Читать книгу Prohibición de discriminación en el trabajo por razón de Covid - Iván Antonio Rodríguez Cardo - Страница 4

La relación entre enfermedad y trabajo no es desde luego la mejor de las posibles. El desarrollo de actividades productivas, sean de la clase que sean, requiere obviamente unas determinadas condiciones de salud, normalmente de carácter físico pero muchas veces también de índole intelectual o mental. Aunque no todos los trabajos presenten las mismas exigencias desde ese punto de vista, es indudable que las dolencias, de cualquier tipo que sean, pueden convertirse en un impedimento más o menos abrupto, más o menos incisivo, para el correspondiente cometido laboral. Cuando menos, son un factor de perturbación, ralentización o inquietud en el terreno profesional.

Muy peculiar, por su carácter extremo, es la situación de quien sufre una dolencia absolutamente incapacitante para el trabajo. Esas personas merecen por supuesto la más cuidadosa atención en el seno de la sociedad, no sólo para que reciban en dosis apropiadas la pertinente asistencia clínica, o para dotarlas de la más óptima preparación para el desenvolvimiento de sus necesidades vitales, sino también para compensar de algún modo su imposibilidad de acceso al medio de vida más directo y habitual en nuestro entorno, que no es otro que el trabajo. En todo caso, y por razones fáciles de entender, esas personas quedan fuera, por así decirlo, de la problemática típica de las relaciones de trabajo. Su dolencia entraña de manera irremediable su exclusión de lo que comúnmente llamamos población activa. Es verdad que, en la lógica de una buena política social, habrá que esforzarse al máximo en favor de su integración laboral, pero habrá muchos casos en los que lamentablemente las posibilidades de lograrlo sean nulas o extremadamente reducidas.

En términos profesionales hay que pensar más bien en quienes, reuniendo las oportunas condiciones de aptitud para el trabajo, no pueden asumirlo o no pueden realizarlo en un determinado momento por causas relacionadas con su estado de salud. Nótese que hablamos de alteración de la salud y no propiamente de discapacidad. Estamos hablando, por lo tanto, de un problema –el de la salud– que puede afectar tanto a las personas dotadas de capacidad ordinaria como a las personas con algún grado o alguna causa de discapacidad y que, por lo que ahora importa, tanto en un caso como en el otro puede afectar a su trabajo, con independencia de que pudiera afectar también a su vida cotidiana. Aunque puedan ser un obstáculo más o menos grueso para su integración profesional, es obvio que las circunstancias que afectan de modo permanente o definitivo a la capacidad física o mental de una persona (lo que entendemos por discapacidad) no siempre suponen la ausencia absoluta de capacidad laboral. De hecho, en la sociedad de nuestros días cabe observar ya infinidad de escenarios –cada vez más numerosos– en los que las personas discapacitadas pueden obtener alguna clase de ocupación o pueden desempeñar algún tipo de actividad profesional.

En realidad, la alteración de la salud puede afectar a cualquier persona y, por ello mismo, a cualquier persona que viva de su trabajo, con independencia de su grado de capacidad (civil o laboral). Esa es otra buena razón para distinguir entre enfermedad y discapacidad. Ciertamente, es bastante habitual que ambos términos se confundan, y ocurre además que no siempre es fácil ni siquiera factible trazar una línea estricta de frontera. Pero no es igual enfermedad que discapacidad. Aunque pudieran existir y efectivamente existan enfermedades incapacitantes, ni plantean los mismos problemas desde el punto de vista laboral o de empleo, ni puede ser equivalente, por ello mismo, la respuesta jurídica que en esos terrenos puede darse a una y otra situación. Pongamos el ejemplo de los estadios previos al acceso al empleo: la discapacidad parece requerir medidas de fomento o de reserva, mientras que la simple dolencia o enfermedad actúa más bien como causa de espera o posposición de los actos de contratación o de ejecución del trabajo.

