Читать книгу Lucha contra la Criminalidad organizada y cooperación judicial en la UE: instrumentos, límites y perspectivas en la era digital - Francisco Javier Garrido Carrillo - Страница 48

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1.Según datos de la Comisión Europea, en alrededor del 85% de las investigaciones penales se necesitan pruebas electrónicas; y, en dos tercios de éstas (65%), los proveedores de servicios a los que se les requieren están establecidos en una jurisdicción diferente a aquella en la que se sigue la investigación; lo que supone que el 55% del total de investigaciones penales incluyen una solicitud de acceso transfronterizo a pruebas electrónicas. Vid., GASCÓN MARCÉN, A., “Las órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas electrónicas: evaluación de la propuesta de la Comisión Europea”, El mercado único en la Unión Europea. Balance y perspectivas jurídico-políticas (Dir. Martín Rodríguez, J.M.), Dykinson, Madrid, 2019, p. 1122.

2.Puede consultarse en el siguiente enlace: https://www.consilium.europa.eu/es/press/press-releases/2016/03/24/statement-on-terrorist-attacks-in-brussels-on-22-march/ [última consulta: 21-9-21].

3.Puede consultarse en el siguiente enlace: https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:9aeae420-0797-11e6-b713-01aa75ed71a1.0014.02/DOC_1&format=PDF, pp. 9 y 10. [Fecha de consulta: 21.09.2021]. Este compromiso también quedó reflejado en el Programa de Trabajo de la Comisión para 2018, COM (2017) 650 final, p. 8, presentado el 24 de octubre de 2017 (https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/cwp_2018_es.pdf) [última consulta: 21-9-21].

4.Vid., Propuesta de Reglamento sobre las órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas electrónicas a efectos de enjuiciamiento penal, COM (2018) 225 final (https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:639c80c9-4322-11e8-a9f4-01aa75ed71a1.0006.02/DOC_1&format=PDF) [última consulta: 21-9-21]. Un interesante análisis de las críticas recibidas por esta Propuesta puede verse en GASCÓN MARCÉN, A., “Las órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas electrónicas...”, op. cit., pp. 1127 a 1132.

5.Esta Propuesta de Reglamento se complementa, a su vez, con la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establecen normas armonizadas para la designación de representantes legales a efectos de recabar pruebas para procesos penales, COM (2018) 226 final (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52018PC0226&from=ES) [última consulta: 21-9-21].

6.Recordemos que esta orden europea de investigación se implementó con la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0041&from=ES) [última consulta: 21-9-21]; y su transposición a nuestro ordenamiento interno se llevó a cabo a través de la Ley 3/2018, de 11 de junio, por la que se modifica la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea para regular la Orden Europea de Investigación. A través de esta ley, se introduce este nuevo instrumento de reconocimiento mutuo en sustitución del exhorto europeo de obtención de pruebas.

7.Vid., Exposición de Motivos PROEEyC, p. 3. En la misma se justifica que “la creación de un nuevo instrumento para las pruebas electrónicas es una mejor alternativa que modificar la Directiva, debido a los problemas específicos inherentes a la obtención de pruebas electrónicas, que no afectan a las otras medidas de investigación cubiertas por la Directiva relativa a la orden europea de investigación en materia penal”.

8.Vid., Considerando 61 PROEEyC.

9.Vid., Exposición de Motivos PROEEyC, p. 6.

