Читать книгу Prohibición de discriminación en el trabajo por razón de Covid - Iván Antonio Rodríguez Cardo - Страница 7

El padecimiento de una enfermedad es una circunstancia personal que puede contar con repercusión directa sobre el normal desarrollo de una relación laboral. Desde luego, el ordenamiento no ignora el estado de salud del trabajador, sino que tanto desde el plano laboral como desde el prisma de la Seguridad Social se articulan respuestas para hacer frente a las consecuencias de una enfermedad sobre la capacidad para el trabajo. Como bien se sabe, la incapacidad temporal es causa de suspensión del contrato, art. 45.1.c) ET, y la incapacidad permanente de ordinario deriva en la extinción, salvo previsión de mejoría en breve plazo (art. 48.2 ET). Desde un plano menos tuitivo para el trabajador, tradicionalmente se admitió que las bajas por enfermedad en número significativo podían constituir justa causa de despido objetivo, si bien esa posibilidad desapareció tras el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, y la Ley 1/2020, de 15 de julio, que procedieron a la derogación del apartado d) del art. 52 del ET.

Pese a ello, es claro que el despido por enfermedad constituye una práctica que se ha generalizado en los últimos años, y los tribunales han debido dilucidar si la enfermedad es una circunstancia que provoca per se discriminación, o si, en cambio, es una razón que el ordenamiento no admite, pero que no conduce a un reproche jurídico de tamaña intensidad, de modo que la consecuencia se limitaría a la calificación del despido como improcedente. En un primer momento los tribunales se decantaron por considerar que la enfermedad no era una causa de discriminación en sentido estricto, ni podía equipararse con la discapacidad, de modo que el despido de un trabajador por encontrarse en situación de incapacidad temporal era improcedente, y no nulo.

La enfermedad, genéricamente considerada, no constituye una de las causas de discriminación clásicas, ya que estas se caracterizan por derivar de contextos históricos o culturales que dan lugar a un tratamiento peyorativo de determinados colectivos, mientras que la enfermedad es un proceso biológico. Tampoco cabe equiparar automáticamente al enfermo con un discapacitado, porque ni el enfermo es tal, ni la duración de esas situaciones coincide, ya que la enfermedad a menudo es coyuntural o contingente, una mera alteración pasajera de la salud, mientras que la discapacidad es por definición más prolongada –habitualmente vitalicia e irreversible– y conlleva pérdidas o reducciones anatómicas o funcionales diferentes en intensidad y duración a las de la mera enfermedad. A la postre, ni la enfermedad provoca necesariamente una discapacidad, ni el discapacitado tiene por qué padecer una enfermedad1, aunque los puntos de conexión son evidentes, porque las enfermedades psíquicas derivan frecuentemente en discapacidad, al igual que determinadas enfermedades crónicas o degenerativas.

El debate se ha planteado principalmente, como bien se sabe, en el contexto de despidos producidos durante una situación de incapacidad temporal, lo que añade cierta complejidad a la valoración, o quizá la simplifique, toda vez que la decisión empresarial no toma en consideración que la baja médica tenga su origen en una enfermedad o en un accidente, sino que se atiende a la duración de la ausencia al trabajo y a las eventuales secuelas a las que tuviera que hacer frente el trabajador. Bien mirado, en la calificación del despido no es decisivo ni que la incapacidad temporal traiga su causa de accidente o de enfermedad, ni tampoco la naturaleza común o profesional de la contingencia2.

En efecto, la IT puede tener su origen en variadas circunstancias, ya que los accidentes o enfermedades son de diverso tipo y generan consecuencias también distintas. La ausencia de homogeneidad impide ubicar a los afectados en un grupo estigmatizado, y con ello no se cumplen las condiciones mínimas para apreciar discriminación, toda vez que ni el accidente ni la enfermedad son equiparables per se a una discapacidad3. Por consiguiente, tanto el TC como el TS han defendido tradicionalmente que la extinción contractual debida a la IT no vulnera el art. 14 CE cuando la razón empresarial es la propia IT, o dicho de otro modo, la ineficiencia económica de un trabajador durante la baja médica. Esas motivaciones justificarían la válida extinción contractual durante el período de prueba4 y, si bien no legitiman un despido, lo convierten meramente en improcedente, lo que supone, en la generalidad de los casos, que la opción entre extinción indemnizada o readmisión corresponderá al empleador. A la postre, la verdadera motivación del empresario no es prescindir de un trabajador enfermo –porque quizá técnicamente no lo esté–, sino reducir el coste económico (cotización y, en su caso, mejoras voluntarias) y las dificultades organizativas que el proceso de incapacidad temporal le genera (contratación de un sustituto o reorganización interna).

La eventual nulidad del despido tampoco podía fundamentarse en la lesión del derecho a la vida o del derecho a la integridad física (art. 15 CE), ni por supuesto en el derecho a la salud individualmente considerado (art. 43 CE), pues este, por sí mismo, carece de la condición, y de la protección, de los derechos fundamentales, tutela que sólo podría recibir indirectamente mediante su integración en los derechos reconocidos por el art. 15 CE. Del mismo modo, queda excluido como fundamento de nulidad el art. 10 CE, pues en la misma dinámica argumentativa se advierte que la dignidad de la persona no constituye un derecho fundamental susceptible de protección autónoma5. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 62/2008, de 26 de mayo, aceptó en lo sustancial esos argumentos, advirtiendo que el despido por incapacidad temporal no conducía automáticamente a la nulidad, y por tanto a la readmisión6.

