Читать книгу Prohibición de discriminación en el trabajo por razón de Covid - Iván Antonio Rodríguez Cardo - Страница 5

El coronavirus COVID-19 ha provocado una pandemia mundial cuyas repercusiones transcienden del ámbito de la salud pública. La enfermedad ha modificado incluso hábitos de comportamiento social, conductas individuales y, en último término, la forma de relacionarse entre las personas. Por supuesto, el ordenamiento jurídico ha sufrido cambios notables para tratar de minimizar el impacto de la enfermedad, comenzando por el derecho de naturaleza puramente administrativa, que desde luego ha de contar con un papel protagonista en un escenario donde los poderes de la Administración se incrementan de tal manera que modulan significativamente algunos derechos fundamentales para centrarse en proteger la vida y la salud. No obstante, las reformas normativas no han quedado constreñidas al ámbito de la salud pública, por cuanto la enfermedad ha generado una afectación a todos los niveles.

En particular, las restricciones a la libertad de movimiento y al desarrollo de determinadas actividades han exigido un intenso reajuste en la industria y en el comercio, entre otros sectores, con lo que ello supone para la economía y el trabajo, y, en consonancia, han obligado a implementar medidas específicamente diseñadas para este nuevo escenario. Los esfuerzos del legislador se han centrado en evitar la destrucción de empleo, priorizando acciones de ajuste temporal acompañadas de ayudas económicas en forma de reducción de las cotizaciones a la Seguridad Social, con la esperanza de que las empresas puedan subsistir una vez superada la pandemia y la actividad se retome con los menores perjuicios posibles.

El análisis del contenido y alcance de esas medidas ha ocupado a los laboralistas desde los albores del primer estado de alarma decretado en marzo de 2020. Sin embargo, más de un año después (estas líneas se escriben en mayo de 2021), y seguramente contra todos los pronósticos iniciales, la pandemia no está totalmente controlada y se han puesto de manifiesto otra clase de riesgos de carácter jurídico-laboral que hasta el momento habían permanecido en un segundo plano, porque el objetivo prioritario consistía, y consiste, en superar exitosamente un problema de salud pública de primera magnitud.

La COVID se ha convertido, por razones evidentes, en el foco principal de interés y preocupación en todos los países del mundo a lo largo del último año. Es el elemento principal sobre el que han pivotado los procesos de toma de decisiones en el ámbito político, económico, jurídico, social y cualesquiera otros imaginables. Desde marzo de 2020 la COVID, más que un punto neurálgico, es el epicentro de la vida humana, un factor determinante en las decisiones a todos los niveles, y que a la vez actúa a modo de causa y consecuencia de prácticamente cualquier hecho, conducta o situación.

La COVID ha modificado, sin lugar a dudas, formas de pensar y de actuar, de afrontar situaciones y también la apreciación sobre determinados límites, y no sólo en el ámbito moral, vital o social, sino también en el estrictamente jurídico-laboral. El objetivo de superar la pandemia en los mejores términos posibles, rápidamente y reduciendo su impacto, ha permitido defender la razonabilidad de ciertas acciones que en otros contextos habrían resultado inaceptables, o cuando menos muy discutidas. La pugna entre el interés general y los derechos individuales, nunca completamente resuelta, vuelve a plantearse con cierta crudeza.

El debate sobre la vacunación obligatoria o voluntaria es un buen ejemplo, pero no el único, y, en último término, permite comprender cómo la COVID se puede convertir en un factor de discriminación, en general, y de discriminación laboral en particular. Las decisiones sobre contratación, renovación o eventualmente extinción del contrato basadas en la inmunidad –real o supuesta– del trabajador son ya una realidad, y el ordenamiento, aun cuando tiene herramientas generales para afrontar esas situaciones, no ha ofrecido hasta el momento reglas concretas de adaptación a este contexto de pandemia.

La aparición de vacunas parece conducir a la fase final de la emergencia sanitaria, pero a buen seguro la discriminación por motivos de COVID se prolongará en el tiempo mucho más allá de que la denominada “nueva normalidad” se convierta en normalidad más o menos plena, porque el coronavirus no ha desaparecido, la enfermedad en sí misma no se erradicará a corto plazo, o al menos no parece ese el escenario que se plantea, las vacunas todavía no cuentan con total efectividad y tampoco resultará extraño que se pretendan justificar determinadas medidas o decisiones en el riesgo futuro e incierto de una nueva pandemia.

