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§ 208 AktG regelt abschließend[654] die Umwandlungsfähigkeit von Rücklagen der AG in Grundkapital. Die Vorschrift dient vor allem dem Gläubigerschutz und soll sicherstellen, dass die Gesellschaft das Vermögen, welches sie nach der Durchführung der Kapitalerhöhung im Handelsregister als neues Grundkapital ausweist, auch tatsächlich hat.[655]

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Umwandlungsfähig sind in der zugrunde gelegten Bilanz ausgewiesene Kapitalrücklagen und Gewinnrücklagen (§ 208 Abs. 1 S. 1 AktG). Alternativ kann auch der Jahresüberschuss und der Bilanzgewinn umgewandelt werden, soweit diese im letzten Beschluss über die Verwendung des Jahresüberschusses als Zuführung in diese Rücklagen ausgewiesen sind. Der Gewinnverwendungsbeschluss kann in derselben HV wie der Kapitalerhöhungsbeschluss gefasst werden.[656] Es ist deshalb möglich, nach der Festlegung der Gewinnrücklagen in derselben HV neue Aktien aus Gesellschaftsmitteln auszugeben, statt den Aktionären der Gesellschaft eine Dividende zu zahlen.[657] Der Gewinn des letzten Geschäftsjahres kann allerdings dann nicht in Gesellschaftskapital umgewandelt werden, wenn die neuen auszugebenden Aktien am Gewinn für das letzte abgelaufene Geschäftsjahr teilnehmen sollen.[658]

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Da § 208 AktG eine abschließende Regelung darstellt, sind stille Rücklagen nicht umwandlungsfähig.[659] Gleiches gilt für zweckbestimmte Gewinnrücklagen gem. § 208 Abs. 2 S. 2 AktG, wenn die Kapitalerhöhung der Zweckbestimmung der Rücklagen (z.B. Erwerb eigener Anteile) widerspricht,[660] und für gesetzliche Sonderrücklagen (§ 218 S. 2 AktG).

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Andere Gewinnrücklagen i.S.v. § 266 Abs. 3 A III. Nr. 4 HGB und entsprechende Zuführungen sowie die satzungsmäßige Rücklage gem. § 266 Abs. 3 A III Nr. 3 HGB unter dem Vorbehalt der Zweckbindung können in voller Höhe in Grundkapital umgewandelt werden. Die Kapitalrücklage (§ 266 Abs. 3 A II HGB) und die gesetzliche Rücklage (§ 266 Abs. 3 A III Nr. 1 HGB) sowie deren Zuführungen können hingegen nur in Grundkapital umgewandelt werden, wenn sie zusammen den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des bisherigen Grundkapitals übersteigen. Die Kapitalrücklage und die gesetzliche Rücklage müssen also zusammen in einer Höhe bestehen bleiben, die mindestens 10 % des Grundkapitals oder des höheren in der Satzung definierten Betrags (§ 208 Abs. 1 S. 2 AktG) erreicht. Zur Schaffung zusätzlichen umwandlungsfähigen Vermögens kann die Satzungsquote herabgesetzt werden. Der Hauptversammlungsbeschluss für die hierzu notwendige Satzungsänderung und die Kapitalerhöhung können ebenso wie die Eintragung gemeinsam durchgeführt werden.[661]

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Die Regelungen des § 208 Abs. 1 S. 1 und 2 und Abs. 2 S. 1 AktG sind zwingend, sodass Verstöße gegen diese Normen aus Gläubigerschutzgründen zur Nichtigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses gem. § 241 Nr. 3 AktG führen.[662] Das Registergericht darf in diesem Fall den Kapitalerhöhungsbeschluss nicht in das Handelsregister eintragen, eine Heilung gem. § 242 Abs. 2 AktG ist jedoch möglich.[663] Soweit Gewinnrücklagen entgegen § 208 Abs. 2 S. 2 AktG lediglich zweckwidrig verwendet werden, ist der Kapitalerhöhungsbeschluss nicht nichtig, sondern anfechtbar, da die Vorschrift nur gesellschaftsinterne Bedeutung hat.[664]