Читать книгу Retos en la lucha contra la delincuencia organizada - Francisco Javier Garrido Carrillo - Страница 4

La globalización de nuestra sociedad y de la economía ha supuesto, de forma paralela, la globalización del crimen, y por lo tanto la lucha contra las redes criminales y otras formas graves de delincuencia requiere y exige de los Estados una respuesta penal común, por lo que es preciso poner en marcha instrumentos y sistemas verdaderamente eficaces. Muestra de ello han sido las medidas adoptadas en múltiples instrumentos internacionales que han tenido el correspondiente reflejo en la normativa interna. En este sentido la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción de 31 de octubre de 2003 señala en su prefacio que “La corrupción es una plaga insidiosa que tiene un amplio espectro de consecuencias corrosivas para la sociedad. Socava la democracia y el Estado de Derecho, da pie a violaciones de los derechos humanos, distorsiona los mercados, menoscaba la calidad de vida y permite el florecimiento de la delincuencia organizada, el terrorismo y otras amenazas a la seguridad humana”, dedicando dicha Convención internacional, su capítulo V (Arts. 51-59), a la recuperación de activos.

La lucha contra el crimen organizado no sólo exige una actuación conjunta a nivel internacional, sino que requiere de una estrategia global y multidisciplinar de seguridad, esto ya lo ponía de manifiesto la declaración de la presidencia del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, de 24 de febrero de 2010, que expresamente señalaba “las graves amenazas que el tráfico de drogas y la delincuencia organizada transnacional plantean en algunos casos para la seguridad internacional”, y así mismo también dejaba constancia de que los grupos y las redes de delincuencia organizada “están mejor equipados con nuevas tecnologías de la información y de las comunicaciones, están aumentando cada vez más la diversificación e interconexión de sus operaciones ilícitas, lo que en algunos casos puede agravar las amenazas a la seguridad internacional”1.

Por su parte, la Unión Europea, incidiendo en el principio de “que el delito no resulte provechoso” y teniendo en cuenta que la criminalidad organizada existe y actúa, esencialmente, por ánimo de lucro2, ha puesto en valor el decomiso y la recuperación de bienes de origen delictivo, conceptuándolas como las herramientas más eficaces en la lucha contra estas expresiones criminales, puesto que reducían su influencia y generaban un efecto disuasorio. En definitiva, las actuaciones dirigidas al decomiso, a la recuperación de activos del delito, al control de los flujos financieros, y al reforzamiento de las medidas de investigación, se enmarcan en la creación y desarrollo de una política criminal de la UE dirigida a asfixiar económicamente a las organizaciones criminales mediante la expropiación de las ganancias proporcionadas por sus actividades delictivas. Y a todo ello hemos de sumar el valor añadido que supone la posibilidad de poner los recursos y activos decomisados a las redes criminales al servicio del Estado de Derecho, aumentando sus medios para combatir a esta delincuencia organizada y transfronteriza.

Las medidas e instrumentos adoptados hasta la fecha han supuestos grandes avances en la dirección correcta, pero hay que reconocer, como hace la Comisión Europea, que siguen siendo insuficientes e ineficientes. Por lo tanto hay que trabajar y profundizar en los marcos jurídicos disponibles y en la conformación de mecanismos y sistemas de cooperación, coordinación e intervención en la recuperación y gestión de activos derivados del delito. En este ámbito se hacen esenciales las políticas e instrumentos de decomiso y embargo, las medidas de control de los flujos financieros de los colectivos criminales, la adopción de medios de investigación y análisis tecnológicos, la adaptación de otros clásicos, y la adecuada actuación y coordinación de instituciones como la Fiscalía Europea, Europol y Eurojust. Todo ello exige el diseño y adaptación de instrumentos e instituciones penales y procesales, que han de operar en el marco de nuestro proceso penal, respetando los derechos y garantías básicas del mismo.