Por todo ello, el análisis de la discriminación laboral por motivos de COVID resulta especialmente atractivo, porque esa dimensión de futuro no puede hacer olvidar la situación del presente, en la que las valoraciones cuentan con una elevada carga emocional producto del contexto. Además, tampoco es claro que puedan extrapolarse automáticamente los criterios que se han ido construyendo en los últimos años para la discriminación por enfermedad, conectada con la calificación del despido producido durante una situación de incapacidad temporal. Esas consideraciones más clásicas deberían seguramente ganar cierto protagonismo presente y futuro, pero la pandemia ha demostrado que la perspectiva de análisis requiere de cierta modulación o ajuste.

El propósito del presente estudio, por consiguiente, consiste en identificar el papel que ha de jugar la prohibición de discriminación como límite a las decisiones empresariales basadas en la COVID. Dicho de otro modo, debe valorarse si la COVID es una enfermedad que por sí misma puede conducir a la discriminación en el contexto laboral o si, por el contrario, las particularidades de esa enfermedad conceden al empleador un mayor margen de actuación que legitima medidas no admisibles en otro contexto, o, aun cuando no las permita, reduzca la intensidad del reproche jurídico, de modo que no merecerían la calificación de nulidad propia de la vulneración de un derecho fundamental y resultarían meramente improcedentes.

Como fácilmente se adivina, el proceso de contratación y la extinción del contrato son las dos parcelas más proclives a esta clase de conflictos, pero desde luego no las únicas. La prevención de riesgos laborales ocupa un espacio propio, que obliga al empleador a implementar determinadas acciones, pero también le concede ciertas facultades, ante todo diagnósticas, y se convierte en presupuesto de actuaciones que eventualmente podrían incurrir en discriminación. Asimismo, el ejercicio del poder de dirección empresarial puede verse condicionado por la COVID, pues la modificación de condiciones de trabajo, la suspensión del contrato o el cambio de funciones podrían tratar de justificarse precisamente por circunstancias vinculadas a la enfermedad.

Resulta evidente, en cualquier caso, que por su momento de elaboración este estudio no puede consistir más que en una primera aproximación a una problemática que irá desarrollando nuevos perfiles y aristas en un futuro próximo, porque las distintas medidas y respuestas que se anuncian para un retorno a la normalidad más o menos ordenado chocan a menudo con los derechos individuales, y las perspectivas de aproximación e interpretación ya no siguen exactamente las mismas pautas que en el pasado. Hace apenas un año es muy probable que una iniciativa que defendiera un “pasaporte sanitario” para poder viajar, un documento en definitiva que certifique un buen estado de salud y la ausencia de enfermedades se hubiera considerado una vulneración intolerable del derecho a la privacidad de los individuos. Sin embargo, las instituciones de la UE han impulsado una medida de esa índole, y no es descartable que sus efectos puedan acabar extendiéndose a otros ámbitos, como el laboral. En un sentido similar, las facultades empresariales para realizar pruebas diagnósticas, o en su caso para tomar decisiones disciplinarias a partir de conductas extralaborales, parecen intensificarse en este contexto de pandemia, sin que resulte claro si esa es una tendencia coyuntural o si se consolidará, con las consecuencias que ello podría generar para los derechos individuales del trabajador y, en determinadas circunstancias, para la tutela que debe proporcionar la prohibición de discriminación.

Esta obra pretende, en último término, sentar unas bases iniciales para la reflexión sobre una problemática ahora incipiente, pero que está llamada a provocar conflictos de notable interés jurídico-laboral en los próximos meses o años. El Tribunal Supremo, qué duda cabe, deberá pronunciarse en el futuro sobre muchas de las zonas grises o controversias que se irán poniendo de manifiesto en las siguientes páginas, y a tal fin deberá decidir si mantiene los criterios tradicionales sobre el impacto de la enfermedad en la relación de trabajo, o si considera la COVID como una enfermedad con particularidades que merece respuestas adaptadas y adecuadas a un contexto de crisis sanitaria, y por tanto no extrapolables a otros escenarios. Por supuesto, se pretende proporcionar pautas que contribuyan al buen fin de ese proceso de creación de respuestas jurídicas a la compleja y heterogénea realidad práctica.