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1. INTRODUCCIÓN

En nuestro ordenamiento procesal civil surge cada cierto tiempo la creencia de que otorgando mayores poderes probatorios al juez se podrá lograr la justicia en el caso concreto. Esta idea se sustenta en el rol más activo que debería asumir el juez en el proceso, en aras de tutelar, además de la resolución del caso concreto, los fines abstractos del proceso, tales como la búsqueda de la verdad, la justicia y la paz social.

Así, por ejemplo, en el Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil, aprobado mediante Resolución Ministerial No. 0070-2018- JUS, se propone una regulación más flexible con relación a la prueba de oficio y la incorporación de la carga dinámica de la prueba. A resumidas cuentas, con relación a la prueba de oficio se elimina el requisito de que esta no sustituya la carga de la prueba de las partes y, por otro lado, se incorpora la carga dinámica de la prueba. En ambos casos se establece que estos poderes probatorios deben ser utilizados por el juez teniendo en cuenta su “excepcionalidad”, y su uso debe encontrarse “justificado”. Es decir, su utilización se deja a la discreción y buen criterio del juez.

Al margen de que este proyecto sea aprobado o no, lo interesante es que demuestra la tendencia actual de considerar que los poderes probatorios del juez podrán solucionar todos los problemas sustantivos y procesales que se puedan presentar en el proceso.

Es por este motivo que consideramos pertinente desarrollar algunas cuestiones esenciales con relación al rol de los poderes probatorios del juez en el proceso, y la pertinencia de utilizar estos para garantizar un resultado justo. Para ello, desarrollaremos los elementos que consideramos esenciales para garantizar un resultado justo, tomando en consideración los límites administrativos, económicos y sociales del proceso, y realizaremos un análisis de eficiencia del proceso civil, entendido este como “la correcta regulación y administración de un proceso civil en concreto, pero sin desatender una proyección en la administración sistemática de la masa eventual y carga de procesos civiles, (…) tomando en cuenta la asignación, para cada caso, de una parte apropiada de los recursos de una corte, con respecto a los recursos que le corresponderían a otros casos” (Pérez, 2018, p. 256).

Lo anterior no implica que no analizaremos la efectividad del proceso como mecanismo de protección judicial de derechos y del ordenamiento jurídico, con todo lo que ello implica (búsqueda de la verdad y de la justicia). Por el contrario, consideramos que la eficiencia del proceso abarca también la tutela efectiva de derechos. Y es que como se ha señalado en sede nacional, el proceso busca la efectividad de los derechos, para lo cual crea una estructura eficiente, es decir, que se adecúe a las exigencias del caso e incorpore criterios utilitarios (mayores beneficios al menor costo posible). Esta eficiencia del proceso determina la efectividad del derecho y a la vez, esta efectividad fija hasta dónde puede llegar el proceso (Gonzales, 2013, p. 379).

2. HACIA UN PROCESO EFICIENTE Y EFECTIVO

Actualmente no existe controversia alguna en aceptar que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva constituye un derecho fundamental. Existe también unanimidad en aceptar que su contenido esencial comprende el derecho al acceso a la jurisdicción, a un debido proceso, a la emisión de una sentencia que resuelva la controversia, y que esta sentencia sea ejecutada.

Ahora bien, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no se garantiza con el sólo hecho que se emita una sentencia, sino que debe ser una sentencia fundada en derecho y que sea justa. En palabras de Bustamante: “la justicia es uno de los valores superiores que fundamenta el ordenamiento jurídico político, por lo que cuenta con propia fuerza normativa de la mayor jerarquía, su eficacia alcanza y debe alcanzar a todo tipo de proceso o procedimientos. Como consecuencia de ello, debe inspirar y dirigir la producción, interpretación y aplicación de las normas jurídicas —tanto procesales como sustanciales— que concurren a prevenir a solucionar el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica material del proceso o procedimiento” (Bustamante, 2015, p. 226).

En este contexto, debemos tomar en cuenta que el proceso civil tiene como fin mediato el de solucionar un conflicto de interés o eliminar una incertidumbre jurídica, ambos con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales y como fin inmediato lograr con ello la paz social en justicia (Artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil1). Esta última finalidad del proceso debe ser entendida como una consecuencia directa de la primera, y es que cuando se soluciona un conflicto otorgando a las partes el derecho que les corresponde conforme a los hechos del caso concreto, se consigue a mayor seguridad jurídica en el ordenamiento, lo que a su vez genera mayor confianza, predictibilidad y eficiencia en las normas materiales, procesales y en la administración de justicia.

Por ello, la única finalidad concreta durante el proceso viene a hacer la de la tutela efectiva de los derechos sustantivos y procesales, pues como consecuencia directa de que esta se cumpla sucederá lo mismo con su finalidad abstracta. Es por esto por lo que coincidimos con Ariano cuando señala que “El proceso civil es garantía de protección de los ‘derechos e intereses’ que el propio ordenamiento jurídico reconoce; el proceso es instrumento de tutela de concretas situaciones jurídicas de ventaja; el proceso civil es instrumento de quien tiene la razón. Que el proceso sea una institución de ‘derecho público’, lo que es indiscutible dada la presencia del órgano jurisdiccional, no es instrumento al servicio de intereses públicos, sociales, colectivisticos, es instrumento al servicio de concretos intereses privados, de aquellos intereses que el ordenamiento jurídico tutela en abstracto” (Ariano, 2003, p. 6).