Como vemos, son diferentes los problemas y pueden ser también distintas las soluciones. Salvando las inevitables distancias, algo similar ocurre en el estadio siguiente, esto es, en el desarrollo de la relación de trabajo. Normalmente, la discapacidad constituye un factor conocido de antemano, mientras que la enfermedad o dolencia suele surgir de modo inesperado o imprevisto en el desenvolvimiento de la vida laboral. Es verdad que puede emerger una causa de discapacidad durante el itinerario profesional de una persona, y también es posible que la enfermedad conduzca irremisiblemente a una suerte de discapacidad para el trabajo, si es que así se pudiera calificar la contingencia de incapacidad permanente. Pero lo previsible es que la discapacidad tenga un diagnóstico y un tratamiento predeterminados, y que lo aquello que habitualmente llamamos enfermedad tenga carácter incierto, que sea transitorio y que, por lo tanto, tan sólo afecte a la ejecución del trabajo de modo pasajero o episódico, aunque pueda variar su duración.

Como es de imaginar, no siempre es fácil abordar las situaciones de discapacidad desde el punto de vista laboral o profesional. Pero interesa más ahora centrarse en la enfermedad, que, si bien se mira, también puede ser una enorme fuente de problemas, más allá por supuesto de lo que supone estrictamente para la salud de la persona. Desde esa misma perspectiva laboral, ¿cuál es la mejor respuesta para esta otra situación? Es obvio que ninguna cuestión suscita ni tiene por qué suscitar la simple dolencia que no incapacita para el trabajo, menos aun cuando no requiere ningún tipo de asistencia clínica. Tampoco es especialmente problemática la enfermedad que no tiene otro efecto u otra dimensión que impedir de forma temporal la ejecución del trabajo, que en el contexto del contrato de trabajo puede ser atendida perfectamente mediante la técnica de la suspensión y que incluso puede proporcionar al interesado ingresos sustitutivos del salario. La enfermedad, sin embargo, puede presentar ribetes más complejos y de más difícil tratamiento. A veces por la propia naturaleza de la enfermedad, y otras veces por sus efectos o sus riesgos adicionales.

Bien conocida de todos es la enfermedad que persiste a lo largo del tiempo pero que se manifiesta de forma fluctuante o con interrupciones más o menos prolongadas. No es una enfermedad que incapacite de modo continuado o definitivo a la persona que vive de su trabajo, pero también es cierto que prolonga sus consecuencias más allá del corto o medio plazo que parece característico de una dolencia no incapacitante y que, por ello mismo, puede producir en la organización productiva un trastorno mayor que las enfermedades más convencionales. Como es sabido, hasta el año 2020 la óptica utilizada por nuestra legislación para abordar esa peculiar situación era la del absentismo, de tal modo que, que alcanzados ciertos niveles, podía justificar una decisión de despido objetivo, con la correspondiente indemnización al trabajador. Aunque no recibiera en su momento tacha alguna de inconstitucionalidad, esa vía ha terminado por desaparecer de nuestro sistema legal, con el propósito formal de evitar riesgos de pérdida del empleo por causas relativas a la salud pero sin una alternativa clara para hacer frente a esa posible contingencia. Ha pasado a ser, por consiguiente, un problema carente de respuesta expresa, con todas las dificultades que ello puede acarrear para su gestión en las empresas.

Otra situación un tanto particular es la generada por las enfermedades que producen temor al contagio o alguna otra forma de rechazo en el ámbito de trabajo. Esto es, la enfermedad que señala o estigmatiza, que desde luego no de sencillo tratamiento en el terreno profesional. En la hipótesis de que afectara a la ejecución del trabajo habría que recurrir a la correspondiente contingencia de seguridad social, en función de que la incapacidad fuese temporal o definitiva, o, en este segundo caso, según fuese total o parcial. Sin embargo, no es la incapacidad para el trabajo que momentánea o eventualmente pudiera provocar lo más importante en ella, sino más bien aquel otro impacto en el entorno o en la conciencia de las personas. Salvo que generara incapacidad real para el trabajo, no es en principio una situación que desde el punto de vista laboral requiera una repuesta especial, al margen de las necesidades asistenciales del trabajador. Por decirlo de manera más clara: en este caso, la mera enfermedad no puede justificar medidas que de un modo u otro pudieran perjudicar al trabajador, aun a sabiendas de que la experiencia real puede llegar a ser bastante más complicada que la simple aproximación abstracta o teórica.