Para lograr estos objetivos es imprescindible actuar en diferentes ámbitos, ya que hay un marco normativo internacional que tiene que completarse e implementarse por los Estados. Pero es precisa además una estrategia coherente que ponga en primer plano la lucha contra la criminalidad organizada incidiendo en el beneficio o producto del delito, estableciendo marcos normativos de referencia aplicables por todos los actores, tanto estatales como internacionales con responsabilidad en la materia. Es cierto que son muchas y diversas las actuaciones que se requieren para conseguir un sistema garantista y a la vez eficaz, pero no es menos cierto, que estas garantías en los Estados de Derecho tienen que tener un carácter legal y judicial. Solo el cumplimiento de la ley, y la represión de las conductas ilícitas, por medio de instrumentos adecuados, respetuosos con las garantías de los derechos y de los valores democráticos de las sociedades avanzadas, nos permitirán avanzar en un espacio de libertad, seguridad y justicia. Es en este marco donde ha de empezar la lucha contra el crimen organizado, concretando y determinando políticas criminales que determinen una estrategia para conseguir que el delito no resulte provechoso, estableciendo sistemas de recuperación y gestión de activos a los que hayan de ajustar su actuación los diferentes actores, tanto poderes públicos, órganos jurisdiccionales como terceros y partes procesales.

Queda mucho por hacer, pues la criminalidad organizada es hoy “un sistema” que ha evolucionado con los tiempos y ha alcanzado una dimensión europea e internacional, como ponen de relieve, entre otros informes, el “Global Risk Report” promovido por el World Economic Forum, en el que se señala que las redes criminales generan un negocio de más de 300 billones de euros, sin que se alcance en la UE el 1 % en la confiscación de estos bienes. Así mismo el análisis realizado por Europol constata la amenaza del Crimen organizado en la Unión (European Organised Crime Threat Assessment), siendo posible trazar un mapa de la “mala-Europa” y de su economía paralela.

Por lo tanto, a la vista de la situación actual es preciso apostar por un sistema lo más parecido posible a una estrategia coherente que ponga en primer plano la lucha contra el beneficio de la criminalidad organizada conforme al principio de que el “delito no resulte provechoso”3, y esto pasa ineludiblemente por el establecimiento de marcos normativos básicos de referencia, aplicables por todos los actores, tanto estatales como internacionales, con competencia en la materia. Este marco de referencia podemos sintetizarlo en tres aspectos: el normativo, el operativo o de implementación de las garantías específicas y el judicial.

El marco normativo es amplio, porque es fundamental y la base de todo el sistema en la lucha contra la delincuencia organizada, e implica la adecuación de las legislaciones tanto a nivel internacional, como a nivel europeo, pero también en el ámbito interno en especial en los ámbitos penales y procesales de todos los Estados. Hemos de tener en cuenta que estamos inmersos en el ámbito del derecho sancionador, ejerciendo el ius puniendi de los distintos Estados, para conductas que en múltiples casos son transnacionales, y por lo tanto no podemos perder la perspectiva de la garantía y respecto de los derechos procesales básicos de sospechosos y acusados y de los terceros afectados. Por todo ello, las perspectivas inter-nacional, europea, constitucional, penal y procesal se entrelazan, y han de ser consideradas para que en la producción normativa no se den lagunas, vacíos, descoordinaciones y deficiencias que sin duda serían aprovechadas por las redes criminales. No se puede esperar a que los elementos básicos en la lucha contra el crimen organizado y en la recuperación y gestión de activos derivados del delito se hagan depender de una definición jurisprudencial, pues es precisa la eficacia y la agilidad en la respuesta ante estos fenómenos delictivos, y la adecuada producción normativa, tanto sustantiva como procesal, daría lugar a la contundencia necesaria.

Por otro lado, hay que trabajar en el plano operativo, y propiciar una coordinación y armonización de las políticas criminales en la lucha contra el crimen y más concretamente en las instituciones y organismos encargados de la recuperación y gestión de activos. En este ámbito operativo hay que actuar con algunas medidas que se pueden concretar en:

– La inclusión de la lucha contra la delincuencia organizada y en concreto la recuperación y la gestión de activos procedentes del delito como una materia transversal en la producción normativa.