Con base en lo anterior, conviene señalar que el proceso debe buscar la tutela efectiva de los derechos materiales de manera más eficiente posible, buscando que esta se cumpla teniendo en consideración los recursos existentes y los costos que su búsqueda pueda generar. En esa línea, como señala Reggiardo, citando a Cooter y Ullen, no debemos de olvidar que el objetivo del proceso es el de: “buscar minimizar los costos administrativos del proceso y los costos provocados por los errores judiciales. El primer supuesto se refiere a los costos en tiempo y dinero que genera un proceso no solo a las partes, sino también al órgano jurisdiccional que finalmente es financiado en buena medida con el dinero de los contribuyentes. La actividad jurisdiccional que se sustente en consideraciones teóricas pero que genere un costo que se puede evitar, es innecesaria y, en consecuencia, derrocha recursos escasos. El segundo supuesto se refiere a los daños que se genera no solo a las partes, sino a los demás miembros de la sociedad, con el hecho de que el órgano jurisdiccional no tenga una posición definida sobre el tema.” (Reggiardo, 2010, p. 147).

Conforme a lo anterior, podemos concluir que el proceso tiene un fin concreto (solucionar un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica), para lo cual debe realizarlo otorgando el derecho que corresponda a las partes, según los hechos del caso concreto y el derecho que corresponda (reducción de errores judiciales), a través de un proceso que haga viable ello, tanto para las partes como para el juez y la sociedad (reducción de los costos administrativos). Finalmente, podemos señalar que cuando lo anterior ocurra el fin abstracto del proceso se cumplirá, pues esto generará condiciones de certeza y confiabilidad en el ordenamiento jurídico.

De esta manera, nótese que las reglas procesales que regulan el proceso no sólo deben ser establecidas e interpretadas de manera que se encuentren acorde al contenido del derecho al debido proceso (lo que constituye un mandato constitucional), sino que además estás deben presentarse como idóneas para asegurar reglas claras y predecibles que permitan a la sociedad, el juez y las partes, la emisión de fallos acorde a los hechos y derecho del caso; es decir, justos, tomando en cuenta los escasos recursos que existen en el proceso para que ocurra ello.

3. LA CARGA DE LA PRUEBA COMO REGLA GENERAL PARA GARANTIZAR UN PROCESO EFICIENTE Y EFECTIVO

El derecho a la prueba constituye un derecho de rango constitucional y elemento esencial del derecho al debido proceso, su contenido constitucionalmente protegido comprende: “el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la adecuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia” (STC No. 6712-2005 PHC/TC, F.J. No. 6).

La finalidad de la prueba en el proceso es generar convicción al juez de los hechos controvertidos del caso concreto a efectos de permitirle acercarse a la verdad de los hechos ocurridos y emitir una sentencia de acuerdo con ellos. Señala Bustamante: “lo verdaderamente importante es que ninguna decisión es justa si está fundada sobre una apreciación errada de los hechos, de ahí que toda la actividad probatoria (en especial, su fase valorativa) debe estar encaminada a la búsqueda de la verdad jurídica objetiva. Esto es, la convicción del juzgador no sea reflejo de una verdad formal, no que consista en una certeza meramente subjetiva, sino en una certeza objetiva, basada en la realidad de los hechos y en el Derecho, con la finalidad de asegurar una correcta y justa solución del conflicto o de la incertidumbre jurídica. No estamos diciendo que siempre se tiene que llegar a la verdad real, pues quizá ello no ocurra nunca (recordemos que el ser humano es falible por naturaleza), pero sí que jamás se debe de renunciar a alcanzar. Recordemos también que la justicia de la decisión y el prestigio de los órganos encargados de solucionar y prevenir conflictos dependen en buena medida que dicha decisión no esté alejada de la realidad” (Bustamante, 2015, p. 293).

En ese orden de ideas, la finalidad de la prueba en el proceso es acercar al juez a la verdad de los hechos; y de esta manera, reducir el riesgo de que existan errores judiciales en el aspecto fáctico y jurídico de la controversia. En efecto, la prueba también tiene la finalidad de acercar al juez a la correcta aplicación del derecho en el caso concreto, pues sólo podrá establecerse la correcta consecuencia jurídica si existe la adecuada determinación de los hechos (Taruffo, 2012, p. 65).

Dicho ello, conviene señalar que si bien es cierto que la búsqueda de la verdad constituye la finalidad del derecho a la prueba (y una finalidad del proceso), esto no quiere decir que en el proceso deba buscarse la verdad a cualquier costo o en desmedro de otros valores que comparten protección jurídica con la averiguación de la verdad (Ferrer, 2017, p. 906). Sobre el particular, Montero señala: “la aspiración a la verdad sin matizaciones era demasiado ambiciosa y, sobre todo, que la misma no siempre es compatible con los principios y reglas conformadas del proceso civil. Se trata, pues, de asumir que el proceso responde a toda una serie de principios en su conformación que son tan importantes como el de la búsqueda de la verdad a la hora de conformar los hechos propios de la sentencia (condición de tercero del juez, contradicción, derecho de defensa, igualdad de las partes” (Montero, 2011, p. 44).

Lo cierto es que en varios casos alcanzar la verdad implica afectar derechos fundamentales, renunciar a otros principios elementales del proceso, o implica un costo prohibitivo que no puede ser asumido por la sociedad, el juez o las partes. Es por ello por lo que se ha señalado que “llegar a la verdad con una certidumbre del (casi) cien por ciento resulta muy costoso. Si bien es posible suponer que, incrementando los recursos empleados aumentará la probabilidad de llegar a una decisión correcta, hay buenas razones para sospechar que existen rendimientos marginales decrecientes en este tipo de inversiones. Además, el estado tiene el deber de distribuir eficazmente sus recursos entre numerosos ámbitos, entre ellos la sanidad, la defensa y la educación. Estos últimos sectores sufren claramente como consecuencia del esfuerzo por ‘llegar a la verdad a cualquier precio’, ya que este dinero podría destinarse a otros fines” (Cabrillo, Fitzpatrick, 2011, p. 26).

