusión en relación al enforcement en la experiencia americana, véase Becker y Stigler (1974); Landes y Posner (1975); Polinsky (1980); Friedman (1984).

4 Véase a Vanleenhove (2017, p. 84); Tolani (2011, p. 205).

5 Rathod y Vaheesan (2015, p. 313): “To promote effective private enforcement, governments must establish the proper incentives for parties to bring suits. Litigation can be a very costly undertaking so the expected benefits must be correspondingly large. A statutory private right of action is likely to be a dead letter if it imposes costly procedural burdens and provides for only modest recoveries for successful plaintiffs”.

6 De Trazegnies (2015, pp. 30-31): “Hay otra función que también le ha sido atribuido a la responsabilidad extracontractual. En los países que han desarrollado una alta consciencia cívica y donde las personas no esperan la acción administrativa del Estado para corregir ciertos males sociales son que cada uno pone en marcha en tal sentido los mecanismos que tiene a mano, la responsabilidad extracontractual ha sido utilizada por los ciudadanos para luchar contra la contaminación ambiental causada por el sector privado y también por el Estado y para la defensa del consumidor frente a los productos defectuosos. De esta manera se produce una verdadera y eficiente militancia jurídica por el bien común, llevada a cabo por personas individuales y por sectores de opinión organizados, que intenta luchar contra los males sociales desde abajo, desde el nivel de los ciudadanos, con la ayuda del Poder Judicial”.

7 Por ejemplo, para los civilistas la compensación está en el derecho privado (civil) mientras que la sanción y disuasión en el derecho público (penal y administrativo), y por ende, instrumentos como los punitive damages pueden parecer extraños. Por el contrario, los americanos no se hacen problemas con esta estricta división formal defendida por los europeos civilistas. Al respecto, véase Wells (2010).

8 Véase Wegen y Sherer (1993).

9 En efecto, uno de los principales argumentos que se suelen alegar en favor de los punitive damages es que complementan al derecho penal y cubren sus ineficiencias. Véase English Law Commission (1997, p. 5); Gallo (2004, p. 1433).

10 Véase Viscusi (2002, pp. 3-4); Cooper (1992, pp. 437 y ss).

11 Véase Posner (2011, p. 13); Klöhn (2011, pp. 179 y ss).

12 Para un ejemplo de cómo se puede contraponer una regulación ex ante a una ex post en el contexto de fusiones y adquisiciones de empresas, véase Coates (2011). Existe el pacto de deal protection devices para que un comprador pueda asegurarse que la compra del target se cerrará. Entre ellos destacan los break fees, que es un pacto que le exige al target pagar un monto dinerario en caso sea adquirida por un tercero mejor ofertante y, en consecuencia, no pueda cerrar el contrato con el comprador inicial. Mientras que en UK existen ex ante límites fijos establecidos por una entidad regulatoria, en USA estos fees son revisados ex post por las cortes aplicando estándares.

13 Es interesante cómo los americanos —a diferencia de los civilistas— realizan estudios teniendo en cuenta la eminente amenaza de un litigio y el respectivo alto costo que involucra dicho litigio. Precisamente, los americanos son conscientes que la interposición de litigios es activa en su sistema, y, en consecuencia, se preocupan en cómo se comportarán las partes de manera previa teniendo en cuenta que sabrán que serán demandadas si surge una controversia. Al respecto, véase a Hill (2009); Choi y Triantis (2008); Subramanian (2003); Coates (2000).

14 De allí que en algunos sistemas jurídicos como el italiano existan unos punitive damages procesales (danno da lite temeraria) destinados a castigar a aquél que demanda o se defiende en juicio de manera oportunista. Véase García Long (2019a, pp. 340-344).

15 Véase Benatti (2018).

16 Este caso nos hace recordar a un debate en torno a la eficiencia de los tratados de derechos humanos sobre personas con discapacidad. Cabieses (2013) explicaba que los derechos humanos son ineficientes pues se gasta mucho dinero en reconocer un derecho en un tratado cuando en la práctica nadie respeta las normas sobre derechos humanos. Al respecto, Bregaglio y Constantino (2014) criticaron cómo se podía decir que los derechos humanos son ineficientes solo porque se incumplen en la práctica. Estas críticas demuestran que a veces no se comprende el razonamiento económico. Al respecto, García Long (2014) explicaba que el reconocimiento formal de un derecho en un tratado puede llegar a ser innecesario si el Estado cuenta con políticas de asignación de recursos para conseguir la efectividad del derecho. Si estamos frente a derechos en favor de personas con discapacidad, lo importante no es que el Estado gaste dinero para vincularse a un tratado, sino en asignar recursos para construir rampas, elevadores especiales, y otras infraestructuras que le permitan a las personas con discapacidad a tener la misma movilidad que las personas sin discapacidad. Solo así se garantiza la efectividad del derecho, y no con el reconocimiento formal en una norma.

