Читать книгу Litigación internacional en la Unión Europea I - Javier Carrascosa González - Страница 8

10. La teoría de la «Nueva Lex Mercatoria» debe ser rechazada, por diferentes motivos, señalados por un importante sector de la doctrina.

1.°) La «Nueva Lex Mercatoria» no es «Derecho objetivo». Los comerciantes que crean la Nueva Lex Mercatoria no son «legisladores» (M. Virgós Soriano). Por tanto, las reglas que elaboran los comerciantes no son «Derecho objetivo». La Nueva Lex Mercatoria no forma parte del sistema de fuentes de los Estados (STS 3 marzo 1997, STS 14 marzo 1989, STS 6 abril 1989, STS 3 mayo 1991, STS 14 noviembre 1989, STS 11 marzo 1991, STS 8 mayo 1991, STS 6 abril 1992, STS 17 junio 1994, STS 24 enero 2000, STS 5 junio 2001; con sentido muy impreciso, STS 31 octubre 2006).

2.°) La «Nueva Lex Mercatoria» no es un verdadero «ordenamiento jurídico». Y ello por varias razones, todas ellas interrelacionadas.

(a) No existe una sola y única Lex Mercatoria. Existen, como precisa P. Lagarde, diversas Leges Mercatoriae: reglas válidas para los contratos petrolíferos, para los contratos de construcción, para los contratos de compraventa de materias primas, etc. Estas reglas son diferentes entre sí y no guardan entre ellas más que relaciones ocasionales.

(b) La Nueva Lex Mercatoria es un compendio de normas y reglas fragmentarias que rigen, exclusivamente, determinados aspectos muy concretos de ciertos contratos internacionales (F. Rigaux), y en particular, la venta internacional (Ph. Kahn). La Nueva Lex Mercatoria presenta numerosas lagunas (R. David). Por ello, es rarísimo el caso de un contrato internacional regulado, exclusivamente, por la Nueva Lex Mercatoria. Cuando se dice que los árbitros han resuelto un caso sobre la exclusiva base de la Nueva Lex mercatoria, lo cierto es que los árbitros han deducido el contenido de esta Nueva Lex mercatoria de los Derechos estatales conectados con el caso (Sent. Trib. Arbitral CCI de 26 octubre 1979, as. núm.3131, Palbak vs. Norsolor, Sent. Cass. Italia 8 febrero 1982, Sent. Cass. Francia 22 octubre 1991, Valenciana), o fallan directamente en equidad. Y naturalmente, existe el riesgo, no pequeño, de que los árbitros «se inventen» la regla que aplican y afirmen que dicha regla pertenece a la Nueva Lex Mercatoria en su acepción avanzada (P. Mayer/V. Heuzé), cuando es claro que los árbitros no disponen de poder legal para «inventarse un sistema jurídico» que otorgue al contrato el valor de tal (no pueden «crear un sistema jurídico», pues los árbitros carecen de «poder constituyente» de un hipotético ordenamiento llamado «Nueva Lex Mercatoria») (M. Virgós Soriano).

(c) La Nueva Lex Mercatoria no es Derecho consuetudinario. Algunos autores han defendido la idea de que la Nueva Lex Mercatoria constituye un conjunto de usos normativos o de costumbres (R. David). Sin embargo, La proliferación de instancias arbitrales que siguen criterios diferentes y la escasa publicidad de sus laudos, son factores que hacen imposible una consolidación de las reglas jurídicas como «usos de comercio» o «costumbre internacionalmente observada» (G. Kegel/K. Schurig).

(d) La Nueva Lex mercatoria carece de un verdadero y eficaz sistema sancionador. Las presuntas sanciones de la Nueva Lex Mercatoria, como el boicot entre comerciantes, la expulsión de un concreto mercado que afecta al comerciante que no observa la «Nueva Lex Mercatoria», son más aparentes que reales (F. Rigaux). Aunque tales sanciones fácticas pueden ser, en ocasiones, muy eficaces, carecen de un aparato coactivo imperativo propio, también es cierto que no siempre pueden ser aplicadas con eficacia.