Así, por ejemplo, tenemos que, si la finalidad del proceso civil es únicamente alcanzar la verdad, existirían procesos de oficio, no existiría preclusiones procesales para ofrecer medios probatorios o cosa juzgada material. Si la búsqueda de la verdad fuera el único principio a tutelar en el proceso, se podrían presentar medios probatorios obtenidos ilícitamente. Además, la cosa juzgada podría ser cuestionada de manera amplia a través de un proceso posterior y en cualquier momento, siempre y cuando se pueda acreditar que esta no tiene correlato en la verdad de los hechos2.

Lo anterior no significa que el proceso deba renunciar a la búsqueda de la verdad, sino que debe reconocer sus limitaciones y con base a estas intentar maximizar sus recursos a efectos de conseguir una aproximación a la verdad. Recordemos que la justicia constituye un bien que tiene alta demanda, por lo que el proceso (y las normas que lo regulan) debe racionalizar y optimizar los escasos recursos judiciales, tales como la atención del juez en conocer y decidir adecuadamente un caso (Pérez, 2018, p. 268).

Debido a lo anterior es que se han establecido instituciones procesales para asegurar que la verdad pueda ser alcanzada, o al menos que exista una alta posibilidad de que lo resuelto por el juez se acerque a la verdad dentro de los límites de lo razonable, factico y jurídicamente posible.

Estas instituciones conforman el debido proceso, pues su sola existencia constituye el conjunto de garantías para que el proceso alcance su finalidad. De ahí que se haya señalado que “el valor simbólico de la administración de justicia, la corrección del procedimiento y la calidad de las decisiones, no pueden ser vistos como valores independientes o incluso en conflicto, como objeto de opciones ideológicas opuestas, por parte de los amigos y de los enemigos de la verdad, pues todos son igualmente indispensables para la ‘buena justicia’. La decisión destilada en la soledad y en secreto de un ‘laboratorio’, por un juez que ha inaplicado las formas del procedimiento podrían incluso ser ‘verdadera’ según rigurosos parámetros epistemológicos, pero será inevitablemente injusta” (Cavallone, 2012, p. 30).

En efecto, estas instituciones permiten al juez acercarse a la verdad a través de un costo razonable, y que este costo sea soportado principalmente por las partes, con cargo a que tengan que soportar las consecuencias del error judicial en caso no satisfagan determinadas exigencias. La principal de ellas es la carga de la prueba.

La carga de la prueba se trata de una regla de distribución de riesgo probatorio entre las partes (Ferrer, 2019, p. 57). Constituye una regla para el juez y una regla de conducta de las partes. Con relación al juez se ha dicho que “sirve para que, en el momento de dictar sentencia y ante una afirmación de hecho no probada, decida cuál de las partes debe sufrir las consecuencias de esa falta de prueba (por eso se llama regla de juicio)” (Montero, 2011, p. 122). Con relación a las partes sirve para “que aquéllas sepan cuál debe probar una afirmación de hecho determinada si no quieren que entre en juego la consecuencia de la falta de prueba de una afirmación (la llamada carga formal de la prueba)” (Montero, 2011, p. 123).

A través de esta institución lo que se busca es acercar al juez a la verdad de los hechos desde un punto de vista probabilístico, estableciendo cuál de las partes del proceso debe soportar el posible error judicial en caso exista incertidumbre sobre los hechos. Para ello se establece como regla que el demandante debe acreditar los hechos en los que fundamenta su demanda, mientras que el demandado debe probar los hechos que constituye el fundamento de su excepción (Taruffo, 2019, p.12).

Lo expuesto nos lleva a la siguiente pregunta ¿Cuándo se tiene acreditado un hecho? Ello ocurre cuando se cumple el estándar de prueba; entendido este como la cantidad de pruebas que es necesaria para prevalecer en un proceso; es decir, la cantidad de pruebas necesarias para superar el riesgo de no persuasión y por tanto de incertidumbre (Rivarola, 2013, p. 455). En el proceso civil se cumple con el estándar de la prueba cuando exista mayor probabilidad de que un hecho haya ocurrido a que no haya ocurrido. De esta manera, en el proceso civil se establece una regla de distribución del riesgo del error casi igualitaria, pues ambas partes asumen casi el mismo riesgo de error (Velásquez, 2015, p. 258).

Nótese que la carga de la prueba no sólo condiciona a la conducta de las partes durante el proceso, sino que se encuentra intrínsecamente vinculado con el derecho material, ya que al condicionarse quien tiene la carga de probar un hecho, se está condicionando cómo es que las partes deben actuar de manera extraprocesal para asegurar la efectividad de sus derechos. Es por ello es por lo que se ha señalado que las normas de la carga de la prueba funcionan como normas de reenvío, ya que la determinación de qué hechos deben ser probados por el demandante o demandado sólo puede hacerse con referencia a las normas sustantivas (Taruffo, 2019 p. 18).

Conforme a lo anterior, podemos señalar que la carga de la prueba constituye una regla simple que permite generar predictibilidad antes y durante el proceso; y a su vez, acercar al juez a la verdad de los hechos mediante un costo que sea razonable, pues distribuye entre los interesados (las partes) el riesgo de error de manera casi equitativa. Recordemos que “simplificar el derecho puede tener un considerable efecto en la naturaleza de los pleitos y el nivel de litigación. Cuando el derecho está claro, resulta más fácil supervisar las acciones, y la resolución de los litigios es menos costosa. La existencia de reglas sencillas puede ayudar a los tribunales a dirimir conflictos a un menor costo. Además, habrá muchos menos asuntos que se lleven ante los tribunales, ya que las partes pueden conocer de antemano los posibles costos y beneficios, y; por tanto, será mucho más probable que lleguen a una transacción extrajudicial” (Cabrillo, Fitzpatrick, 2011, p. 351).