– La capacitación y especialización de los profesionales e instituciones implicadas en esta lucha y en la recuperación y gestión de activos procedentes del delito.

– La conformación de planes de acción y de estrategias nacionales y supranacionales, debidamente integradas y coordinadas.

– La construcción de capacidades destinadas a fortalecer el sistema legal y judicial, promoviendo así una lucha más eficaz contra la impunidad, profundizando en la mejora y adaptación de los mecanismos de coordinación y cooperación policial y judicial eficientes.

En este marco, son muchos los actores y profesionales implicados en esta labor, y muy numerosas las actuaciones que se requieren para conseguir un sistema garantista y a la vez eficaz. Pero en este objetivo y en este trabajo no se pueden perder de vista las garantías y derechos procesales de los afectados, tanto de sospechosos y acusados, así como de terceros, por lo que los avances, – y las medidas que se adopten–, no pueden desnaturalizar el proceso penal, ni sacrificar los principios y garantías básicas que rigen el mismo, en pro de una necesaria eficiencia.

La presente obra, refleja la importancia de la perspectiva multidisciplinar en la lucha contra el crimen organizado, pues partiendo de la realidad actual, que imperativamente incorpora la dimensión transnacional y global, aborda en una primera parte la necesidad de respetar los derechos y garantías básicas de todos los afectados, con especial atención al debido proceso, a la presunción de inocencia, y a la igualdad de partes. Estos elementos no se pueden relativizar o excepcionar, puesto que han de actuar como límites ineludibles de los Estados de Derecho en su lucha contra la delincuencia organizada y en el diseño de las políticas de decomiso.

En este ámbito, la presente obra cuenta con dos extraordinarios trabajo en las que se abordan cuestiones controvertidas y de plena actualidad. Por un lado, la Profesora Sanz Hermida, reflexiona sobre el “Garantismo y seguridad en el Estado de Derecho en la lucha (preventiva) contra la delincuencia organizada”, ocupándose de la conservación y el acceso preventivos a datos de comunicaciones electrónicas en el contexto de la UE. De hecho, las obligaciones que se han impuesto en diversos Estados miembros a los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas, en relación a la conservación y acceso de los datos de tráfico y de localización de sus abonados y usuarios, si bien van destinadas a la protección de la seguridad nacional, la defensa, la seguridad pública y a la prevención e investigación de delitos, lo que sin duda es de gran utilidad en la lucha contra la criminalidad organizada, no es menos cierto que inciden directamente y de forma grave en los derechos de los ciudadanos, por lo que es necesario determinar los límites que permitan respetar las garantías básicas del Estado de Derecho, evitando actuaciones abusivas y lesiones de los derechos del justiciable.

Por otro lado, el Profesor Garrido Carrillo se ocupa de la situación de los derechos y garantías procesales en el sistema de indicios y en la inversión de la carga de la prueba, que en el marco de una política de “decomiso total”, se ha diseñado en nuestro país a raíz de la adaptación de la Directiva de decomiso de 2014 (por medio de la Ley 41/2015 de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y la Ley 1/2015 de reforma del Código Penal), que ha ido mucho más allá de los mínimos previstos en la misma y ha dado lugar a un complejo sistema, con múltiples contradicciones y dificultades. Como señala el autor, la búsqueda de una mayor eficacia del instrumento de decomiso, no puede devaluar de contenido derechos básicos y centrales de los sospechosos y acusados (e incluso de terceros), como la presunción de inocencia, el derecho a un proceso justo, y el respeto al principio ne bis in idem, entre otros, ni siquiera recurriendo a las presunciones, pues el Estado que procede al decomiso de bienes, no hace valer un derecho sino que ejerce el ius puniendi, la potestad sancionadora de la que está investido, y por lo tanto exige la aplicación de todas las garantías inherentes a un proceso penal.

