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2. Schutzbedürftigkeit in Abhängigkeit der Machtposition des Arbeitgebers
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Die Bewertung der Verhältnismäßigkeit setzt voraus, dass auch die Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer in diese einfließt. Bedürfen die Arbeitnehmer in bestimmten Situationen keines zusätzlichen Schutzes, wäre es nicht verhältnismäßig, den Arbeitgeber in seinen Rechten zu beschneiden. Im Falle der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG kann eine Grenzziehung daher insbesondere dann geboten sein, wenn die Arbeitnehmer auf andere Weise als durch den Betriebsrat hinreichend Einfluss auf die Lohngestaltung nehmen können. Umgekehrt gilt, dass das Mitbestimmungsrecht jedenfalls dann greifen muss, wenn die Arbeitnehmer der Willkür des Arbeitgebers ungeschützt ausgesetzt sind.
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Wann das erforderliche Schutzniveau erreicht ist, hängt daher davon ab, in welchem Maß der Arbeitgeber seine Machtposition ausnutzen kann, die sich daraus ergibt, dass die Arbeitnehmer ihm im Rahmen der betrieblichen Sozialstruktur untergeordnet sind.28 Diese Disparität kann sich in der Anwendung von Vertragsbedingungen ebenso ausdrücken wie in Weisungen oder der sonstigen Gestaltung des betrieblichen Zusammenwirkens. Auf die rechtliche Form kommt es, ebenso wie für eine Benachteiligung im Sinne des § 75 Abs. 1 BetrVG, nicht an. Annuß gebraucht insofern zu Recht den Begriff der „Gestaltungsmacht“ des Arbeitgebers.29
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Das Ausmaß dieser Gestaltungsmacht des Arbeitgebers ist damit wesentliches Kriterium für die Bewertung der Schutzbedürftigkeit. Agiert der Arbeitgeber nicht aus einer betrieblich bedingten Machtposition, bedürfen die Arbeitnehmer keines besonderen Schutzes. In diesem Fall muss das Mitbestimmungsrecht ausgeschlossen sein.