Finalmente, conviene señalar que a través de la carga de la prueba lo que se busca es la verdad; sin embargo, a través de esta también se reconoce que la búsqueda de esta verdad tiene ciertas limitaciones, por lo que intenta distribuir de manera equitativa y razonada el riesgo de que esta no sea alcanzada a través del proceso (la existencia de errores judiciales). Señala Velásquez: “el estándar de la preponderancia de la prueba distribuye de modo más igualitario los riesgos de error y garantizar mejor el acercamiento a la verdad de los hechos, o como dice Pardo ‘la función del estándar de preponderancia de las pruebas (o el intento de esta función) es minimizar los errores y maximizar la precisión [el acercamiento a la verdad], en igualdad de condiciones. Esto se deduce del hecho que las decisiones tomadas bajo ese estándar favorecen la alternativa más probable, dada la evidencia admitida. Suponiendo que la evidencia generalmente es un bien indicado de la verdad, las decisiones que aparecen más probables dadas las pruebas serán más exactas que las decisiones que parecen menos probables. El estándar preponderancia también indica el riesgo de error distribuido más o menos por igual entre las partes (…)’” (Velásquez, 2015, p. 260).

4. LOS PODERES PROBATORIOS DEL JUEZ COMO EXCEPCIÓN A LA REGLA DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y SUS PRINCIPALES LÍMITES

Como hemos desarrollado, la carga de la prueba constituye una regla diseñada para poder acercarse a la verdad mediante un costo razonable y que a su vez permita distribuir el riesgo de errores entre las partes del proceso de manera equitativa. Así, la carga de la prueba como toda regla legal “condiciona la conducta de los individuos sometidos a esa norma” (Epstein, 2005, p. 55).

En efecto, al establecerse una regla objetiva de cómo debe actuar el juez ante la existencia o ausencia de determinados medios probatorios, se condiciona a la vez la conducta de las partes, pues se genera los incentivos necesarios para que estas produzcan medios probatorios y eviten así las consecuencias negativas de la falta de estos (Ferrer, 2019, p. 60). Nótese que, como hemos señalado, la carga de la prueba va más allá del ámbito procesal y está directamente vinculada con el derecho sustantivo.

En ese sentido, con todas las limitaciones que esta regla pueda tener, la carga de la prueba constituye una regla de conducta que permite a las partes conocer cómo es que debe comportarse antes y durante un proceso a efectos de tener certeza que su pretensión va a ser amparada y sus derechos tutelados, así como debe de actuar el juez en caso de incertidumbre al momento en que tenga que emitir sentencia durante el proceso.

Debido a lo anterior, es que consideramos que los poderes probatorios del juez distorsionan esta regla general en materia probatoria en el proceso, y ello puede tener consecuencias nocivas tanto en el ámbito sustantivo como en el procesal.

Los poderes probatorios del juez “son aquellos poderes atribuidos al juez para optimizar el acervo probatorio del proceso orientados a la búsqueda de la verdad de los hechos del caso” (Alfaro, 2018, p. 434). Estos poderes probatorios se encuentran caracterizados por dos elementos: “la preocupación o interés —en mayor o menor grado— para mejorar la disponibilidad del material probatorio a partir del cual se tomará la decisión final; y su relación la con la búsqueda de la verdad de los hechos del caso” (Alfaro, 2018, p. 434)

Existen cuatro poderes probatorios del juez en el proceso (Ferrer, 2019, p. 906): (i) capacidad del juez de intervenir en la práctica de la prueba, especialmente en las testimoniales y periciales, (ii) la capacidad del juez de indicar a las partes lagunas probatorias que estas deberían de integrar, (iii) la capacidad del juez de incorporar pruebas de oficio; y, (iv) la capacidad del juez de alterar durante el desarrollo del proceso la carga de la prueba. Por ser los más importantes y pasibles de modificar la regla general de la carga de la prueba, analizaremos la prueba de oficio y la carga dinámica de la prueba.

Mediante el primero el juez se encuentra habilitado para incorporar medios probatorios por su propia iniciativa. Mientras que, por el segundo, el juez se encuentra habilitado a invertir la carga de la prueba de determinados hechos. En ambos casos, lo usual es que la utilización de estos poderes esté condicionada a que se cumplan con determinados requisitos.

En ese sentido, los poderes probatorios del juez se presentan como excepciones a la regla general de la carga de la prueba, por lo que su sola regulación conlleva a que se distorsione la regla de conducta de las partes antes y durante el proceso, y la del juez durante el proceso.

A modo de ejemplo, si una parte no considera que deben de actuar de determinada manera pues la carga de la acreditación de determinados hechos se encontrará en su contraparte en el proceso, ello podría conllevar a distorsionar la forma en que los sujetos interaccionan. Asimismo, si una determinada parte considera que no es necesario tener un mínimo de acervo probatorio para iniciar un proceso, acreditar determinados hechos y conseguir un resultado favorable, pues existe la posibilidad de que el juez las exima de la carga de la prueba u ordene pruebas de oficio, se estaría generando un ‘falso optimismo’; elevándose con ello la incertidumbre con relación al resultado del proceso; y por tanto la ligitiosidad en el país (Reggiardo y Lendo, 2012, p. 227).

Debido a lo anterior es que consideramos que si bien es cierto que mediante estos poderes probatorios del juez se tutela un valor tan importante del proceso, como lo es la verdad; también lo es que al constituir una excepción a la regla general su incorporación al proceso debe encontrarse debidamente justificada y, además, encontrarse debidamente reglamentada a efectos de no devenir en arbitraria.

En efecto, “mientras más complicada sea una norma legal, habrá más probabilidad de que los costos administrativos, incluyendo los costos del error, sean altos (Epstein, 2005, p. 55). Es por ello por lo que mientras más excepciones se presentan a la regla de la carga de la prueba, mayor será la posibilidad de que existan errores en su uso. Por ello, de lo que se trata es que conseguir una regulación que permita maximizar los beneficios de los poderes probatorios y reducir los costos y efectos negativos que podría generar. Debemos conseguir que el juez obtenga poderes probatorios que lo acerquen a la verdad sin que estos poderes a su vez distorsionen las reglas del proceso o generen costos innecesarios a las partes, al juez y la sociedad.

