Читать книгу Modelo normativista de imputación en macrocriminalidad y crímenes internacionales - Jorge Fernando Perdomo Torres - Страница 10

Como expusimos, la tesis según la cual los dirigentes de los denominados aparatos organizados de poder deben ser tratados como autores mediatos de los delitos ejecutados por sus subordinados, fue expuesta con claridad por ROXIN¹⁹, teniendo, entre otros, como punto de partida el citado caso Eichmann. Este autor utiliza un concepto trabajado en la escuela finalista, el concepto de dominio del hecho²⁰; no obstante, poco a poco la visión empírica con la que al inicio fue abordado ese concepto se estilizó a un dominio funcional o de voluntad de organización, lo que permitió utilizarlo para explicar la imputación de los cabecillas o dirigentes de organizaciones, de lo que Roxin denominó aparatos organizados de poder. Sin duda, se trató de una propuesta en ese momento novedosa para supuestos diferentes a la criminalidad ordinaria e individual. Las categorías expuestas estaban en capacidad de describir algunos fenómenos de la criminalidad organizada, aunque en materia de imputación como es evidente, se mantenía un esquema individual.

ROXIN sostuvo que debido a su dominio sobre la organización o sobre el aparato criminal, al individuo cabecilla o dirigente situado en la cúspide de la organización se le pueden atribuir los delitos cometidos por los ejecutores directos, y esa imputación puede hacerse a título de autoría (mediata) y no de mera participación. Este concepto de autoría mediata no parte de la instrumentalización plena de los ejecutores directos por estar en error o bajo coacción, sino que, según este autor, se asienta en el control, dirección y autoridad que tiene el jefe de la organización sobre la estructura criminal en la que actúan sus subordinados, control basado en el poder de mando efectivo que garantiza que sus órdenes serán cumplidas siempre²¹. No se trata de considerar al ejecutor como instrumento en el sentido tradicional, más bien, de valorar el sentido de la decisión del superior que termina ejecutándose por todos (el famoso concepto de fungibilidad, hoy delineada como abstracta²²) en la organización. Es evidente que con esta posición de ROXIN, al final termina entendiéndose el delito como cometido por la organización y no por un sujeto individual (aunque ello no es el sentido de la exposición del autor, precisamente por insistirse en el concepto de dominio del hecho), esta resalta como una entidad independiente de sus miembros; y en ella, el papel del ejecutor material y directo se termina por diluir, perder importancia y de forma correlativa, emerger el del cabecilla y el de la misma organización. El dominio manifestado en la dirección del grupo delictivo, la organización o el aparato de poder por parte del sujeto de atrás es, según este autor, lo que fundamenta la autoría.

Existe en la doctrina penal una ardua discusión sobre los requisitos o elementos propuestos por ROXIN para la aplicación de la figura en comento, es más, desde la jurisprudencia ellos han venido siendo objeto de diversas interpretaciones²³ y el mismo autor ha hecho “ajustes” a su teoría. En todo caso, estos requisitos constituyen desde ese momento hasta hoy el fundamento de una nueva aproximación de la teoría de la imputación en supuestos de gran criminalidad; puesto que con ellos se ha visibilizado la responsabilidad individual del cabecilla a título de autoría, algo que se reclamaba con ahínco hasta ese momento.

ROXIN propone su criterio de autoría mediata para verdaderas organizaciones delictivas, como él las define, aparatos organizados de poder, estables, sólidos y no de mera codelincuencia. Esta perspectiva es muy importante porque implica una diferenciación respecto de cualquier intervención plural delictiva, el famoso penalista tiene en mente grupos organizados de delincuencia suficientemente consolidados y de alguna envergadura, que terminan por ser un factor desestabilizador del Estado. Esta concepción es la que permite la utilización del criterio en la solución de casos actuales como los conflictos armados no internacionales o de macrocriminalidad, aunque hay que decirlo con claridad, la figura nace para tener como objetivo principal los casos de aparatos estatales de regímenes dictatoriales²⁴.

Un aspecto bastante valorado y estudiado en la doctrina y jurisprudencia penales es el funcionamiento estructural del aparato de poder al margen del ordenamiento jurídico. No cabe duda que ROXIN tuvo en mente grupos delincuenciales consolidados, aparatos de poder donde el dominio de la organización y su funcionamiento toman por base la ilegalidad²⁵, ya que este supuesto grafica de mejor manera la existencia de un sujeto en la cúspide que da órdenes y crea políticas que luego se ejecutan sin más, esto es, en forma automática por los demás miembros del grupo o del aparato. Como es evidente, ello no es fácil de encontrar en organizaciones legales, pues pensar que en estas hay dominio de la voluntad de todos los integrantes en el sentido planteado por ROXIN es contraintuitivo.