17 Véase Backhaus, Cassone y Ramello (2011, p. 166): “All in all the natural question arising is whether a solution exists able to defeat the enounced shortcomings by permitting a more or less coordinated action in the judiciary. The puzzle is not trivial to solve as one of the reasons for the failure of the judiciary is indeed the structural high cost of coordination”.

18 Véase Priest (2000, p. 481): “This (the aggregating common claims) creates something of an economy of scale, hopefully, whereby a large number of claims can be resolved with, supposedly, greater efficiency and greater dispatch than resolving each of the claims individually. This would be especially true and it has been true with class actions which involve claims that are small on their face and that might not justify individual litigation but which, when joined as a class, become worthwhile to litigate”.

19 Este riesgo es distinto y muchas veces mayor al de los miembros de clase. Al respecto, véase Dam (1975, p. 57): “For the plaintiff, a defendant’s judgment may mean simply the defeat of an expectation, often of relatively small amount; for his lawyer it can mean the loss of years of costly effort by himself and his staff”.

20 Véase Hensler, Dombey-Moore, Giddens, Gross, Moller y Pace (2000, p. 10).

21 Principalmente en las mass tort class actions, en las que las órdenes de certificación se convierten en verdaderas “bombas nucleares” para los estados financieros de las compañías demandadas. Al respecto, véase Priest (2000, p. 482).

22 51 F.3d 1293 (7th Cir. 1995).

23 Véase Cooper (2001, p. 10): “Contingent fees agreements are not possible in class actions, because the class members do not (and, because of their number and anonymity, cannot) contract with the lawyer before the case is filed”.

24 Tenemos pues, los costos de búsqueda de los demandantes individuales, los costos de negociación relativo a los acuerdos que deberán adoptar dichos demandantes (elección de representante común, elección de abogado o abogados, determinación de los honorarios del o los abogados, entre otros) y los costos de ejecución de dichos acuerdos. Estos costos se evitan o, en todo caso, se distribuyen de forma eficiente, en las class actions.

25 539 U.S. 444 203 (2003).

26 Véase, por ejemplo, la Rule 3.

27 Véase Allen (2008, p. 548): “Even if the interpretation of New York law was wrong, it was at most mere error and not the kind of egregious misapplication of law that rises to the level of manifest disregard”.

28 S.D.N.Y. 04 Civ. 6069, October 11, 2007.

29 498 F.3d 1216 (11th Cir. 2007).

30 En efecto, como explican Cooter y Schäfer (2012), el derecho de contratos tiene distinta intensidad según el tipo de relación contractual: (1) relaciones al margen del derecho (piénsese en los non-binding agreements de la contratación corporativa y financiera), (2) contratación entre iguales (at arm’s length), y (3) contratación entre desiguales, en donde aplica —además— un derecho tuitivo (piénsese en el derecho de trabajo, derecho de consumidor, entre otros). La intensidad del derecho de contratos es casi nula en el primer supuesto, supletoria en el segundo, y restrictiva en el tercero.

31 Sobre las distintas opciones y reglas sobre las costas y costos, véase los artículos 410 al 419 del Código Procesal Civil Peruano.

32 Véase (Nagy, 2012, p. 5); García Long (2019a, pp. 347 y ss).

33 Históricamente llamados como pacta de quota litis. Por su parte, en Inglaterra se diferencia entre damages-based agreements (DBA) y conditional fee arrangements (CFA).

34 Esto no quiere decir que no pueda haber partes débiles, pero claramente se abre un mercado para beneficiar a partes fuertes.

35 Rubin (2011, p. 674): “Maintenance is assistance in a lawsuit by someone who has no interest in the case; champerty is an agreement between a litigant and a stranger by which the stranger pursues the claim in return for a share of the proceeds; and barratry is vexatious persistence or incitement to litigation”.

36 No necesariamente tiene que ser un fondo sino otro tercero financista, pero acá se considerará —a efectos expositivos— que el financista es un fondo de inversión al ser una de las prácticas comunes.