Lo anterior puede complicarse aún más si estas excepciones a la regla se encuentran establecidas de manera que permiten un amplio uso discrecional por parte del juez. Citando nuevamente a Reggiardo: “la discreción, entendida como la capacidad de tomar decisiones dentro de un abanico de posibilidades legalmente establecidas o la ausencia de parámetros legales que guíen a adoptar una decisión, genera que los jueces obtengan un poder decisorio amplio basado en la delegación legislativa o características del lenguaje jurídico. Esta se acentúan en los casos de interpretación de normas vagas o ambiguas —zonas de penumbra— y puede conllevar a efectos positivos (adecuada individualización de los casos, creatividad jurídica, innovación del sistema legal) como también negativos (trato diferenciado de casos sustancialmente iguales, ausencia de cereza sobre cuáles son las normas jurídicas con la consecuente reducción de su eficacia y utilidad) y general un amplio incentivo para la realización de prácticas corruptas al cuasi exonerar al funcionario de justificar las razones que motivaron su decisión, o en todo caso, dificultar casi al absoluto el control al llevar la fiscalización a aspectos conceptuales y sutiles, emitidos bajo el amplio marco de la independencia del criterio, donde, desde luego, decisiones basadas en corrupción conservan una fechada formalmente válida y aceptable” (Reggiardo y Lendo, 2012, p. 227).

Así, si las excepciones a la carga de la prueba se encuentran establecidas de manera expresa y no mediante estándares discrecionales, no podrá distorsionarse su uso y tampoco existiría falta de predictibilidad con relación a su aplicación. Las reglas en comparación de los estándares tienen las siguientes ventajas: “1) permite a los países economizar en capital y humano y costes judiciales, 2) puede llevar a reducir la corrupción, debido a que resulta más fácil supervisar las sentencias; y, 3) puede dar lugar a un mayor número de acuerdos extrajudiciales al existir una menor incertidumbre sobre el resultad más probable de un juico” (Cabrillo, Fitzpatrick, 2011, p. 380).

Es por esto por lo que los poderes probatorios del juez deben encontrarse debidamente limitados y reglamentos a efectos que mediante el uso de estos no se pueda distorsionar las reglas del proceso; y con ello, los derechos sustantivos y procesales de las partes. Señala Ariano: “Hoy el proceso civil —señala Franco Cipriani— debe servir esencialmente a hacer justicia a las partes que la piden, de tal forma que el juez, al menos en línea de principio y de máxima, no puede sino tener los poderes necesarios para responder, en tiempos razonables, a las demandas y excepciones de las partes: lo que obviamente no significa que a dirigir el proceso deban ser las partes, ni mucho menos que los poderes directivos discrecionales deban o puedan ser abolidos, sino más bien que, mientras los derechos de las partes deban ser disciplinados asegurando la concreta posibilidad de ejercicio, el equilibrio y el recíproco respeto, los poderes del juez deben serlo reconduciendo al mínimo la discrecionalidad y garantizado al máximo la controlabilidad” (Ariano, 2003, p. 11).

En ese sentido, al constituir la prueba de oficio y la carga dinámica de la prueba reglas de excepción a la regla general de la carga de la prueba, corresponde determinar, en primer lugar, si existe la necesidad de regularlas en el proceso. Y una vez establecido ello, corresponde determinar qué clase de regla es necesaria.

a) La prueba de oficio

La prueba de oficio constituye aquel poder del juez que le permite aumentar el caudal probatorio del proceso con el objetivo de buscar que su fallo se acerque a la verdad. Este poder encuentra su justificación en la identificación del juez como un agente epistémico; y, por tanto, “como un sujeto que desempeña un rol activo en la producción y presentación de pruebas, favoreciendo una correcta reconstrucción veraz de los hechos controvertidos” (Alfaro, 2018, p. 454).

Debido a lo anterior, se ha señalado que “sería incoherente que a quien se le encargue la labor de determinar la verdad de un hecho carezca de la capacidad de poseer la información necesaria para dicho cometido, cuanto más si dicha labor se desarrolla en el marco de la función jurisdiccional que despliega el juez por delegación del Estado” (Alfaro, 2018, p. 454).

Conforme lo expuesto, la prueba de oficio procura la búsqueda de la verdad; es decir, la emisión de fallos acertados; y, por tanto, justos. No obstante, conforme hemos desarrollado, por más finalidad loable que persiga, su uso no puede implicar que se desvirtúen las demás finalidades, derechos y principios del proceso, tales como procurar la igualdad de armas entre las partes, la seguridad y predictibilidad jurídica. Es por ello por lo que se ha señalado que, “las pruebas de oficio precisamente procuran la eficiencia del proceso y con ello la eficacia de los derechos comprometidos y el logro de la justicia. Sin embargo, no cabe duda de que su uso desmedido apareja el riesgo de llevarnos a un ‘eficientismo’ del proceso, donde el norte de la efectividad de los derechos y la realización de la justicia nos haga olvidar que no solo hay justicia en el resultado sino también en los medios, que también existen garantías en el trámite del proceso que deben respetarse” (Velásquez, 2015, p. 261).

En esa medida, la existencia de supuestos claros y debidamente reglamentados para que el juez haga uso de la prueba de oficio constituyen una garantía de las partes de que el uso de este poder oficioso no ha de ser arbitrario, y que la búsqueda de la verdad se realice a un costo razonable para las partes, el juez y la sociedad. Es por ello por lo que el límite principal a la prueba de oficio debe ser el de excluir su uso en todos aquellos supuestos en los que este pueda reemplazar la carga de la prueba de las partes.

Recordemos que la función principal de la carga de la prueba es distribuir el riesgo del error judicial debido a la falta de insuficiencia de pruebas. Esta regla a su vez genera incentivos para que las partes se comporten de una determinada manera antes y durante el proceso.