El TJUE obligó a modificar esta perspectiva de aproximación, pese a que inicialmente la sentencia Chacón Navas parecía respaldar la interpretación de los tribunales españoles7. Sin embargo, esa sintonía entre el Tribunal de Luxemburgo y la jurisdicción interna comenzó a fracturarse tras la STJUE HK Danmark8. En ella, el TJUE advierte que dentro del concepto de discapacidad puede encajar la situación causada por una “enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración”. Es menester un análisis casuístico, pero esta sentencia obligaba a valorar las concretas dolencias para determinar si esa situación puede quedar comprendida en el concepto de discapacidad, pues en tal caso la decisión extintiva sí podría incurrir en discriminación. Es oportuno recordar que la STJUE Fag og Arbejde (FOA)9 extendió esta doctrina a la obesidad.

La STJUE Daouidi10 insistiría en la misma línea, provocando un mayor impacto al derivarse de una cuestión prejudicial planteada desde España. El Tribunal de Luxemburgo profundizaba en las premisas apuntadas en HK Danmark, asegurando que la consideración de una dolencia como discapacidad no requiere que el derecho nacional articule la protección a través de la incapacidad temporal, sino que debe valorarse si esa dolencia puede calificarse como “duradera”, expresión que ha de ser objeto de una “interpretación autónoma y uniforme” para todos los Estados Miembros. Esa valoración debe tomar en consideración todos los elementos fácticos en el momento del hecho pretendidamente discriminatorio, en este caso el despido, y en particular que la dolencia “no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo” y que “pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona”. A tal fin, serán determinantes los “documentos y certificados relativos al estado de esa persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales”. La sentencia remite en este punto al juez nacional, pues no constaba “ningún pronóstico acerca del eventual restablecimiento –completo o no– del Sr. Daouidi o información sobre las eventuales secuelas o consecuencias que tendrá dicho accidente en el cumplimiento de las tareas para las que fue contratado”, pero este nuevo diseño de los perfiles de la discapacidad amplía considerablemente su radio de acción y permitiría incluir dentro del mismo –en hipótesis– numerosas situaciones de IT de curación o restablecimiento incierto desde una perspectiva temporal, y con ello la decisión empresarial de despido habría de calificarse como nula.

Esta es una doctrina de gran calado, con repercusiones prácticas significativas, pese a que su recepción legal haya sido, hasta el momento, prácticamente nula en nuestro ordenamiento. Es, además, una cuestión que tampoco aborda frontalmente la calificación del despido por enfermedad –que el TS sigue considerando improcedente11–, sino que atiende al despido de un trabajador en incapacidad temporal, y esa es una situación que puede tener su origen en un accidente. De hecho, esos criterios judiciales no tomaban en consideración la dolencia concreta, salvo cuando estaba vinculada a la maternidad (bajas médicas por complicaciones en la gestación12, aunque en estas situaciones no se aplica la protección cualificada característica del despido cuando el contrato se extingue durante el período de prueba13), pero en tal caso el factor de discriminación era el sexo, y no la enfermedad.

No obstante, la ya citada STC 62/2008, en su FJ 6.°, admitía explícitamente que la enfermedad podría quedar incluida en la cláusula abierta del art. 14 CE, y por tanto constituir una causa de discriminación, “cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato”.

En consecuencia, desde esta perspectiva el despido de trabajadores por el padecimiento de enfermedades concretas (SIDA, cáncer, enfermedades venéreas, etc.) es susceptible de la calificación de nulidad cuando la enfermedad tenga un carácter estigmatizador o segregador14, en la línea que también ha defendido la OIT15. Lógicamente, no es suficiente el padecimiento de esa enfermedad, sino que debe probarse que la medida empresarial responde precisamente a dicha circunstancia16, a una concreta dolencia sufrida por el trabajador que pueda ser considerada como un elemento segregador17. La STEDH I.B. contra Grecia de 3-10-201318, relativa al despido de un trabajador portador del VIH, resulta suficientemente ilustrativa, al no admitir como justificación de una decisión empresarial la necesidad de salvaguardar el buen ambiente de trabajo, puesto que cuando la diferencia viene motivada por un prejuicio la discriminación es palmaria. Obviamente, esta especial tutela no entra en juego si se acredita que la empresa no conocía la enfermedad del trabajador19, o concurre algún otro motivo que legítimamente justifique la extinción20, pero sí cuando la decisión se basa en esa circunstancia, aunque se produzca durante el período de prueba21.

El empleador no sólo ha de abstenerse de adoptar una medida peyorativa, sino que, en un plano positivo, está obligado a proceder a “ajustes razonables” en las condiciones de trabajo cuando la enfermedad deriva en una discapacidad, como venía exigiendo la jurisprudencia del TS22 y ha confirmado la STC 51/2021, de 15 de marzo, en relación con un funcionario público que fue sancionado disciplinariamente por motivos de rendimiento, pese a que había advertido que padecía síndrome de Asperger. No se trata, obviamente, de una invención jurisprudencial, ni de una interpretación desmesurada del derecho fundamental a la no discriminación por razón de discapacidad, sino que cuenta con un sólido respaldo legal, toda vez que el art. 40 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, exige a los empresarios “adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada situación concreta, con el fin de permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, desempeñar su trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario”. Esta cláusula de cierre podría reducir el impacto de esta regla, pero no es este el lugar para desarrollar esa cuestión.