Con ello tal vez nos estemos acercando a una tercera situación, de plena actualidad en los extraños días que nos ha tocado vivir. Es, sencillamente, la situación que se crea con las enfermedades masivas o pandémicas, como es justamente la que deriva del COVID-19. Nadie puede negar que se trata de una circunstancia muy peculiar y especialmente problemática para la organización y ejecución del trabajo en las empresas, por sus variados flancos y efectos. No se trata sólo de la enfermedad en sí misma considerada, ni de sus altas posibilidades de contagio en un medio de convivencia personal como el de trabajo. Se trata también de la afectación al ámbito de la empresa de las de las posibles medidas de tratamiento sanitario, como la vacunación. Por ello, la respuesta desde el punto de vista de la relación de trabajo presenta unos contornos notablemente más complejos que en los supuestos anteriores. En este caso, no sólo hay que atender a la salud del trabajador y a su posible impacto en la ejecución del trabajo. Tampoco se puede limitar el análisis al establecimiento o la observancia de las correspondientes medidas de prevención de contagios o protección de los contagiados. Hay que valorar también hasta qué punto las medidas adoptadas por las instancias competentes en materia de sanidad pueden requerir o justificar decisiones o medidas en el interior de la empresa.

Son tres situaciones diferentes por su fisonomía, por sus efectos y por su posible respuesta en el contexto de la empresa y del contrato de trabajo. Pero también tienen elementos comunes. El más inmediato es el impacto en el ámbito de la producción y la organización del trabajo, lo que lleva a preguntarse en todos esos casos no sólo por los márgenes de actuación del poder empresarial, sino también por sus limitaciones o cortapisas. ¿Qué puede hacer o qué debe hacer el empresario ante tales coyunturas? No puede desentenderse obviamente de los efectos de la enfermedad para la ejecución del trabajo o, quizá más aún, para la organización productiva en su conjunto, especialmente si se contempla como grupo de personas que necesariamente tienen que convivir o actuar de forma coordinada. Pero no podrá traspasar en ningún caso la barrera dimanante de los derechos del trabajador y, en particular, de su derecho a la no discriminación. Planteado en esos términos, no siempre resultará fácil encontrar el punto justo de equilibrio entre la salvaguarda de la persona del trabajador y el interés legítimo de la empresa, y menos aún entre el círculo de autonomía personal y la protección debida de la plantilla de trabajadores.

No son, en cualquier caso, situaciones imaginarias o de laboratorio. Tampoco son absolutamente nuevas. Todas ellas han tenido o tienen presencia real en el ámbito de la empresa y de las relaciones de trabajo, y todas ellas han dado lugar a respuestas de tipo jurídico, a veces por parte del legislador, otras veces por parte de los tribunales y otras veces, en fin, mediante la conjunción de una y otra vía. De algún modo, todas ellas son objeto de atención en la obra que aquí se prologa, aunque debemos advertir, para ser más fieles a la verdad, que el estudio de Iván Antonio Rodríguez Cardo se dedica sobre todo a la tercera de esas situaciones, que es objeto de un análisis tan cuidado y riguroso como cabía esperar de un autor que no necesita ya presentación. Baste decir ahora que, por fortuna para quienes lo dirigimos y conformamos, es miembro del proyecto de investigación DER2016-80327-P, dedicado específicamente al examen y valoración de la jurisprudencia laboral y social del Tribunal Supremo, en cuyo marco se ha desarrollado esta relevante y provechosa exploración científica.

Joaquín García Murcia

Universidad Complutense de Madrid