Con base a lo expuesto, consideramos que la prueba de oficio no puede suplantar la carga de la prueba, pues el proceso dentro de sus limitaciones ha establecido a la carga de la prueba como la regla general diseñada para minimizar los costos administrativos y errores judiciales; es decir, para conseguir fallos justos dentro de lo económico, fáctico y jurídicamente posible.

Es por esto por lo que la prueba de oficio no puede reemplazar aquellos supuestos en los que la carga de la prueba debe actuar, pues de lo contrario existiría el riesgo que la excepción se convierta en la norma; y con ello, se desvirtúe la debida diligencia con la que las partes deben de actuar antes y durante el proceso. Recordemos que el proceso civil es un asunto de partes, y que a nadie más que ellas se le deben de cargar los éxitos o fracasos de sus actividades procesales (Ariano, 2003, p. 211).

Este límite se encuentra actualmente establecido en la regulación que el Código Procesal Civil le da a la prueba de oficio en su artículo 1943; sin embargo, el proyecto de reforma del Código Procesal Civil no incorpora este límite, dejando a la libre discrecionalidad del juez su utilización en situaciones en las que podría reemplazar la carga de la prueba de las partes4. Lo anterior, conforme hemos desarrollado, constituye a nuestro juicio un error ya que distorsiona las reglas claras y predecibles del proceso.

Ahora bien, si la prueba de oficio no puede reemplazar la carga de la prueba de las partes, ¿En qué casos podría utilizase? A nuestro juicio, esta podría ser utilizada en tres (3) situaciones: (i) en aquellos supuestos de empate probatorio, (ii) en aquellos supuestos en los en los que existe incertidumbre técnica o científica en el proceso; y, (ii) aquellos supuestos en los que se vea imposibilitada una parte de presentar pruebas por causas no imputables a su debida diligencia.

En el primer caso su utilización se encuentra justificada en que las alegaciones fácticas de ambas partes se encuentran probadas de igual manera; es decir, existe igual de probabilidades de que sea cierta lo alegado por el demandante, como que sea cierto lo alegado por el demandado. En estos casos —que somos conscientes que pueden ser muy escasos— la utilización de la prueba de oficio no reemplazaría la carga de la prueba de las partes, pues ambas partes habrían cumplido con la misma.

En los supuestos de incertidumbre técnica o científica, la utilización de la prueba de oficio obedecería a que esta actuaría como una herramienta destinada ayudar al juez a entender un determinado hecho que debería estar previamente acreditado por las partes; sin embargo, dado que no son parte del expertica del juez, este requiere ayuda para interpretarlos.

Finalmente, conviene señalar que la prueba de oficio podría utilizarse en aquellos supuestos en los que, pese a que una parte fue diligente al momento de recopilar los medios probatorios para acreditar su postura en el proceso, por causas que no le son imputables se encuentra imposibilitada de presentar determinado medio probatorio. En estos casos de asimetría informativa, en donde una parte no pueda acceder a determinada información, mientras que tiene facilidad de acceso a la misma, es que la utilización de la prueba de oficio puede presentarse de manera que no reemplace la carga de la prueba de las partes.

De conformidad a lo anterior, es que somos de la opinión que la normativa actual establecida en nuestro Código Procesal Civil sobre la prueba de oficio es mucho más eficiente y efectiva que la que se pretende establecer mediante el proyecto de reforma del citado cuerpo normativo. Por las razones que hemos señalados, creemos que esta regla permite maximizar los recursos del proceso, reduciendo los posibles costos de su uso indebido; y todo ello con el objetivo de acercar al juez a la verdad.

Es más, si de modificar la norma se trata, somos de la opinión que esta debería establecer los supuestos de uso a los que hemos hecho referencia, pues reglas precisas generan mayor seguridad jurídica que reglas ambiguas, puestas a completa discrecionalidad judicial para su aplicación (Reggiardo y Lendo, 2012, p. 232).

b) La carga dinámica de la prueba

La carga dinámica de la prueba constituye aquel poder probatorio que le permite al juez invertir la carga de la prueba con relación a un determinado hecho. Así, si la regla general es que la parte que alegue un hecho debe probarlo, bajo sanción de que el juez falle en su contra en caso de incertidumbre, con la utilización de este poder el juez traslada la carga de probar de un determinado hecho a la otra parte del proceso que, en principio, no le correspondería probar dicho hecho, bajo sanción de fallar en contra de esta última en caso de incertidumbre.

La razón detrás de este poder probatorio se encuentra en la incomodidad de las consecuencias injustas que producirían los casos de asimetría informativa la clásica regla de atribución de la carga de la prueba (Ferrer, 2019, p. 59). En palabras de Peyrano: “la llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas puede y debe ser utilizada por los estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no funcionan adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma, reparten los esfuerzos probatorios. La misma importa un desplazamiento del onus probandi, según fuere las circunstancias del caso, en cuyo mérito aquel puede recaer, verbigracia, en cabeza de quien está en mejores condiciones técnicas, profesionales, o fácticas, para producirlas, más allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos” (Peyrano, 2004, p. 12).

En nuestro ordenamiento procesal civil no se encuentra establecida la carga dinámica de la prueba; sin embargo, mediante el proyecto de reforma del Código Procesal Civil se pretende incorporarla, estableciendo como único requisito para su aplicación la exigencia de que el juez justifique y motive la dinamización de la carga de la prueba5.

De lo anterior se desprende que el fundamento de la carga dinámica de la prueba es la búsqueda de una distribución del riesgo probatorio más justo en los casos en los que determinada parte no pueda acceder a determinados medios probatorios, mientras que la otra parte del proceso tenga relativa facilidad o disponibilidad para incorporar tales medios probatorio al proceso. El clásico ejemplo que la doctrina suele poner al respecto lo constituyen los casos de responsabilidad médica, en donde el doctor tendría más facilidades de incorporar al proceso los medios probatorios que demuestren su inocencia, que el paciente de incorporar al proceso los medios probatorios que demuestren el dolo o culpa grave del doctor.