10.Vid., GÓMEZ AMIGO, L., “Nuevas perspectivas para la obtención transfronteriza de prueba penal electrónica en la Unión Europea”, Diario La Ley, n.º 9340, 18 de enero de 2019, pp. 3 y 4 ((https://www.researchgate.net/publication/334647523_NUEVAS_PERSPECTIVAS_PARA_LA_OBTENCION_TRANSFRONTERIZA_DE_PRUEBA_PENAL_ELECTRONICA_EN_LA_UNION_EUROPEA) [última consulta: 22-9-21]; Idem, “Las órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas penales electrónicas: una regulación que se aproxima”, Revista Española de Derecho Europeo, n.º 71, julio-septiembre 2019, pp. 4 y 5 (https://www.researchgate.net/publication/336364351_LAS_ORDENES_EUROPEAS_DE_ENTREGA_Y_CONSERVACION_DE_PRUEBAS_PENALES_ELECTRONICAS_UNA_REGULACION_QUE_SE_APROXIMA) [última consulta: 22-9-21]; GONZÁLEZ GRANDA, P., “Órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas electrónicas a efectos de enjuiciamiento penal: próximo avance en materia de prueba penal transfronteriza”, Nuevos postulados de la cooperación judicial en la Unión Europea, (Dirs. Moreno Catena, V., y Romero Pradas, I.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, p. 1092.

11.Como se indica en los Considerandos 7 a 9 PROEEyC, a menudo, las pruebas electrónicas se almacenan fuera del Estado en el que se sigue la investigación penal o por un proveedor de servicios establecido fuera de dicho Estado, por lo que, con frecuencia, no existe ninguna vinculación entre el caso investigado y el Estado en cuyo territorio se almacenan los datos o tiene su establecimiento principal el proveedor del servicio. Por ello, la obtención de pruebas electrónicas utilizando los canales de cooperación judicial existentes hasta el momento lleva más tiempo del que podrían estar disponibles las pruebas, dada su volatilidad. A ello se añade que el fragmentado marco jurídico supone una dificultad para los proveedores de servicios que desean cumplir los requerimientos de entrega o conservación de datos formulados por las autoridades. Por estas razones, “es preciso establecer un marco jurídico europeo relativo a las pruebas electrónicas que obligue a los proveedores de servicios cubiertos por el instrumento a responder directamente a las autoridades sin la intervención de un órgano judicial en el Estado miembro del proveedor del servicio”.

12.No obstante, esta ausencia de intervención de una autoridad del Estado de ejecución a la hora de dar cumplimiento por el proveedor de servicios a las órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas electrónicas imposibilita el control sobre la proporcionalidad de la medida en el Estado de ejecución, lo que a su vez puede repercutir en los derechos fundamentales de los afectados por dicha medida. Así, este aspecto ha sido objeto de críticas, tanto por la Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior (vid., Documento de trabajo sobre la propuesta de Reglamento sobre las órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas electrónicas a efectos de enjuiciamiento penal: introducción y evaluación general de las cuestiones (2018/0108 (COD), pp. 4 y 5, https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/LIBE-DT-631925_ES.pdf,) [última consulta: 21-9-21], como por el Supervisor Europeo de Protección de Datos (vid., Resumen del dictamen del Supervisor Europeo de Protección de Datos sobre las propuestas relativas a las órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas electrónicas a efectos de enjuiciamiento penal (2020/C32/04), https://edps.europa.eu/sites/default/files/publication/edps_summary_of_opinion_on_e_evidence_proposals_final_es.pdf) [última consulta: 21-9-21]. Este último, en la Conclusión 72 de su Dictamen señala que “al SEPD le preocupa que se deje en manos de los proveedores de servicios la importante responsabilidad de revisar que los certificados de orden europea de entrega (EPOC) y los certificados de orden europea de conservación (EPOC-PR) cumplan la Carta, y recomienda que las autoridades judiciales designadas por el Estado miembro de ejecución participen, lo antes posible, en el proceso de recopilación de pruebas electrónicas”.

13.Destaca GASCÓN MARCÉN (“Las órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas electrónicas...”, op. cit., pp. 1127 y 1128) que, por este motivo, se ha criticado extensamente que la Comisión haya usado como base jurídica de su propuesta el art. 82.1 TFUE, que es el dedicado a la cooperación judicial en materia penal, estableciendo que ésta se basará en el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales de los Estados miembros. Las críticas se basan en que se trata de un mecanismo que intencionalmente evita la cooperación judicial propiamente dicha, puesto que no requiere la participación de una autoridad judicial del Estado de ejecución si no existe oposición a la medida solicitada.

