Читать книгу Litigación internacional en la Unión Europea I - Javier Carrascosa González - Страница 9

12. Rechazada la teoría de la Nueva Lex Mercatoria y rechazada, con arreglo a los argumentos antes señalados, la posibilidad de que la Nueva Lex Mercatoria pueda ser considerada un «Ordenamiento Jurídico», se plantea la cuestión de asignar a las reglas que componen esta Nueva Lex Mercatoria, en su caso, un valor jurídico determinado. Para responder a la pregunta, conviene distinguir varios niveles de razonamiento (P. Mayer, A. Remiro Brotóns).

13. a) Nivel no contencioso. Cuando no existe contienda entre las partes, éstas pueden referirse, en sus contratos, a reglas que pertenecen a la Nueva Lex Mercatoria. Y pueden ajustar su comportamiento a dichas reglas sin inconveniente alguno para precisar o complementar lo establecido en el Derecho estatal que rige el contrato.

14. b) Nivel contencioso arbitral. La competencia de los árbitros procede de las partes. En el caso de arbitraje de Derecho, debe recordarse que los árbitros no son «guardianes» de ningún sistema jurídico estatal (A. Remiro Brotóns). Por ello, los árbitros resolverán la controversia con arreglo a las «normas» que las partes indiquen como base normativa para solventar el litigio arbitral. Pueden indicar a los árbitros que fallen con arreglo a una normativa no estatal («droit non étatique») (P. Lagarde/A. Tenenbaum), siempre que las normas que rigen el arbitraje en el Estado donde éste se lleva a término admitan la designación de la Nueva Lex Mercatoria como Derecho regulador del contrato (O. Lando/P.A. Nielsen), como ocurre en España. Los árbitros aplican las reglas de la Nueva Lex Mercatoria que les sean indicadas por las partes. Pero las partes suelen referirse a reglas o prácticas concretas, no a la Nueva Lex Mercatoria «en general». Los árbitros pueden resolver la controversia mediante la aplicación de reglas de la Nueva Lex Mercatoria. Los árbitros no tienen por qué aplicar ninguna Ley estatal ni ningún principio de ningún inexistente «orden público transnacional»: allá ellos y las partes. Si alguna de las partes insta de las autoridades públicas la ejecución de un laudo arbitral a través del cual se ha resuelto la controversia sin aplicar ninguna Ley estatal, resultará que tales autoridades estatales no controlarán la «Ley aplicada por los árbitros» y el laudo se ejecutará. Sin embargo, varias salvedades son precisas: (a) Si dicho laudo vulnera los principios básicos del Derecho estatal del país cuyas autoridades deben dar ejecución al laudo, el laudo no se ejecutará por resultar contrario al «orden público internacional» de dicho país; (b) Además, el laudo puede ser también atacado ante las autoridades estatales mediante un recurso de nulidad o anulación en virtud de dicho motivo (STJCE 1 junio 1999, Swiss China, y STJCE 23 marzo 1982, 102/81, Nordsee).

15. c) Nivel contencioso estatal. El tribunal debe juzgar el caso con arreglo a las normas que le marca el Derecho del Estado del que tal tribunal depende. Por ello, las reglas de la Nueva Lex Mercatoria sólo son aplicables por el tribunal estatal en la medida en que el DIPr. que aplica el tribunal admita tal posibilidad. Varias observaciones son necesarias.

1.°) Justificación del relieve legal de ciertas reglas de la Nueva Lex Mercatoria. El DIPr. permite la aplicación de reglas de la «Nueva Lex Mercatoria» al contrato, por varias razones: (a) Algunas de las reglas de la Nueva Lex Mercatoria resultan especialmente adecuadas para la regulación jurídica satisfactoria del comercio internacional. Son reglas «mejores» que las contenidas en ciertos Códigos civiles estatales; (b) Algunas reglas de la Nueva Lex Mercatoria se emplean en la contratación internacional con mucha frecuencia: Incoterms, Reglas y Usos Uniformes relativos a los créditos documentarios y a las cobranzas de la Cámara de Comercio Internacional, etc. «Cerrar los ojos» a esta realidad dañaría la confianza de los operadores comerciales internacionales en la aplicación y observancia de estas reglas anacionales.

2.°) Mecanismos legales de DIPr. para la aplicación de la Nueva Lex Mercatoria. El DIPr. permite la aplicación de materiales que componen la Nueva Lex Mercatoria mediante dos cauces diferentes: (a) La «autonomía material» de los contratantes. Las reglas de la Nueva Lex Mercatoria tienen el valor de «pactos privados» interpartes y se aplicarán al contrato en la medida en que la Ley que rige ese contrato estime que dichas reglas de la Nueva Lex Mercatoria son pactos interpartes que resultan válidos (ad ex., para España, art. 1255 CC); (b) Aceptación del «carácter jurídico» de ciertas reglas de la Nueva Lex Mercatoria. En ocasiones muy concretas, ciertas reglas de la Nueva Lex Mercatoria son «elevadas» por algunas normas de DIPr. a un rango jurídico «objetivo». Se convierten en normas de «Derecho objetivo». Ejemplos: art. 9 CVIM y art. 23 RB I-bis.