(e) La nueva Lex Mercatoria se nutre, con gran frecuencia, de normas jurídicas no elaboradas por comerciantes, sino por los Estados. En realidad, cuando los expertos en las relaciones comerciales internacionales afirman, por ejemplo, que el CVIM 1980 contiene normas de la nueva Lex Mercatoria, incurren en un profundo contrasentido. En ese caso, no se trata de normas pertenecientes a la nueva Lex Mercatoria, sino de normas de Derecho estatal, pues el CVIM es parte del Derecho de los Estados partes en tal convenio internacional (A. Kassis).

En definitiva, en palabras de C. v. Bar, la teoría de la «Nueva Lex Mercatoria» en su acepción avanzada es «teóricamente, falsa como fuente jurídica, conceptualmente difusa y, desde el punto de vista de la política jurídica, equivocada». Se trata, en su mayoría, de una mera pose académica adoptada por ciertos juristas con pretensiones de parecer, así, más progresistas. Como escribe P. Mankowski, «the so-called lex mercatoria is and will ever be a mere pseudo-law, an amorphous phenomenon with unclear contents and of extremely dubitable quality». Toneladas de escritos debidos a prestigiosos mercatoristas no han conseguido que la práctica comercial internacional apueste por la aplicación de la nueva lex mercatoria a los contratos internacionales.

11. Las consecuencias del rechazo de la teoría de la «Nueva Lex Mercatoria» son las siguientes.

1.°) Inadecuación de la «Nueva Lex Mercatoria» para la seguridad jurídica de los negocios internacionales. Designar la «Nueva Lex Mercatoria» como ordenamiento regulador de un contrato internacional es una opción poco recomendable para la práctica de los negocios internacionales. En efecto: dicha referencia provoca inseguridad jurídica, porque visto que el contenido de la «Nueva Lex Mercatoria» es muy impreciso, los contratantes pueden desconocer qué normas jurídicas concretas regulan su contrato (U. Magnus/P. Mankowski). El resultado final de la aplicación de la «Nueva Lex Mercatoria» al contrato es «pura lotería» (F. Mann).

2.°) Imposibilidad de un contrato sin Ley estatal. Un «contrato» es un acuerdo al que la Ley atribuye una determinada fuerza obligatoria. Pero si tal acuerdo no está sometido a ninguna «Ley», sino que se rige, exclusivamente, por la Lex Mercatoria, dicha acuerdo podrá ser un Gentlemen’s Agreement o algo similar. Pero no es un «contrato» con la fuerza obligatoria que le atribuye la Ley (Non Enforceable by Law). Del mismo modo que no existen «sociedades» constituidas al margen de una Ley estatal, ni derechos reales no regulados por la Ley de ningún Estado, tampoco pueden existir «contratos» concluidos al margen de toda Ley estatal, pues se incurre en una contradictio in terminis.

3.°) El comercio internacional no demanda la presencia de la «Nueva Lex Mercatoria». Rechazar esta teoría no es grave para el comercio internacional. Que no cunda el pánico. En efecto: el porcentaje de contratos sometidos a la «Nueva Lex Mercatoria» es, en realidad, bajísimo. En 2002, del total de contratos fallados por el tribunal arbitral de la CCI, sólo el 0,8 % de tales contratos se resolvió mediante la aplicación de la «Nueva Lex Mercatoria» o de normativas que no eran «Leyes estatales» (H. Kronke, D. Martiny, A.K. Schnyder/P. Grolimund, P. Mayer).

4.°) La «Nueva Lex Mercatoria», un «movimiento de parte». Todo el revuelo armado en favor de esta «Nueva Lex Mercatoria» es un «movimiento de parte». Los defensores de este Derecho transnacional suelen ser los árbitros, que obtienen sustanciosos ingresos con arbitrajes en los que participan y en los que dicen aplicar la «Nueva Lex Mercatoria», y los profesores que participan como árbitros o que elaboran materiales normativos presuntamente integrantes de la «Nueva Lex Mercatoria». Razón que explica que ciertos académicos hayan intentado rebatir esta acusación y hayan dirigido esfuerzos ingentes para defender la neutralidad de la «Nueva Lex Mercatoria» (M. J. Bonell).