En una segunda parte se analizan temas que inciden directamente en las cuestiones financieras y económicas del crimen organizado. Algunos de los trabajos abordan temas clásicos, pero con una nueva perspectiva, y otros se ocupan de cuestiones novedosas y de actualidad. De esta forma, la Profesora Pérez Marín, se ocupa magistralmente de la lucha contra la delincuencia financiera, analizando el sistema mixto (preventivo y sancionador), que el legislador pretende conformar de forma homogénea en los distintos Estados para evitar vacíos legales y alcanzar mayor eficacia. Destaca como el blanqueo de capitales se ha convertido en el eje transversal que vincula distintas manifestaciones de la delincuencia organizada, y exige hoy en día no sólo conocer y entender la ruta que siguen las actividades dirigidas a blanquear las ganancias ilícitas, sino conocer cuál es su destino, y todo ello hay que hacerlo compatible con la libertad del ciudadano que, en su mayoría, hacen un uso lícito de las oportunidades que ofrece el sistema financiero.

Por su parte, la profesora Carrillo del Teso, hace una oportuna disertación sobre la neutralización de la economía del crimen organizado, reflexionando sobre dónde estamos y hacia dónde vamos. Para ello, en un tema que domina a la perfección (el decomiso y la recuperación de activos), hace una oportuna crítica a la situación existente y a las dificultades que han surgido en la práctica a la hora de implementar la normativa europea, planteando dos interesantes hipótesis de futuro; la primera, la posible ampliación ad infinitum del ámbito de aplicación del decomiso dentro del marco europeo (siguiendo el ejemplo alemán), y una segunda hipótesis, sobre la posible reforma del procedimiento de decomiso autónomo previendo un nuevo supuesto habilitante.

Por otro lado, el profesor Conde Fuentes, se ocupa de la ejecución de resoluciones de embargo y decomiso en España tras el Reglamento (UE) 2018/1805, que en nuestro país es directamente aplicable desde el 19 de diciembre de 2020. Sin duda alguna, este Reglamento supone un gran avance en la materia, reforzando el derecho de las víctimas a una indemnización o restitución de los bienes embargados o decomisados. Ahora bien, también presenta deficiencias por cuanto que dicha norma reglamentaria no sustituye las previsiones legales de cada Estado, lo que sin duda dará lugar a serias disfuncionalidades.

Y, por último, la profesora Neira Pena, trata la responsabilidad penal de las personas jurídicas como instrumento de lucha contra la criminalidad organizada, analizando las interrelaciones de esta tipología delictiva y el crimen corporativo, y la utilidad que las personas jurídicas suponen en tanto que colaboradores o socios de las organizaciones criminales.

En tercer lugar, se hace necesario, en especial a partir de la puesta en marcha de la Fiscalía Europea, tratar el espacio de encuentro y de convergencia que la misma tendrá con Eurojust. Para ello es preciso analizar la compleja naturaleza de esta agencia, de la que se ocupa la profesora Faggiani, una especialista en la materia, señalando que se trata de una entidad con una “naturaleza compleja”, casi “híbrida”, lo cual da lugar a contradicciones y distorsiones de gravedad. Por otro lado, su carácter supranacional coexiste con elementos intergubernamentales, pues en definitiva son los Estados miembros quienes dirigen y controlan la Agencia. Destaca la profesora Faggiani que Eurojust se configura como un organismo formalmente horizontal (un órgano de mediación y asesoramiento, funcionalmente interesado en la mejora de la coordinación y cooperación judicial de los Estados miembros), y efectos sustancialmente verticales, perteneciendo la Agencia a la Administración de la UE. Sin duda alguna, el marco actual de la institución, pone de relieve graves deficiencias, relacionadas con la independencia de sus miembros, así como con la falta de una cultura judicial europea, pero todo ello no ha sido obstáculo para que haya alcanzado muy buenos resultados, basados en la autoridad que se le reconoce, lo cual le ha permitido facilitar y asistir a los Estados miembros en las investigaciones judiciales, tanto en términos jurídicos como prácticos.