14.El art. 2.4 de la Directiva (UE) 2018/1972 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2018 por la que se establece el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas (https://www.boe.es/doue/2018/321/L00036-00214.pdf) [última consulta: 21-9-21] define el servicio de comunicaciones electrónicas en los siguientes términos: “el prestado por lo general a cambio de una remuneración a través de redes de comunicaciones electrónicas, que incluye, con la excepción de los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas o ejerzan control editorial sobre ellos, los siguientes tipos de servicios: a) el ‘servicio de acceso a internet’, entendido según la definición del punto 2) del párrafo segundo del artículo 2 del Reglamento (UE) 2015/2120; b) el ‘servicio de comunicaciones interpersonales’, y c) servicios consistentes, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales, como son los servicios de transmisión utilizados para la prestación de servicios máquina a máquina y para la radiodifusión”.

15.El art. 1.1.b) de la Directiva (UE) 2015/1535 del Parlamento Europeo y del Consejo (https://www.boe.es/doue/2015/241/L00001-00015.pdf) [última consulta: 21-9-21] define el servicio de la sociedad de la información como “todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios”.

16.Como se indica en el Considerando 16 PROEEyC, las categorías de servicios de la sociedad de la información incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento son aquellos que cuentan con el almacenamiento de datos como componente esencial del servicio prestado al usuario. En cambio, “los servicios de la sociedad de la información que no cuentan con el almacenamiento de datos como componente esencial del servicio prestado al usuario, y para los que solo es de carácter secundario, como los servicios jurídicos, de arquitectura, de ingeniería y de contabilidad prestados en línea a distancia, deben quedar excluidos del ámbito de aplicación del presente Reglamento, aun cuando puedan corresponder a la definición de servicios de la sociedad de la información según lo establecido en la Directiva (UE) 2015/1535”.

17.Como se indica en el Considerando 18 PROEEyC, los proveedores de estos servicios “disponen de datos que revisten especial relevancia para las investigaciones penales, ya que pueden permitir la identificación de una persona física o jurídica responsable de un sitio web utilizado en actividades delictivas, o la identificación de la víctima de la actividad delictiva en el caso de un sitio web comprometido que haya sido secuestrado por delincuentes”.

18.Vid., Considerando 28 PROEEyC.

19.Vid., LARO GONZÁLEZ, E., “El reto de la prueba electrónica en el espacio de libertad, seguridad y justicia”, Nuevos postulados de la cooperación judicial en la Unión Europea, (Dirs. Moreno Catena, V., y Romero Pradas, I.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, p. 1195 y 1196.

20.Vid., MONTORO SÁNCHEZ, J.A., “Breve análisis acerca del futuro Reglamento ‘E-evidence’ sobre las órdenes europeas de conservación y entrega de pruebas y evidencias electrónicas a efectos de enjuiciamiento penal”, Orden Europea de Investigación y Prueba Transfronteriza en la Unión Europea (Dir. González Cano, I.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, p. 172.

21.Vid., GÓMEZ AMIGO, L., “Las órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas...”, op. cit., p. 5.

22.De acuerdo con el Considerando 19 PROEEyC, el Reglamento no establece una obligación general de conservación de datos, ni autoriza la interceptación de datos o la obtención de datos almacenados en un momento futuro a partir de la recepción del certificado de la orden europea de entrega o de conservación.

23.Como se indica en el Considerando 26 PROEEyC, las órdenes previstas en este Reglamento solo pueden emitirse respecto de los datos relativos a servicios ofrecidos en la Unión. Los servicios ofrecidos exclusivamente fuera de la UE no entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento, incluso en el caso de que el proveedor de servicios esté establecido en la Unión.