Sin embargo, a pesar de que la carga dinámica de la prueba busca tutelar la justicia y la verdad como fines del proceso, consideramos que su utilización constituye una medida que no se justifica con relación a los fines que persigue, pues podría conllevar a una modificación de las reglas materiales y procesales, lo que a nuestro juicio traería mayores costos que beneficios.

En efecto, conforme hemos desarrollado, la carga dinámica de la prueba se justificaría en la falta de acceso a determinada información por la parte a quien le correspondería acreditar determinado hecho y en la supuesta facilidad de acceder a dicha información de su contraparte en el proceso. Esto no justifica la inversión de la carga de la prueba.

Para empezar, con la inversión de la carga de la prueba no se garantiza que la parte que tenga acceso a determinada información la presente al proceso. Esta parte, como es natural, presentará los medios probatorios que permitan acreditar su postura en el proceso y no necesariamente los medios probatorios que acrediten la postura de su contraparte. Continuando con el ejemplo de responsabilidad médica, el medico presentará los medios probatorios que acrediten su falta de responsabilidad y no aquellos que ayuden a su contraparte. Por ello es por lo que decimos que la carga dinámica de la prueba no garantiza en sí que una parte pueda acceder a determinada información.

Además, si de la posibilidad de una parte del proceso en acceder a determinada información se trata, existen medios más idóneos que la inversión de la carga de la prueba para conseguir dicho objetivo. Así, por ejemplo, tenemos el método del discovery desarrollado en el common law, o el principio de colaboración que ha tenido acogida en algunos ordenamientos del civil law.

El discovery constituye un procedimiento destinado a que las partes puedan acceder a la información de su contraparte de manera previa al proceso. De esta manera se permite que las partes accedan a documentos que están en custodia, poder o posesión de su contraparte, y que puedan interrogar testigos. Así se garantiza que las partes puedan acceder a toda la información que necesitan para que puedan preparar de manera adecuada y diligente su caso.

Nótese que el discovery es un mecanismo más idóneo que la carga de la prueba dinámica para conseguir determinada información de la contraparte. Y es que mediante este procedimiento se requiere toda la información que la contraparte pueda tener, lo cual asegura que se otorgue la necesaria para que la parte que requiere probar determinado hecho lo haga. Así, volviendo al ejemplo de responsabilidad médica, a través del discovery el médico tendrá que otorgar la información con la que cuenta independientemente sea está a su favor o en su contra, hecho que no ocurre necesariamente con la carga dinámica de la prueba. Con lo anterior no queremos decir que el discovery sea una herramienta perfecta, únicamente que resulta más eficiente y efectiva que la carga de la prueba dinámica si lo que se busca es ayudar a una parte en razón a la existencia de asimetría informativa.

Por otro lado, tenemos que en los ordenamientos procesales del civil law se ha realizado una distinción entre el principio de colaboración y la carga dinámica de la prueba dinámica a efectos de dar cuenta que esta último no es necesaria si se regula el citado principio. Así, y sin llegar a la incorporación de instituciones del common law, resulta que la inversión de la carga de la prueba constituye una medida muy gravosa.

El principio de colaboración “conlleva a la posibilidad de extraer indicios (o argumentos de prueba) o sanciones propiamente dichas en lo referido a la demostración de los hechos controvertidos, como derivación de la omisión de aportar elementos de juicio razonablemente disponibles para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos” (Giannini, 2019, p. 101). Volviendo al caso de responsabilidad médica, tenemos que mediante este principio se conseguirá que el medico presente todos los medios probatorios más importantes con relación al caso, bajo sanción de que el juez pueda sacar conclusiones en caso considere que se ha omitido un medio probatorio esencial.

Con base a lo anterior podemos afirmar que con el discovery o el principio de colaboración se puede llegar al mismo resultado que se pretende obtener mediante la carga de la prueba dinámica. Y es que, si la justificación para la incorporación de la carga dinámica de la prueba es la existencia de casos de asimetría informativa entre el demandante y el demandado, ha quedado acreditado que existen medidas más idóneas para que ello no ocurra.

Es más, si de justicia se trata, nótese que la inversión de la carga de la prueba podría conllevar a resultados injustos en los casos en los que determinada parte, a pesar de presentar todos los medios probatorios que tenga con relación a determinado hecho, no logre superar el estándar probatorio impuesto para que se determine al hecho como no ocurrido. En estos casos, el discovery o el principio de colaboración se presentan como mecanismos que no establecen cargas tan nocivas a la parte que cumple con presentar toda la información con la que cuenta.

Inclusive, a nuestro juicio, la carga dinámica de la prueba puede generar situaciones injustas, pues esta constituye una regla que distorsiona de manera completa la regla general referida a la carga de la prueba. Además, si a ello se le agrega la falta de normas que determinen de manera clara cuando procede, la discrecionalidad con la que podría aplicarse por parte del juez podría avalar que no existe ninguna seguridad jurídica y predictibilidad con relación a cuando procedería su uso y cuando no.

Esto a su vez podría generar situaciones de falso positivismo a las partes, quienes podrían iniciar procesos judiciales sin contar con ningún medio probatorio y sólo por el hecho de que considerarían que existe la posibilidad de que un determinado juez los exima de la carga de probar los hechos en los que sustentan su demanda. Esta posibilidad podría encontrarse presente no sólo durante la primera instancia, sino en segunda instancia y en casación, pues podrían existir casos en los que la carga dinámica de la prueba se aplique en estas etapas o que los jueces superiores o supremos anulen sentencias por considerar que el juez de primera instancia debió aplicar la carga dinámica de la prueba.