37 Sahani, Smith y Deniger (2018, p. 31): “This investment is made on a non-recourse basis, meaning that the claimant has no obligation to reimburse the third-party funder is the claim is unsuccessful”; Daughety y Reinganum (2014, p. 2552): “Such financial support takes the form of a “nonrecourse” loan; that is, the litigation funder advances payment to the plaintiff, and repayment occurs only if the plaintiff is successful (either in settlement or at trial), and then only up to the plaintiff’s recovery (net of attorney fees, which are generally a percentage of the plaintiff’s received transfer from the defendant)”.

38 Sahani, Smith y Deniger (2018, p. 27): “Third-party funding is particularly relevant in the context of damages because, ultimately, the magnitude of damages of any claim is one of the determining factors influencing whether a claim will be financed and, if so, at what level”.

39 Véase Kaplan (2013).

40 Por ejemplo, explica Benatti (2019b, p. 168) que: “The duty to provide timely and complete information only pertains to internal rapports: in accordance with ethical principles, lawyers’ duty of loyalty only applies to the professional-client relationship (independent of the contract with the fund), and it is doubtful that the fund may also be considered a client. This seems to be one of the more complicated aspects, especially because, in practice, the fund interacts directly with the lawyers and often has frequent contact with these same law firms — not just because of the fund’s trust in the firm’s experience and ability, but also because the fund may be referred clients or receive leads on potential proceedings to finance. If not properly managed, this close relationship with the fund can cause tension or create a conflict of interest (which might be abused with relation to compensation, knowing that the fund is backing the costs). Indeed, we are dealing with a hypothesis in which there are duties only toward the represented party, but “there are effectively two clients”. Particular attention must be given to this aspect when the client is not a multinational or large company but is actually weak”.

41 Véase Scherer y Goldsmith (2012a, p. 210).

42 Véase Goldsmith y Melchionda (2012, p. 55).

43 Essar Oilfields Services Limited v. Norscot Rig Management PVT Limited [2016] EWHC 2361.

44 Véase Szymanski (2016); Hemming y Elliott (2016); Torres (2016); Dundas (2017); Henriques (2017); Kühn y Van Oeveren (2018); Benatti (2019b). Antes del caso Norscot, algunos comentaristas consideraban que los costos del financiamiento no eran reembolsables por la parte perdedora en favor de la ganadora. Véase Scherer y Goldsmith (2019b, p. 662).

45 Véase Abrams y Chen (2013); Affaki (2013); Bogart (2013); Fernández Masiá (2016, p. 208); Henriques (2017); Ríos (2017, p. 243).

46 Mediante pacto se puede incluir a los punitive damages en el convenio arbitral para que dicha sanción pueda ser reclamada en arbitraje, otorgándose así poder punitivo a los árbitros. Respecto a la cláusula de punitive damages en arbitraje, véase García Long (2019e, p. 94); Benatti (2019a, p. 934). Incluso una posición más liberal considera que los punitive damages pueden solicitarse en arbitraje a menos que se haya pactado expresamente en contra. Al respecto, véase García Long (2019b).

47 Véase Desert Line v. Yemen (2008) y Bernhard von Pezold and others v. Republic of Zimbawe (2015).

48 Otro ejemplo lo encontramos en la cláusula penal. Así como se pueden pactar cláusulas penales compensatorias, hay aquellas que son principalmente punitivas que permiten liquidar contractualmente un monto elevado que no se corresponde con los daños esperados. Véase Osterling y García Long (2019, p. 156-157). En general, se puede identificar varios casos de instituciones inicialmente compensatorias que pueden cumplir —además— funciones punitivas.

49 CJEU 13.7.2006, Joined Cases C-295/04 to C-298/04 Vincenzo Manfredi and Others v. Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA and Others [2006] ECR I-06619.

50 Véase Komminos (2013, p. 253); Chalmers y Monti (2008, p. 158); Nazzini (2009, p. 419); Carpagnano (2007, p. 16).

51 Véase Giliker (2017, p. 451).

52 Disposiciones similares se encuentran en Francia en el artículo L. 331-1-3 del Code de propriété intellectuelle, en Italia en el artículo 125 del Codice della Proprietà Industriale, y en Holanda en el artículo 27(a) del Auteurswet (copyright) y el artículo 70(5) del Rijksoctrooiwet (patentes).