24.LARO GONZÁLEZ, (“El reto de la prueba electrónica...”, op. cit., p. 1200 y 1201), plantea la posibilidad de que se emitan estas órdenes europeas en el marco de unas diligencias de investigación incoadas por el Ministerio Fiscal al amparo del art. 5 EOMF y del art. 773.2 LECrim.

25.Vid., LÓPEZ JIMÉNEZ, R., “El nuevo marco jurídico transfronterizo de las pruebas electrónicas. Las órdenes de entrega y conservación de las pruebas electrónicas”, Revista General de Derecho Europeo, n.º 49 (2019), p. 325.

26.Como se indica en las explicaciones del art. 2, contenidas en la Exposición de Motivos de la Propuesta de Reglamento sobre las órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas electrónicas... (op. cit., p. 15), los datos de abonados y los datos de acceso son útiles para obtener unos primeros indicios en una investigación sobre la identidad de un sospechoso, mientras que los datos de transacciones y los datos de contenido son más relevantes como material probatorio. Y se añade que, a causa de los distintos niveles de injerencia en los derechos fundamentales, está justificado poner condiciones diferentes a los datos de los abonados, por una parte, y a los datos de transacciones y de contenido, por otra.

27.En su Dictamen sobre la Propuesta de Reglamento, el Comité Económico y Social Europeo no considera adecuado que los fiscales puedan emitir ordenes europeas de entrega en ningún caso, porque los datos de los abonados y los datos relativos al acceso también son datos de carácter personal, y resulta complicada la protección jurídica a posteriori en caso de acceso a los datos desde otro Estado miembro. Por ello, entiende que es preferible que la obtención de datos de carácter personal se someta siempre a la autorización de un juez (Vid., apdo. 3.10 del Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre las órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas electrónicas a efectos de enjuiciamiento penal, DOUE C-367/88, 10 de octubre de 2018, p. 91, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52018AE2737&from=ES) [última consulta: 27-9-21].

28.Vid., GÓMEZ AMIGO, L., “Las órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas...”, op. cit., p. 14. En el mismo sentido, GONZÁLEZ GRANDA, P., “Órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas electrónicas...”, op. cit., p. 1105; LÓPEZ JIMÉNEZ, R., “El nuevo marco jurídico transfronterizo de las pruebas electrónicas...”, op. cit., pp. 324 y 325.

29.LARO GONZÁLEZ, E., “El reto de la prueba electrónica...”, op. cit., p. 1202.

30.Tal diferenciación de requisitos y condiciones para la emisión de una orden europea de entrega y de conservación ha sido criticada por GÓMEZ AMIGO (“Las órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas...”, op. cit., p. 14), ya que puede dar lugar a problemas, por ejemplo, si se emite una orden europea de conservación referida a datos de transacciones o de contenido en el marco de un proceso en el que no se dan las condiciones para emitir la subsiguiente orden europea de entrega por razón del tipo delictivo o del umbral de pena. Por ello, sostienen que, en lugar de establecer distinción de requisitos de emisión entre órdenes de entrega y de conservación, sería preferible asimilar los requisitos de emisión según se trate de obtener o conservar datos de los abonados y datos relativos al acceso, de un lado; y datos de transacciones y datos de contenido, de otro.

31.Cabe destacar que, en la versión española de la Propuesta de Reglamento, se contiene un error en el art. 5.4, puesto que aplica los requisitos más estrictos a las órdenes de entrega de datos de transacciones y de “datos relativos al acceso”, cuando debería referirse a “datos de contenido”. Así se puede deducir claramente de la lectura de los Considerandos 31 y 32 PROEEyC, y de la explicación del art. 5 contenida en la Exposición de Motivos.

32.En su Dictamen sobre la Propuesta de Reglamento, el Comité Económico y Social Europeo ha considerado que el objetivo de que la orden europea de entrega sólo sea aplicable para formas graves de delitos, se lograría mejor mediante la fijación de un umbral mínimo de pena de tres meses que mediante un umbral máximo de tres años (Vid., apdo. 3.4 del Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre las órdenes europeas de entrega y conservación..., op. cit., p. 90).