Finalmente, conviene señalar que la carga dinámica de la prueba no sólo distorsiona la forma en que las partes actúan al momento de iniciar un proceso y durante este, sino además afecta las reglas materiales establecidas por el legislador, generando “un problema de indeterminación del derecho y de seguridad jurídica que va más allá de las reglas procesales” (Ferrer, 2019, p. 78). Inclusive, este no es un tema que recién haya sido notado, pues ya desde 1972 Cortés señalaba que “cuando hablamos de inversión o de modificación de la carga de la prueba, tenemos que dejar de lado la posibilidad de una alteración de la regla de juicio, para introducirnos en el estudio —puramente material— de los cambios en el supuesto de hecho de la norma material” (1972, p. 584).

De ahí, si existe la necesidad de cambiar determinada regla material, ello debería generar una modificación sustantiva, más no una modificación procesal. Así, por ejemplo, volviendo a los casos de responsabilidad médica se podría establecer una presunción relativa de dolo o culpa grave del doctor. Esta regla, al menos, generaría predictibilidad y a su vez permitiría a los médicos estar preparados desde que realicen servicios médicos, y no verse ante situaciones sorpresivas al final de un proceso.

5. CONCLUSIONES

Epstein señala en su libro que un mundo complejo requiere reglas simples (2005). Lo anterior se puede aplicar también al proceso, un proceso complejo requiere reglas simples. La carga de la prueba es una regla simple que genera predictibilidad y seguridad jurídica con relación a su aplicación. Además, esta regla permite al juez acercarse a la verdad de los hechos mediante un costo razonable, pues distribuye de manera equitativa el riesgo del error entre las partes del proceso.

Debido a lo anterior es que las normas que establezcan excepciones a la regla de la carga de la prueba deben encontrarse justificada; y además, no generar distorsiones en las conductas de las partes antes y durante del proceso. Asimismo, los costos de las normas de excepción no pueden ser mayores que sus beneficios, pues caso contrario no deberían establecerse en el proceso.

La prueba de oficio constituye un poder probatorio del juez que permite al juez acercarse a la verdad de los hechos; sin embargo, debe regularse de modo que no distorsione la carga de la prueba y mediante reglas expresas que generen predictibilidad con relación a los supuestos específicos de su aplicación. Es por ello por lo que la regla actual establecida en el Código Procesal Civil, relacionada a que mediante la prueba de oficio no puede el juez sustituir la carga de la prueba de las partes, constituye una norma acertada, razón por la cual no debería modificarse o derogarse.

La carga dinámica de la prueba aboga por la inversión de la carga de la prueba entre las partes a efectos de no generar injusticia en casos de asimetría informativa. Sin embargo, si de solucionar los problemas de asimetría informativa se trata, existen medios más idóneos para ello, tales como incorporar el discovery o mediante el principio de colaboración. Los costos que generaría la incorporación de la carga dinámica de la prueba en el proceso civil son prohibitivos, pues además de constituir una regla altamente discrecional, modifica las normas materiales; lo que genera que no exista certeza en la conducta de las partes antes y durante el proceso. Es por esta razón por que no debería incorporarse en el proceso civil.

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1 “Artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Fines del proceso e integración de la norma procesal. El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del `proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso”.

2 Esto no quiere decir que las instituciones anteriormente descritas se encuentren debidamente reguladas en nuestro Código Procesal Civil.

3 “Artículo 194 del Código Procesal Civil.- Pruebas de Oficio. Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción el juez de Primera o Segunda Instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes que considere necesario para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso. Con esta actuación probatoria el juez cuidará de no reemplazar a las partes en su carga probatoria, y deberá asegurarles el derecho de contradicción de la prueba. La resolución que orden las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada, bajo sanción de nulidad, siendo esta resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites establecidos en este artículo. En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de sentencia por no haberse ordenado la actuación de las pruebas de oficio. El juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial”.

4 “Artículo 194 del Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil.- Pruebas de oficio. Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes no sean suficientes para probar los hechos controvertidos, el juez de primera o de segunda instancia puede incorporar medios probatorios de oficio siempre que la existencia de los mismos haya sido invocada en alguna fuente de prueba citada en el proceso. Para tales efectos, el juez debe informar previamente a las partes la necesidad de incorporar un medio probatorio sobre algún hecho que a su juicio no estaría probado, debiendo las partes absolver lo indicado por el juez en u plazo de seis días, pudiendo ofrecer el medio probatorio necesario. Con la absolución o sin ella, el juez decide la incorporación de oficio o no del medio de prueba. En caso la decisión sea la de incorporar el medio probatorio, el juez otorga a las partes un plazo adicional de seis días para que puedan ejercer su derecho de defensa respecto de él, pudiendo ofrecer nuevos medios probatorios si fuera el caso. En ninguna instancia o grado se declara la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado la incorporación de oficio de medios probatorios”.

5 “Artículo 196 del Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil.- Carga de la prueba. Salvo disposición legal diferente, la carga de aportar medios de prueba le corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión o su defensa. Excepcionalmente el juez establece que dicha carga le corresponde a una parte distinta de aquella a la que la ley le atribuye dicha carga. Para tal efecto, el juez debe emitir resolución motivada, en la cual identifique e individualice las particulares circunstancias que justifican la dinamización de la carga de la prueba, notificando ducha decisión a fin que la parte a la que se le atribuye la carga de probar, en un plazo no menor de diez días, pueda absolver y ofrecer los medios probatorios que considere útiles. La absolución y medios probatorios ofrecidos son puestos en conocimiento de la otra parte para que absuelva el traslado y ejerza su derecho de defensa. Con o sin absolución del traslado, el juez emite resolución admitiendo o rechazando los medios probatorios de conformidad con el artículo 190 del Código Procesal Civil, y de ser necesario, convocando a una nueva audiencias de pruebas en caso esta sea necesaria. En ninguna instancia o grado se declara la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado judicialmente la inversión de la carga de probar”.