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bb) Unternehmerische Entscheidung/auslösendes Ereignis
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In Zusammenhang mit der Frage, zu welchem Zeitpunkt die Arbeitnehmervertretungen zu beteiligen sind, kommt es immer auf das das jeweilige Beteiligungsrecht auslösende Ereignis an. Das sog. auslösende Ereignis variiert je nach Beteiligungsrecht und Jurisdiktion. Als allgemeingültiges Prinzip gilt jedoch, dass zum Zeitpunkt der Beteiligung die Maßnahme noch nicht vollzogen worden sein darf und dem jeweiligen Gremium ausreichend Raum zur Stellungnahme und Einflussnahme zu gewähren ist. In der Regel ist auslösendes Ereignis des jeweiligen Beteiligungsrechts die getroffene unternehmerische Entscheidung zur Durchführung einer Maßnahme, d.h. die entsprechende Entscheidung muss unumgänglich sein. Solange sich ein Unternehmen noch in der Planungsphase befindet und einzelne Optionen durchspielt, werden in der Regel noch keine Beteiligungsrechte ausgelöst.
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An dieser Stelle treffen die gesetzlichen Vorgaben teilweise auf die tatsächliche praktische Umsetzung. Beispiele sind reine Informationsrechte, die dem jeweiligen Gremium kein Vetorecht einräumen, sodass letztlich auch keine richtige Einflussnahme möglich ist. So ist es beispielsweise gängige Praxis in Deutschland, den Wirtschaftsausschuss erst wenige Tage vor Unterzeichnung eines Gesellschafterkaufvertrags über den Kontrollwechsel zu informieren – auch wenn die Unterrichtung gemäß § 106 BetrVG „rechtzeitig“ zu erfolgen hat. Ob dem Wirtschaftsausschuss tatsächlich genügend Zeit zur Stellungnahme gewährt wird, kommt zwar auf den Einzelfall an, ist aber jedenfalls bei einer solchen Vorgehensweise fraglich.
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Der EuGH hat z.B. mit Blick auf die europäische Massenentlassungsrichtlinie (RL 98/59/EG) entschieden, dass die „Pflicht zur Konsultation der Arbeitnehmervertreter nach der europäischen Massenentlassungsrichtlinie mit dem Zeitpunkt des Erlasses einer Entscheidung über eine Restrukturierung des Betriebs entsteht, unabhängig davon, ob die Entscheidung durch den Betriebsinhaber oder eine übergeordnete Konzernleitung getroffen wird“.50 Die Konsultation muss spätestens zu dem Zeitpunkt abgeschlossen sein, zu dem der Betriebsinhaber die Arbeitsverträge der von der Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer kündigt.51 Auch diese Vorgaben sind in der Praxis in den seltensten Fällen umsetzbar.
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Zu Problemen kann es in diesem Zusammenhang kommen, wenn z.B. die Konzernmutter und somit die Konzernleitung im Ausland sitzt und eine unternehmerische Entscheidung trifft, die beispielsweise eine deutsche Gesellschaft betrifft.
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Die deutsche Geschäftsführung erfährt nun im Nachgang von der unternehmerischen Entscheidung und muss je nach Maßnahme das jeweils zuständige Gremium beteiligen. Die insbesondere bei echten Mitbestimmungsrechten zugesprochene Einwirkungsmöglichkeit der Arbeitnehmervertretungen wird jedoch oftmals abgeschwächt, da die unternehmerische Entscheidung schon längst getroffen und unumkehrbar ist und die Maßnahme an sich nicht mehr vermeidbar ist. Das Mitbestimmungsrecht wird folglich auf die Umsetzungsmodalitäten der Maßnahme limitiert. Das wird jedoch in der Regel zu einer abgeschwächten Verhandlungsposition der deutschen Geschäftsführung führen. Das Gremium wird sich des Umstandes bewusst sein, dass Konzernmutter und Geschäftsführung des deutschen Unternehmens auf seine Kooperation angewiesen sind und es entsprechend höhere Forderungen zwecks Umsetzung des Vorhabens verlangen kann.