Por último, se tratan algunos instrumentos que, en los últimos años y en especial con las nuevas tecnologías, están adquiriendo una extraordinaria relevancia. Estos son el fomento de la denuncia anónima, y el agente encubierto. De la primera se ocupa el Profesor Gimeno Beviá, que hace un oportuno análisis de la situación actual, al amparo de la normativa sobre protección de datos, de la Directiva de protección al denunciante, y de la perspectiva jurisprudencial, sin olvidar el necesario planteamiento y evaluación de que dicho instrumento, aunque eficaz en la lucha contra el crimen organizado, justifique su injerencia y sacrificio de determinadas garantías procesales. Y del segundo instrumento, el agente encubierto, incorporamos un trabajo de Martín Barletta (Fiscalía Argentina), que, al análisis de la figura en sí, incorpora la perspectiva de derecho comparado, poniendo de relieve los aspectos centrales de su regulación en Argentina, y concretando los elementos controvertidos de la infiltración policial. Entre ellos destaca, la selección y especialización de agentes, las deficiencias sobre estructuras y sistemas de información y conocimiento del crimen organizado, y la necesidad de mejorar las estrategias de cooperación internacional.

En definitiva, en esta obra han participado profesores y profesionales de distintas disciplinas académicas (Penal, Procesal, Constitucional) y de diferentes instituciones (Fiscalía Europea, y Fiscalía Argentina), enriqueciendo, como no podía ser otra manera, este trabajo y poniendo de relieve su excelencia y compromiso con temas tan complejos como el que nos ocupa. Se trata de un riguroso e interesante estudio multidisciplinar, conformado en época de pandemia, y que pretende invitar a la reflexión. Se trata del primero de una trilogía, que nos permitirá avanzar y profundizar en los distintos enfoques señalados, el normativo, operativo y judicial, en la lucha contra el crimen organizado.

Por último, esta obra ve la luz en el marco de los Proyectos “Acción Jean Monnet, LUDELOR, Lucha contra la delincuencia organizada, 2020--2022”, con número de referencia 620390-EPP-1-2020-1-ES-EPPJMO-PR OJECT, y el Proyecto con número de referencia A-SEJ-054-UGR-18 del programa operativo FEDER de la Consejería de Economía, innovación y Ciencia de la Junta de Andalucía, estando dedicado a todos aquellos, que día a día, se esfuerzan y se desvelan, trabajando en la búsqueda y puesta en marcha de iniciativas que nos permitan avanzar en una sociedad más justa.

1. Por estas razones se planteaba solicitar a los Estados la mejora de la cooperación internacional y se invitaba al Secretario General a considerar “la posibilidad de incorporar esas amenazas como factor en las estrategias de prevención y análisis de conflictos, y en la evaluación y la planificación integradas de las misiones”. Vid. Declaración de la Presidencia del Consejo de Seguridad realizada en la 6277.ª sesión del Consejo de Seguridad, celebrada el 24 de febrero de 2010, con el tema titulado “Amenazas a la paz y la seguridad internacionales”. Consultar en S/PRST/2010/4 - S - S/PRST/2010/4-Desktop (undocs.org).

2. Comunicado de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, de 20 de noviembre de 2008, Productos de la delincuencia organizada: garantizar que “el delito no resulte provechoso”, COM (2008) 766 final – no publicado en el Diario oficial–.

3. La Estrategia Nacional contra el Crimen Organizado y la Delincuencia Grave 2019--2023, también se ocupa desde una óptica estratégica del crimen organizado, y así señala que tiene una “finalidad esencialmente económica; su principal objetivo es la búsqueda de beneficios. Cualquier otra finalidad que puede aparecer es instrumental y por tanto subordinada a la primera”. Vid. Orden PCi/161/2019, de 21 de febrero, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, por el que se aprueba la Estrategia Nacional contra el Crimen Organizado y la Delincuencia Grave (BOE núm. 46, de 22 de febrero de 2019).