33.Se trata de infracciones penales para las que, normalmente, las pruebas están disponibles únicamente en formato electrónico, que por su naturaleza es especialmente fugaz. Por ello, para estas infracciones no rige ese umbral mínimo de pena para poder emitir la orden europea de entrega, pues, en otro caso, se daría lugar a su impunidad (vid., Considerando 32 PROEEyC).

34.Conforme al art. 2.14 PROEEyC, se consideran casos urgentes “las situaciones en las que exista una amenaza inminente para la vida o la integridad física de una persona o para una infraestructura esencial”. Y por infraestructura esencial o crítica se entiende “el elemento, sistema o parte de este situado en los Estados miembros que es esencial para el mantenimiento de funciones sociales vitales, la salud, la integridad física, la seguridad, y el bienestar social y económico de la población y cuya perturbación o destrucción afectaría gravemente a un Estado miembro al no poder mantener esas funciones” (art. 2.a) Directiva 2008/114/CE del Consejo).

35.Vid., GÓMEZ AMIGO, L., “Las órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas...”, op. cit., p. 16.

36.Vid., LARO GONZÁLEZ, E., “El reto de la prueba electrónica...”, op. cit., p. 1207.

37.Vid., LARO GONZÁLEZ, E., “El reto de la prueba electrónica...”, op. cit., p. 1209.

38.A este respecto, LARO GONZÁLEZ (“El reto de la prueba electrónica...”, op. cit., pp. 1215 y 1216) invita a reflexionar sobre la conveniencia de articular mecanismos que permitan garantizar el cumplimiento de las obligaciones del destinatario más allá de un mero reproche pecuniario, que en muchos casos podría cumplir sin mayor dificultad. Dada la relevancia y gravedad de los delitos que pueden ser objeto de investigación, la autora sostiene que se debería valorar la idoneidad de establecer un sistema de multas coercitivas, medidas de intervención en los sistemas de los proveedores de servicios o revocaciones de licencias para operar en el ámbito de la UE, con la finalidad de lograr la efectiva ejecución de la orden.

39.Los apartados. 4 y 5 del art. 14 PROEEyC establecen los motivos por los que la autoridad de ejecución puede denegar el reconocimiento y ejecución (o el destinatario oponerse a ella) de una orden europea de entrega y de conservación, respectivamente. Tales motivos son coincidentes para ambas órdenes, salvo uno de ellos que únicamente rige para la orden europea de entrega. Son los siguientes: 1) la orden no ha sido emitida o validada por una autoridad emisora competente; 2) el destinatario no ha podido cumplir la orden por imposibilidad material o fuerza mayor, o porque aquélla contiene errores manifiestos; 3) la orden no se refiere a datos almacenados por el destinatario en el momento de su recepción; 4) el servicio no está cubierto por el Reglamento; 5) la orden es claramente contraria a las Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea o manifiestamente abusivo. A su vez, el motivo de denegación que sólo es aplicable a la orden europea de entrega es que, refiriéndose ésta a datos de transacciones y de contenido, la infracción penal no sea de las que permiten la entrega de este tipo de datos, conforme a lo previsto en el art. 5.4 PROEEyC.

40.Como dispone el art. 15.2 PROEEyC, la oposición al cumplimiento de la orden debe contener toda la información relevante sobre la legislación del país tercero, su aplicabilidad al caso en cuestión y la naturaleza de la obligación contradictoria. Pero no puede basarse en que la legislación del país tercero no contiene disposiciones similares sobre las condiciones, formalidades y procedimientos de emisión de una orden de entrega, ni en la circunstancia de que los datos están almacenados en un país tercero.

41.Vid., Considerando 53 PROEEyC.

42.GÓMEZ AMIGO, L., “Las órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas...”, op. cit., p. 23.