Читать книгу El Proceso Constituyente en 138 preguntas y respuestas - Javier Wilenmann von Bernath - Страница 10

Como la Constitución es la decisión fundamental sobre la forma política, el poder constituyente es el poder de tomar esta decisión fundamental sobre la forma política.

Los profesores de derecho constitucional habitualmente distinguen dos formas de lo que ellos llaman «poder constituyente»: el «derivado» y el «originario». Esto es consecuencia del hecho de que entienden que una Constitución es un texto y su pregunta es quién puede (=«quién tiene poder para») escribir ese texto. Ellos responden: el texto puede ser escrito o reescrito por quienes han sido autorizados por el texto mismo (poder constituyente derivado) o por quien, pese a no estar autorizado por el texto, tiene poder para hacerlo (poder constituyente originario). Esto los lleva a decir que el «poder constituyente» es un género del que «derivado» y «originario» son sus especies.

Sin embargo, cuando dejamos de ver la Constitución como un texto (véase la respuesta a la Pregunta 1), las cosas cambian. Porque entonces el poder constituyente es el poder para elaborar una nueva Constitución, es decir, para decidir sobre la forma y el modo de ejercicio del poder. La manera en que esa decisión se expresa, como ya hemos observado, es constituyendo, creando instituciones (que por eso se llaman «constituidas»). Las instituciones constituidas son manifestación de la Constitución, de la decisión fundamental sobre la forma del poder. Por eso, esas instituciones protegen la Constitución, no en virtud de un deber jurídico de cautela, sino porque su constitución, el modo en que están institucionalmente configuradas, tiene el sentido de impedir (=hacer improbable) el cambio de la decisión fundamental sobre la forma del poder (véase la respuesta a la Pregunta 9).

Entonces, «poder constituyente originario» y «poder constituyente derivado» no son dos especies de un mismo género, sino dos cosas totalmente distintas, pertenecientes a géneros distintos. Porque la distinción relevante es entre poder constituyente y poder constituido, entre el poder de decidir sobre la forma y el modo de ejercicio del poder, y el poder que se fundamenta en una decisión ya tomada sobre la forma y el modo de ejercicio del poder y que, en consecuencia, tiene un punto ciego: no puede impugnar esa decisión, no puede impugnar la Constitución.

Los poderes constituidos son de distinto tipo: poderes normativos y poderes de acción, poderes normativos de aplicación y de creación, etc. Todos estos poderes tienen en común que son configurados por normas que fijan sus integrantes, sus facultades, procedimientos de actuación y competencia. Algunos de esos poderes constituidos se ejercen creando normas, y por eso se llaman «poderes normativos». Así, son poderes normativos el poder jurisdiccional, la potestad reglamentaria del Presidente de la República, el poder legislativo. También es, en este mismo sentido, un poder normativo el poder de dictar o reformar el texto constitucional, que podría llamarse: poder legislativo-constitucional. Lo distinto en todos estos casos es su institucionalización: el órgano que lo detenta, la composición de ese órgano, su competencia, sus modos de ejercicio (procedimientos), etc. Lo común a todos ellos es que se trata de poderes institucionalmente conferidos, es decir, poderes que los órganos respectivos tienen en virtud de normas jurídicas que los califican, limitan, relativizan, etc. Parte del sentido de esas normas que especifican la competencia y los procedimientos de ejercicio de los órganos constituidos es defender la Constitución en el sentido ya explicado más arriba.

El poder constituyente, por su parte, no es ni puede ser un poder normativo en el mismo sentido. Es un poder normativo porque crea normas, pero no es un poder normativo como los poderes constituidos (la potestad legislativa en cualquiera de sus formas, la jurisdiccional, la reglamentaria), porque no es un poder institucionalmente configurado, no es un poder conferido y regulado por normas jurídicas. Es lo que podríamos llamar «poder informe», poder sin forma.

Para entender qué es un poder informe es necesario explicar qué es un poder.