Pensamos que uno de los grandes méritos de esta concepción fue haber propuesto criterios de autoría para casos ya no de criminalidad ordinaria, sino de delitos en organización, en el marco de estructuras o de sistemas, por lo que entonces no extraña que muchos pretendan aplicarla a otras formas delictivas dentro de organizaciones como la criminalidad empresarial²⁶, aunque así se terminen desdibujando los contornos originales de la teoría. El escepticismo mismo de ROXIN sobre el punto puede explicarse si se piensa en el supuesto de un gerente o un miembro de una junta directiva de una empresa que da órdenes de cometer delitos a otros trabajadores dependientes jerárquicamente, por ejemplo, órdenes de cometer delitos de corrupción privada, soborno, etc. En estos casos, es plausible pensar que estas instrucciones antijurídicas no siempre se vayan a cumplir, que haya personas dentro de la empresa no dispuestas a cometer delitos, de manera que el automatismo de la orden y la fungibilidad del ejecutor serán elementos ausentes, quedando a disposición las figuras de determinación o coautoría. Diferente sin duda son los casos de organizaciones delincuenciales como las guerrillas u otras organizaciones terroristas, pues los niveles altos de adoctrinamiento que en ellas suele estar presente, permiten aproximarse más a los requisitos expuestos por este autor para fundamentar la autoría mediata. Se sabe que, cuando un sujeto entra a hacer parte de este tipo de organizaciones acepta, consciente y hasta interioriza un derrotero delictivo sistémico, de tal manera que ejecutará las órdenes o directrices del cabecilla o dirigente, pues de lo contrario no haría parte de esa máquina delictiva. Si bien ROXIN ha matizado el alcance de este requisito para ampliar de alguna forma el ámbito de aplicación de su teoría²⁷, muchos tribunales han decidido casos de la mano sobre todo de la versión inicial de esta teoría; es decir, a partir de la actividad delincuencial del aparato de poder, pues en materia de responsabilidad empresarial o en caso de estructuras jerárquicas no delictivas la discusión se ha enfocado en la responsabilidad por omisión y la constatación de una posición de garante, por el mando, etc., en todo caso, siempre con el análisis de estos supuestos como de autoría.

El que el cabecilla o dirigente sea autor mediato y esta categoría pueda delinearse de tal forma que se sustente un dominio de la voluntad organizativa en el sentido indicado, no significa que esté despejado el camino para entender el título de intervención para todos aquellos que de alguna forma hacen parte de la organización delictiva y aportan en la ejecución del hecho que termina por ser (también) imputado a quien está en la cúspide. En efecto, una orden puede ser ejecutada por alguien, pero transmitida por muchas personas, por decirlo de alguna forma, intermediarios, de manera que surge la pregunta de si es posible una cadena de autorías mediatas. Con lo dicho hasta ahora y después de exponer la versatilidad argumentativa de la propuesta de ROXIN, se podría dar una respuesta afirmativa frente al fenómeno en cadena, pues quienes están como mandos medios de la organización reciben órdenes, pero por lo general, también tienen la potestad de darlas, en consecuencia, pudiera seguirse afirmando el dominio pleno del suceso y del sentido delictivo por parte del cabecilla²⁸. De hecho, el Estatuto de la Corte Penal Internacional recoge la figura de quien comete el delito “por conducto de otro, sea este o no penalmente responsable” (art. 25.3 apartado a), aclarando en forma expresa que puede ser autor el hombre de atrás también cuando el de delante sea responsable²⁹.

Sumado a lo anterior y dado el consenso sobre que quien ordena un delito o quien lo ejecuta de manera directa no pueden permanecer impunes, del análisis de cada aporte pueden incluso proponerse soluciones escalonadas como en efecto se ha hecho. Algunos autores han propuesto una solución sui generis, al considerar solo como autores mediatos a quienes ocupan la cúspide de la organización y calificar de coautores al resto, es decir, al admitir la autoría mediata con instrumentos plenamente responsables. Así KAI AMBOS:

“Tan solo el dominio de la conducción del Estado no puede ser bloqueado desde arriba o perturbado de cualquier otra forma. Se debe decir, por lo tanto, que el dominio por organización podrá fundamentarse, sin duda alguna, solo respecto de aquellos hombres de atrás del Estado, cuyo poder de mando y cuyas órdenes no pueden sin más ser retiradas o anuladas, es decir, respecto de aquellos, que en este sentido dominan o gobiernan ‘sin perturbación alguna’. Esto es así solamente respecto del propio vértice de la organización en un Gobierno formalmente constituido y, en casos excepcionales, también respecto de la conducción de las fuerzas de seguridad militares o policiales (“los generales”) que se encuentran fuera del Gobierno civil. Además, su capacidad de dominar la organización se ha de suponer, sin más, cuando estos gobiernan por sí solos o cuando pertenecen al Gobierno.

[…]

Por el contrario, los autores que no pertenecen al vértice de la organización, pero sí por ejemplo a su nivel medio, poseen dominio de la organización dentro del aparato a lo sumo respecto de sus subordinados. Ellos no dominan todo el aparato, sino a lo mejor una parte de este. Este dominio parcial justifica su consideración como autores mediatos al menos respecto de la parte de los sucesos que están bajo su dominio. Por otra parte, su dependencia del vértice de la organización parece hablar en contra de una autoría mediata y en favor de una coautoría fundada en la división funcional del trabajo”³⁰.

La evolución de la teoría de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder, que incluye las nuevas y más recientes consideraciones de su creador³¹, sus distintas interpretaciones doctrinales³² y la acogida jurisprudencial en tribunales nacionales³³ e internacionales³⁴, adolece quizás de las mismas falencias presentes desde su origen: ha sido y sigue siendo una construcción en exceso dependiente de consideraciones ontológicas que no solucionan el problema de fondo, que es la necesidad y claridad en la imputación. En efecto, la capacidad de expresar fenómenos de macrocriminalidad, que aquí reconocemos, se ve opacada por la insistencia en “conexiones naturalistas” con el hecho concreto y el resultado, de tal forma que se dejan de lado consideraciones normativas que, como veremos en la segunda parte de este trabajo, representan de mejor forma el sentido delictivo del fenómeno de delincuencia masiva o sistémica. El concepto de dominio utilizado por ROXIN en estos supuestos está distante de un verdadero dominio sobre el suceso, lo que en nuestra opinión termina por expresar (aunque sin quererlo) esta teoría es que: el cabecilla o dirigente es competente por haber organizado de forma defectuosa, porque ha creado el grupo delictivo, lo integra al definir políticas, ordena la comisión de conductas punibles, etc. Ello está de fondo en la concepción de ROXIN, pero quedó no obstante a la sombra de un concepto sobre exigido de “dominio”.